Het tweede lid van art 7:613 BW

In paragraaf 4.1 heb ik de wetsgeschiedenis van het eenzijdig wijzigingsbeding behandeld. In het oorspronkelijke wetsvoorstel werd aan art. 7:613 BW een tweede lid toegevoegd, dat als volgt luidde ‘De werkgever wordt vermoed een zodanig zwaarwichtig belang te hebben, indien de betrokken wijziging in de arbeidsvoorwaarden voortvloeit uit een voor de werkgever bindende collectieve arbeidsovereenkomst dan wel uit een regeling die is vastgesteld in overeenstemming met de ondernemingsraad.’95

Het wetsvoorstel bevatte geen uitbreiding van het instemmingsrecht van art. 27 WOR, maar zou volgens de minister wel leiden tot intensiever overleg tussen de werkgever en de OR. Wanneer de OR immers instemde met een wijziging, vloeide daaruit voort dat aan het

wettelijk vermoeden van lid 2 was voldaan.96 Dit diende volgens de minister ook als waarborg voor evenwichtige en op de onderneming toegespitste arbeidsvoorwaarden.97 Ik leid uit dit standpunt af dat de minister er kennelijk van uitgaat dat de OR ook altijd de belangen van de werknemers voldoende meeweegt.

Uit de rechtspraak die ik heb geanalyseerd, is gebleken dat rechters dit standpunt zeker niet altijd innemen. Ik heb 14 uitspraken geanalyseerd welke zijn bijgevoegd in bijlage 2. In tien gevallen (uitspraken 4, 5, 6, 7, 8, 10, 12, 14, 15 en 19) is de OR gevraagd om in te stemmen met de beoogde wijziging. In alle gevallen heeft de OR ingestemd. Uiteindelijk heeft de

95 _{Kamerstukken II, 1995/96, 24615, nr. 1 en 2.}

96 _{Kamerstukken II, 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 22.}

29

rechter in twee gevallen (uitspraak 4 en uitspraak 15) geoordeeld dat het zwaarwichtige belang van de werkgever onvoldoende was. Hieruit volgt dat, wanneer de OR heeft

ingestemd, de werkgever er zeker niet van uit kan gaan dat de wijziging een feit is. De OR moet oog hebben voor zowel de belangen van werknemers als het belang van de

onderneming. Dat leidt in de regel tot evenwichtige besluitvorming, maar niet zonder meer tot de vaststelling dat ook aan de eis van het zwaarwichtige belang in de zin van art. 7:613 BW is voldaan. Daarvoor is niet alleen nodig dat de belangen van de werknemers voldoende zijn behartigd, maar ook dat de werkgever een zeer goede reden heeft om een wijzigingsbesluit te nemen. De OR betrekt dat over het algemeen in de besluitvorming, maar blijkbaar lukt dat niet altijd even goed.

De gedachte achter het oorspronkelijk voorgestelde tweede lid van art. 7:613 BW was dus dat instemming van de vakbond of de OR met zich meebracht dat aan de voorwaarde van het zwaarwichtige belang was voldaan en dat de werkgever in beginsel over kon gaan tot

wijziging. Dit was slechts anders als de werknemer aannemelijk kon maken dat de wijziging naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van hem kon worden gevergd. De minister heeft met de volgende voorbeelden laten zien hoe de toets er in de praktijk uit zou moeten zien:98

• “Als de regeling van arbeidsvoorwaarden voortvloeit uit een cao en de werkgever de ongeorganiseerde werknemer – door toepassing van een wijzigingsbeding – aan die cao wil binden is voldaan aan het rechtsvermoeden van het zwaarwichtig belang. De werkgever kan dan een beroep doen op het wijzigingsbeding. De werknemer kan zich daartegen verzetten als naar redelijkheid en billijkheid de toepassing van dat beding (de toepassing dus van de gewijzigde regeling van arbeidsvoorwaarden) voor hem onaanvaardbaar zou zijn. In de maatstaf redelijkheid en billijkheid speelt als gezegd het gegeven dat de regeling van arbeidsvoorwaarden juist een cao betreft – met diens grote maatschappelijke betekenis – een belangrijke rol.

• Als er een akkoord bestaat tussen ondernemingsraad en ondernemer over een regeling van arbeidsvoorwaarden is evenzeer voldaan aan het rechtsvermoeden van het

30

zwaarwichtig belang en kan de werkgever in beginsel een beroep doen op het wijzigingsbeding. De werknemer kan zich daartegen verzetten als die toepassing te zijnen aanzien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De vaststelling van wat redelijk en billijk is dient in deze situatie anders gewogen te worden dan in de situatie dat de arbeidsvoorwaardenregeling voortvloeit uit een cao. De werknemer kan zich – anders gezegd – in het algemeen sneller onttrekken aan de toepassing van het wijzigingsbeding ingeval die toepassing ziet op overeenstemming tussen ondernemer en ondernemingsraad dan ingeval het wijzigingsbeding ertoe strekt de (ongeorganiseerde) werknemer te binden aan een cao. Immers, in het laatste geval legt de grote maatschappelijke betekenis van de cao in termen van redelijkheid en billijkheid meer gewicht in de schaal.

• Als geen cao van toepassing is noch een ondernemingsraad is ingesteld – en er dus over de arbeidsvoorwaarden geen countervailing power aan werknemerszijde is – kan de werkgever slechts gebruik maken van wijzigingsbedingen als hij aantoont dat anderszins sprake is van een zwaarwichtig belang. Gezien het uitgangspunt dat arbeidsvoorwaarden niet eenzijdig worden gewijzigd, zal het daarbij in het algemeen moeten gaan om zwaarwegende bedrijfseconomische- of organisatorische

omstandigheden die tot wijziging van arbeidsvoorwaarden noodzaken. Anders gezegd: hij dient aan te tonen dat sprake is van zodanige omstandigheden dat toepassing van de ongewijzigde regeling van arbeidsvoorwaarden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor hem onaanvaardbaar is. Dit geldt ook indien ondernemer en ondernemingsraad geen overeenstemming hebben bereikt over de wijziging van de regeling van arbeidsvoorwaarden.”

Het voorgestelde lid 2 vonden sommige partijen ongewenst, omdat het artikellid de OR indirect tot onderhandelingspartner van de werkgever maakte in plaats van de vakbond, en het lid de werknemer daardoor minder zou beschermen. Zo was de SP-fractie van mening dat het uitgangspunt moet zijn dat arbeidsvoorwaarden niet kunnen worden vastgesteld of gewijzigd zonder de uitdrukkelijke instemming van de individuele werknemer.99 _{De leden van de SGP-}

31

fractie stelden dat lid 2 materieel neerkwam op een uitbreiding van het instemmingsrecht van de OR. De werkgever wordt immers indirect gedwongen de OR om instemming te vragen.100 De leden van de GroenLinks-fractie vonden de beoogde regeling ingewikkeld en stelden voor om de OR instemmingsrecht te geven ten behoeve van alle arbeidsvoorwaarden.101

Onder verwijzing naar de IBM-beschikking bestempelden deze leden het tweede lid als overbodig.102 De Hoge Raad heeft in deze beschikking overwogen dat “een beroep van individuele werknemers op strijd met redelijkheid en billijkheid niet licht zal kunnen worden aanvaard, wanneer door de ondernemingsraad tegen de inhoud van de wijziging geen bezwaar is gemaakt”.103

Uit de vragen en het commentaar van de Tweede Kamer concludeerde de minister dat ook zonder het nieuwe lid 2 de overeenstemming met werknemersorganisaties en

ondernemingsraden van belang is voor de vraag of wijziging van een

arbeidsvoorwaardenregeling redelijk is. In de praktijk wordt bij de beoordeling van de vraag of de werkgever naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst mag aanbrengen, al gekeken of de ondernemer collectief overleg heeft gevoerd over de betreffende regeling. De minister was op grond daarvan van mening dat lid 2 kon komen te vervallen en dat gebeurde ook.104 Of werkelijk een grote betekenis

toekomt aan de instemming van de OR met beoogde wijzigingen van de werkgever behandel ik in paragraaf 5.5.