Hoe sterk staat de gesecureerde schuldeiser nu werkelijk
in een faillissement?
Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de positie van de gesecureerde
schuldeiser in een faillissement in Nederland, Duitsland en Engeland
Naam: Jasper Schram
Mailadres: jasper@schramonline.nl Studentnummer: 10978410
Mastertrack: Commerciële Rechtspraktijk Begeleider: Prof. dr. R.J. de Weijs
2
Abstract
In deze scriptie wordt de volgende onderzoeksvraag behandeld: hoe sterk staat de gesecureerde schuldeiser in een faillissement in Nederland, Duitsland en Engeland en moet deze positie in Nederland worden versterkt of afgezwakt? Eerst wordt onderzocht in hoeverre het gebruik van zekerheidsrechten gerechtvaardigd kan worden. Dit is een normatief onderzoek, dat plaats vindt binnen een intern perspectief. Uit dit onderzoek blijkt dat het gebruik van zekerheidsrechten niet geheel kan worden gerechtvaardigd.
Daarna wordt met een rechtsvergelijkend onderzoek het wettelijke kader van het zekerheids- en insolventierecht van Duitsland, Engeland en Nederland onderzocht. Uit dit onderzoek blijkt dat de gesecureerde schuldeiser in Duitsland in grote mate is beperkt in de uitoefening van zijn zekerheidsrechten in een faillissement. In Engeland is het met name de houder van een floating
charge die wordt beperkt in de uitoefening van zijn zekerheidsrechten in een faillissement. In
Nederland is daarentegen nauwelijks sprake van een beperking en heeft de gesecureerde schuldeiser de vrijheid om zijn rechten als separatist uit te oefenen in een faillissement.
Tot slot wordt onderzocht of de rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser in een Nederlands faillissement moet worden afgezwakt of versterkt. Uit dit onderzoek blijkt dat de Nederlandse gesecureerde schuldeisers veel hogere recovery ratings hebben dan zowel de gesecureerde schuldeisers in Duitsland en Engeland, als de ongesecureerde schuldeisers in Nederland. Omdat een rechtvaardigingsgrond ontbreekt is het noodzakelijk de rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser af te zwakken.
De onderzoeksvraag dient als volgt te worden beantwoord: de gesecureerde schuldeiser heeft in Nederland een zeer sterke positie. Terwijl de gesecureerde schuldeiser in Duitsland en Engeland aan verschillende beperkingen onderhevig is of kan zijn, is dat in Nederland niet het geval. Omdat de ongesecureerde schuldeisers mede hierdoor een zeer lage recovery rate hebben en daar geen goede rechtvaardigingsgrond voor is, is het noodzakelijk de rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser af te zwakken.
3
Inhoudsopgave
Lijst met afkortingen ... 6
Hoofdstuk 1: Inleiding ... 7
Onderzoeksopzet ... 7
Methodologie ... 8
Hoofdstuk 2: De zoektocht naar de rechtvaardiging van voorrang ... 10
Paragraaf 2.1: Inleiding ... 10
Paragraaf 2.2: Waarom kent de wet voorrang toe aan de gesecureerde schuldeiser? ... 10
Paragraaf 2.2.1: Zekerheidsverschaffing in het licht van economische efficiëntie ... 11
Paragraaf 2.2.2: Zekerheidsverschaffing in het licht van de contractsvrijheid ... 13
Paragraaf 3: Tussenconclusie ... 14
Hoofdstuk 3: De rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser in Duitsland ... 16
Paragraaf 3.1: Inleiding ... 16
Paragraaf 3.2: Het wettelijke kader van het faillissementsrecht in Duitsland ... 16
Paragraaf 3.3: De rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser in een faillissement ... 18
Paragraaf 3.3.1: Het Duitse zekerheidsrecht ... 18
Paragraaf 3.3.2: De rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser in verhouding tot de Insolvenzverwalter ... 19
Paragraaf 3.3.3: De rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser in verhouding tot de ongesecureerde schuldeiser ... 20
Paragraaf 3.4: Tussenconclusie ... 20
Hoofdstuk 4: De rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser in Engeland ... 22
Paragraaf 4.1: Inleiding ... 22
Paragraaf 4.2: Het wettelijke kader van het faillissementsrecht in Engeland ... 22
Paragraaf 4.2.1: Administration ... 23
Paragraaf 4.2.2: Winding-up ... 23
4
Paragraaf 4.3.1: De fixed charge en de floating charge nader onderzocht ... 24
Paragraaf 4.3.2: De rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser in verhouding tot de liquidator/administrator ... 25
Paragraaf 4.3.3: De rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser in verhouding tot de ongesecureerde schuldeiser ... 26
Paragraaf 4.4: Kritiek ... 27
Paragraaf 4.5: Tussenconclusie ... 28
Hoofdstuk 5: De rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser in Nederland ... 29
Paragraaf 5.1: Inleiding ... 29
Paragraaf 5.2: Het wettelijke kader van het faillissementsrecht in Nederland ... 29
Paragraaf 5.3: De rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser in een faillissement ... 30
Paragraaf 5.3.1: De stil verpande vordering ... 30
Paragraaf 5.3.2: De rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser in verhouding tot de curator ... 32
Paragraaf 5.3.3: De rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser in verhouding tot de ongesecureerde schuldeiser ... 32
Paragraaf 5.4: Voorstellen voor een percentageregeling... 33
Paragraaf 5.5: Tussenconclusie ... 34
Hoofdstuk 6: De verschillende rechtsposities met elkaar vergeleken ... 35
Paragraaf 6.1: Inleiding ... 35
Paragraaf 6.2: Rechtsvergelijking ... 35
Paragraaf 6.2.1: De mate van voorrang ... 35
Paragraaf 6.2.2: Afdracht van (een deel) de uitkering ... 36
Paragraaf 6.2.3: Het recht van parate executie ... 36
Paragraaf 6.2.4: De sterke positie van de gesecureerde schuldeiser in Nederland ... 37
Paragraaf 6.3: De uitkeringspercentages nader onderzocht ... 37
Paragraaf 6.4: De sterke positie van de gesecureerde schuldeiser in Nederland ... 39
5
Hoofdstuk 7: Conclusie ... 41
Literatuurlijst ... 43
Jurisprudentielijst ... 47
6
Lijst met afkortingen
A-G Advocaat-Generaal Art. Artikel BGB Bürgerliches Gesetzbuch BW Burgerlijk Wetboek e.v. en volgende InsO Insolvenzordnung Fw Faillissementswet
HR Hoge Raad der Nederlanden
Rb. Rechtbank
MvT Memorie van Toelichting
NJ Nederlandse Jurisprudentie
NJB Nederlands Juristenblad
NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht
r.o. rechtsoverweging
SOR Serie Onderneming en Recht TvI Tijdschrift voor Insolventierecht TOR Tijdschrift Ondernemingsrecht UKPC United Kingdom Privy Council
7
Hoofdstuk 1: Inleiding
In 2019 publiceert de World Bank een onderzoeksrapport genaamd ‘Doing Business 2019’.1
Uit het rapport blijkt dat de banken in Nederland een bijzonder hoge recovery rate hebben.2 Terwijl schuldeisers zonder enige vorm van zekerheid (hierna: ongesecureerde schuldeisers) tussen de 1,6% en 5,3% van hun vordering op de gefailleerde krijgen, is dit percentage voor de banken vele malen hoger. Gemiddeld genomen ontvangen zij als schuldeiser met zekerheidsrechten (hierna: gesecureerde schuldeiser) 89% van hun vordering op de gefailleerde. Dat is ongeveer 25 keer hoger dan het percentage van de ongesecureerde schuldeisers.
In deze scriptie zal worden onderzocht hoe sterk de gesecureerde schuldeiser in een Nederlands faillissement staat, vergeleken met de rechtspositie van een gesecureerde schuldeiser in een faillissement in Duitsland en Engeland. Daarbij zal het wettelijke kader van de drie landen met elkaar worden vergeleken en zal worden onderzocht aan welke beperkingen de schuldeisers onderhevig zijn. Tot slot zal worden onderzocht in hoeverre de rechtspositie van de gesecureerde schudeiser in Nederland moet worden afgezwakt of worden versterkt. De onderzoeksvraag luidt als volgt:
Hoe sterk staat de gesecureerde schuldeiser in een faillissement in Nederland, Duitsland en Engeland en moet deze positie in Nederland worden versterkt of afgezwakt?
Onderzoeksopzet
Ik zal in mijn eerste hoofdstuk eerst het universele debat schetsen, omtrent het gebruik van zekerheidsrechten. In dit hoofdstuk zullen twee rechtvaardigingsgronden voor het gebruik van zekerheidsrechten worden onderzocht. Daarbij luidt de deelvraag:
In hoeverre is het gebruik van zekerheidsrechten gerechtvaardigd?
1 Het rapport is te vinden op:
https://www.doingbusiness.org/content/dam/doingBusiness/media/Annual-Reports/English/DB2019-report_web-version.pdf. Zie p. 192.
2 Recovery rates zijn de percentages van de vordering die de schuldeisers in een faillissement krijgen van de
8 In mijn tweede en derde hoofdstuk zal ik onderzoeken wat de rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser in Engeland en Duitsland is. Hierbij schets ik eerst het wettelijke kader van het insolventierecht en de zekerheidsrechten. Daarna kijk ik naar de rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser tegenover de curator en de ongesecureerde schuldeiser. De deelvraag die in deze hoofdstukken centraal zal staan is:
Wat is de rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser in een faillissement in Engeland/Duitsland?
In het vierde hoofdstuk zal worden gekeken naar de positie van de gesecureerde schuldeiser in een Nederlands faillissement. Eerst zal worden gekeken naar het wettelijke kader omtrent zekerheidsrechten in Nederland, waarbij in het bijzonder aandacht wordt besteed aan de ontwikkeling van de verzamelpandakte in de rechtspraak. Vervolgens zal worden gekeken naar de rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser tegenover de curator en tegenover de ongesecureerde schuldeiser. Daarbij wordt onderzocht in hoeverre deze positie wenselijk is en of deze positie moet worden gewijzigd. De deelvraag die in dit hoofdstuk centraal zal staan is:
Wat is de rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser in een faillissement in Nederland?
In het vijfde hoofdstuk zullen de rechtsposities van de gesecureerde schuldeiser uit de drie landen met elkaar vergeleken worden. Daarbij zullen ook de recovery rates van de gesecureerde schuldeisers in de drie landen onderzocht worden en zal tot slot worden geconcludeerd of de rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser in Nederland moet worden gewijzigd. De deelvraag die in dit vijfde hoofdstuk centraal zal staan is:
Moet de rechtspositie van de Nederlandse gesecureerde schuldeiser worden afgezwakt of versterkt?
Methodologie
Het onderzoek zal zich focussen op de praktijk van de financiering door middel van het faciliteren van krediet. Bij het uitvoeren van dit onderzoek wordt gebruik gemaakt van Nederlandse, Engelse en Duitse rechtspraak en zijn verschillende rechtshistorische en rechtseconomische bronnen geraadpleegd.
9 Eerst wordt onderzocht in hoeverre het gebruik van zekerheidsrechten kan worden gerechtvaardigd. Het onderzoek is normatief en vindt plaats in een intern perspectief.
Verder wordt een rechtsvergelijkend onderzoek uitgevoerd, om te kunnen concluderen of bepaalde wettelijke regelingen uit Engeland of Duitsland voor het Nederlandse insolventierecht wenselijk kunnen zijn. Hierbij wordt gebruik gemaakt van een extern perspectief. Er wordt gebruik gemaakt van descriptieve oordelen en er wordt gefocust op de rechtsstelsels als geheel van rechtsregels (‘law in the books’). Het zal gaan om een microvergelijking. De focus ligt op het zekerheidsrecht en de invloed van het zekerheidsrecht op het insolventierecht.
10
Hoofdstuk 2: De zoektocht naar de rechtvaardiging van
voorrang
Paragraaf 2.1: Inleiding
Indien de inhoud van de boedel in een faillissement een te lage waarde heeft om alle schuldeisers te kunnen voldoen, zal het uitgangspunt paritas creditorum zijn. De schuldeisers hebben onderling een gelijk recht om uit de goederen van de schuldenaar te worden voldaan.3
Zekerheidsrechten zijn echter een uitzondering op het beginsel en geven de zekerheidsnemer voorrang op de overige schuldeisers. Dat roept de vraag op in hoeverre deze ‘voorrangverlening’ gerechtvaardigd is. In dit hoofdstuk zal deze vraag uitvoerig worden onderzocht.
Paragraaf 2.2: Waarom kent de wet voorrang toe aan de gesecureerde schuldeiser?
Wat is de rechtvaardiging van de voorrangspositie die een gesecureerde schuldeiser bewerkstelligt bij het krijgen van zekerheidsrechten? Dit is een vraag die al verscheidene jaren onderwerp van discussie is in de rechtsliteratuur. Niet alleen in Nederland, maar ook in de Verenigde Staten werd de voorrangspositie van de gesecureerde schuldeiser al veelvuldig onderzocht.4 Het debat rondom de zogenaamde ‘puzzle of secured debt’ concentreerde zich voornamelijk op de vraag in hoeverre zekerheidsrechten bijdragen aan economische efficiëntie.5 Daarnaast werd het beginsel van de contractsvrijheid aangehaald als argument voor het gebruik van zekerheidsrechten met voorrang. Op deze plaats zullen beide rechtvaardigingsgronden worden onderzocht.
3 Voor het Nederlandse insolventierecht is dit beginsel vastgelegd in art. 3:277 lid 1 BW en ook in het Engelse
insolventierecht is dit beginsel terug te vinden. S107 Insolvency Act 1986 bepaalt: ‘Subject to the provisions of
this Act as to preferential payments, the company's property in a voluntary winding up shall on the winding up be applied in satisfaction of the company's liabilities pari passu and, subject to that application, shall (unless the articles otherwise provide) be distributed among the members according to their rights and interests in the company.’
4 Lynn M. Lopucki en Elizabeth Warren, Secured Credit: A systems approach, New York: Aspen Law &
Business 1998. Zie ook A. Schwartz, ‘The Continuing Puzzle of Secured Debt’, Faculty Scholarship Series, 1984.
5 N.W.M. van den Heuvel, Zekerheid en voorrang (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers
2004, p. 117.Van den Heuvel beschrijft deze vraag treffend: in hoeverre brengen zekerheidsrechten baten met zich mee, die de kosten van deze rechten compenseren? Daarbij beschrijft zij de kosten van de zekerheidsrechten als ‘de verslechtering van de verhaalspositie van de overige schuldeisers’.
11
Paragraaf 2.2.1: Zekerheidsverschaffing in het licht van economische efficiëntie
In de literatuur worden verschillende voordelen van zekerheidsrechten in verband met economische efficiëntie genoemd. Het voordeel dat veelvuldig wordt aangehaald is de aanname dat zekerheidsrechten zorgen voor meer en goedkoper krediet. Het is de Hoge Raad zelf die dit voordeel als rechtvaardiging noemt voor het rechtsgeldig verklaren van de verzamelpandakte in Dix q.q./ING.6
Het belang van kredietverlening wordt onderstreept door de Britse historicus Niall Ferguson. Hij stelt dat kredietverlening zo belangrijk is voor de economie, dat het aan de basis staat van onze welvaart.7 Prof. R.J. de Weijs noemt gesecureerd krediet dan ook ‘the oil of the economy’, waarbij het krediet als brandstof voor de economie moet worden gezien.8
De gedachte is dat zekerheidsrechten kredietverstrekking en daarmee economische groei stimuleren. De praktijk blijkt echter anders. Uit cijfers van het CBS blijkt dat het Nederlandse mkb beduidend minder bancair krediet ontvangt dan vergelijkbare bedrijven in andere Europese landen9, terwijl deze ondernemingen wel tot de gezondste van de eurozone behoren. De financiële gezondheid van een onderneming lijkt dus geen reden te zijn voor afwijzing van een kredietaanvraag. Het CPB stelt dat de Nederlandse mkb’ers veel minder leningen aanvragen, omdat de kans klein is dat banken de aanvraag zullen honoreren. Dat is opvallend, omdat de Nederlandse wet de kredietverschaffer de ruimte biedt om veel zekerheidsrechten te kunnen bedingen.10 Kortom, hoewel de kredietverschaffer de mogelijkheid heeft om veel zekerheidsrechten te verkrijgen, verschaft hij beduidend minder krediet dan elders in Europa. Dat de Nederlandse kredietverschaffer minder krediet verschaft dan elders in Europa bewijst
6 HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947, NJ 2012/261, (Dix q.q./ING), r.o. 4.9.3. De Hoge Raad stelt
daarin dat niet alleen gesecureerde schuldeisers, maar ook ongesecureerde schuldeisers baat hebben bij
zekerheidsrechten. De Hoge Raad stelt dat de financiering van bedrijven door het gebruik van zekerheidsrechten bevorderd wordt en kredieten daardoor ruimer worden verleend. Daardoor zouden niet alleen de belangen van schuldeisers worden gediend, maar ook de belangen van derden die bij het bedrijf betrokken zijn. In hoofdstuk 5 zal de constructie van de verzamelpandakte nader onderzocht worden.
7 Niall Ferguson, The Ascent of Money, Penguin Books, 2008. Zie ook N.W.A. Tollenaar, ‘Over het faillissement
als instrument van de financier en het evenwicht tussen gesecureerde en ongesecureerde crediteuren’, TvI 2016/9, p. 55e.v. Tollenaar noemt belangrijke lessen van Ferguson. Kredietverlening staat aan de basis van onze welvaart, maar de kredietverstrekker moet ook volledig vertrouwen op een goede werking van het juridisch systeem, om het krediet te kunnen terugvorderen. Terwijl gewone handelscrediteuren hun leveringen kunnen staken bij een eventueel verzuim, heeft de kredietverstrekker de lening al verstrekt.
8 R.J. de Weijs, ‘Secured credit and partial priority: Corporate finance as a creation or an externalisation
practice?’, EPJL 2018, 7(1), p. 1.
9 Rapport: ‘MKB-financiering in Europees perspectief’. Het rapport is te vinden op
https://www.cpb.nl/mkb-bankfinanciering-in-europees-perspectief.
12 echter niet, dat het afzwakken van de rechtspositie van een gesecureerde schuldeiser helemaal geen invloed heeft op het beschikbaar zijn van krediet.
Kaptein stelt dat de risico’s op duurder krediet niet moeten worden onderschat. Hij schrijft dat het risico dat de kredietverschaffer loopt op het niet terugkrijgen van het krediet, is ‘ingebakken’ in het rentepercentage dat de kredietnemer over het krediet moet betalen. Indien er minder zekerheidsrechten voor de schuldeiser te verkrijgen zijn of de voorrangspositie van de gesecureerde schuldeiser wordt gewijzigd, wordt het risico op het niet terugkrijgen van het krediet vergroot en kan dit tot gevolg hebben dat er meer rente zal moeten worden betaald over het krediet.11 Dat betekent echter niet dat een verzwakking van de rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser in het geheel niet moet worden onderzocht.12
Verder blijkt uit onderzoek dat het feit dat een vermindering van de voorrangspositie van de gesecureerde schuldeiser niet direct hoeft te betekenen dat er meer rente moet worden betaald over het krediet. In Frankrijk (een zogenaamd ‘bankonvriendelijk’ land), Duitsland (een ‘bankvriendelijk’ land) en Engeland (een zeer ‘bankvriendelijk’ land) liggen de rentepercentages op hetzelfde niveau.13 De zogenaamde recovery rates verschillen echter wel sterk. Terwijl het percentage in Engeland neerkomt op 92% van de vordering, is dat in Frankrijk met 56% een stuk lager. Van Dijck vindt dit een indicatie voor de conclusie dat voorrangsposities geen aanzienlijke invloed hebben op de gehanteerde rentepercentages van banken. Kortom, het verminderen van voorrang van gesecureerde schuldeisers hoeft niet te betekenen dat banken hogere rentes zullen gaan verlangen van hun kredietnemers.
Uit het voorgaande moet worden geconcludeerd dat er geen onomstotelijk bewijs is voor de aanname dat zekerheidsrechten met een volledige voorrangspositie zorgen voor goedkoper krediet. De invloed van zekerheidsrechten op de prijs van krediet moet niet worden onderschat, maar ook niet worden overschat, zo volgt uit een eerder genoemd onderzoek. Een mogelijke
11 Kaptein 2016, p. 285.
12 Kaptein noemt daarbij Verstijlen, die stelt dat indien het argument dat krediet alleen maar duurder wordt
indien de positie van de gesecureerde schuldeiser wordt afgezwakt geen grenzen kent, ‘de zekerheidsgerechtigde uiteindelijk de gehele boedel moet krijgen’. Zie F.M.J. Verstijlen, ‘Algemene bepalingen pand en hypotheek’ (Mon. BW nr. B11), Deventer: Kluwer 2013, p. 8.
13 S.A. Davydenko, J.R. Franks, Do bankruptcy codes matter? A study of defaults in France, Germany and the
UK. Zie verder ook: G. van Dijck, ‘Het afzwakken van voorrangsposities van banken’, TvI 2006/13. Het
onderzoek is uitgevoerd voor de invoering van de Enterprise Act in 2002. Het categoriseren van de genoemde landen als ‘bankvriendelijk’ of als ‘bankonvriendelijk’, komt dus overeen met de feiten en omstandigheden omstreeks dat tijdstip.
13 afzwakking van de rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser moet niet bij voorbaat al worden uitgesloten. Hieruit volgt dat het argument dat zekerheidsrechten met volledige voorrang zorgen voor meer en goedkoper krediet te zwak is om de kosten die zekerheidsrechten met zich meebrengen te compenseren, waarbij deze kosten moeten worden omschreven als het nadeel dat overige schuldeisers ondervinden door de zekerheidsverschaffing en de daarbij behorende voorrangverlening.14
Paragraaf 2.2.2: Zekerheidsverschaffing in het licht van de contractsvrijheid
Het tweede argument dat in de literatuur wordt aangehaald, is de bewering dat partijen afspraken met elkaar moeten kunnen maken, zonder dat de wetgever hen in de weg zit. Daarbij behoort de mogelijkheid om voorrangsrechten te creëren.15 Tollenaar stelt dat de wijze waarop de zekerheidsrechten verdeeld worden in beginsel wordt bepaald door ‘het onderhandelingskrachtenveld tussen de betrokken spelers: door de markt.’16
Voorstanders van dit argument doen een beroep op de creditors’ bargain theorie. Deze theorie gaat er vanuit dat crediteuren afspraken met elkaar maken, zonder dat zij weten in wat voor positie zij verkeren op het moment van een faillissement van de schuldenaar. Baird en Jackson stellen dat op grond van de creditors’ bargain theorie zekerheidsrechten gerespecteerd moeten worden, omdat gesecureerde schuldeisers een laag risico hebben onderhandeld voor het faillissement, terwijl ongesecureerde schuldeisers dit hebben nagelaten.17 Indien deze laatstgenoemde groep zekerheden had willen hebben, dan hadden zij deze rechten moeten bedingen voor het faillissement.
Tollenaar stelt verder dat er nauwelijks ongesecureerde crediteuren zijn die moeten worden beschermd door de wet. Het zou vaak gaan om professionele partijen die zelf in staat zijn de risico’s in te schatten. Om voor de handelscrediteuren die afhankelijk zijn van de schuldenaar wel een speciale regeling te creëren gaat volgens Tollenaar te ver.18
14 Van den Heuvel 2004, p. 117. Een ander argument dat wordt genoemd in samenhang met de economische
efficiëntie van zekerheidsrechten is de bewering dat zekerheidsrechten de monitoringskosten verlagen. Daar kan echter ook sterk aan worden getwijfeld. Zie: Van den Heuvel 2004, p. 119-124.
15 Van den Heuvel 2004, p. 64. 16 Tollenaar 2008, p. 57.
17 D.G. Baird and T.H. Jackson, Corporate Reorganizations and the Treatment of Diverse Ownership Interests:
A comment on Adequate Protection of secured Creditors in Bankruptcy, University of Chicago Law Review,
1984/51, p. 112. Zie verder ook Tollenaar 2008, p. 57 en 58.
14 De Weijs stelt echter dat voor dit argument een krachtig tegenargument bestaat.19 De contractsvrijheid zou niet de vrijheid met zich meebrengen om een contract overeen te komen dat ten nadele is van derde partijen. Nu deze derden ook niet in staat zijn om op deze overeenkomsten te reageren, zou de contractsvrijheid hier een kleinere rol moeten spelen. Lopucki noemt als voorbeeld om dit tegenargument te verduidelijken de schuldeiser uit hoofde van een onrechtmatige daad. Deze schuldeiser kan niet onderhandelen over zijn positie in een faillissement en wordt door de vestiging van zekerheidsrechten benadeeld, zonder zijn eigen positie te kunnen verbeteren.20
Uit het voorgaande moet worden geconcludeerd dat ook een beroep op de contractsvrijheid het gebruik van zekerheidsrechten met volledige voorrang niet rechtvaardigt. Het is onjuist ervan uit te gaan dat partijen altijd in staat zijn een betere positie in een faillissement te bedingen. Naast schuldeisers die hun vordering uit de wet hebben verkregen en daardoor nooit over hun positie hebben kunnen onderhandelen, is er in de praktijk veelvuldig sprake van kleine ondernemingen die niet zonder de schuldenaar kunnen opereren. Dit blijkt onder andere uit het feit dat grote bedrijven de rekeningen van kleine ondernemers steeds langer laten liggen en hen daarmee als geldschieters voor de eigen onderneming gebruiken.21 Daarom is er wel degelijk behoefte aan bescherming van ongesecureerde schuldeisers door de wetgever. Een beroep op de contractsvrijheid doet hier niets aan af.
Paragraaf 3: Tussenconclusie
Zekerheidsrechten brengen de zekerheidsnemer in een sterke rechtspositie: hij heeft de mogelijkheid zich met voorrang boven andere schuldeisers te verhalen op de goederen waar zijn zekerheidsrechten op rusten. Over de rechtvaardiging van deze rechtspositie wordt al enige tijd gediscussieerd, maar zowel het argument dat zekerheidsrechten economische efficiëntie met zich meebrengen als het argument dat het fundamentele beginsel van de contractsvrijheid ‘eist’ dat men een voorrangspositie kan afspreken, brengen geen rechtvaardigingsgrond voor volledige voorrang met zich mee.
Zekerheidsrechten dragen tot een bepaalde mate bij aan economische groei en daarom richt de discussie rondom zekerheidsrechten zich niet op het gebruik van zekerheidsrechten, maar op
19 De Weijs 2018, p. 17.
20 L.M. LoPucki, The Unsecured Creditor’s Bargain, Virginia Law Review 1994, p. 1916-1920. 21 Financieel Dagblad 12-09-2019, ‘Kleine ondernemer wacht nog langer op zijn geld’.
15 de ‘sterkte’ van de positie van de gesecureerde schuldeiser. Nu de eerder genoemde rechtvaardigingsgronden er niet in slagen om het gebruik van zekerheidsrechten met volledige voorrang te rechtvaardigen, moet de positie van de gesecureerde schuldeiser worden afgezwakt, ten gunste van de ongesecureerde schuldeisers. In de volgende hoofdstukken zal worden onderzocht of én hoe de wetgever deze positie in Engeland, Duitsland en Nederland heeft beperkt.
16
Hoofdstuk 3: De rechtspositie van de gesecureerde
schuldeiser in Duitsland
Paragraaf 3.1: Inleiding
In dit hoofdstuk zal worden onderzocht wat de positie van de gesecureerde schuldeiser is in een Duits faillissement. Daarbij zal eerst het wettelijke kader omtrent het faillissementsrecht in Duitsland worden geschetst, waarbij zal worden gekeken hoe het zekerheidsrecht in dit wettelijke kader past. Vervolgens zal worden onderzocht wat de positie van de gesecureerde schuldeiser is in verhouding tot de curator en de ongesecureerde schuldeiser. Tot slot zal worden bekeken of de positie van de gesecureerde schuldeiser is afgezwakt.
Paragraaf 3.2: Het wettelijke kader van het faillissementsrecht in Duitsland
Het Duitse wettelijke kader omtrent het insolventierecht is te vinden in de Insolvenzordnung (hierna: InsO), die in 1999 in werking getreden is. Het doel van deze wet wordt direct in §1 genoemd:
Das Insolvenzverfahren dient dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird. Dem redlichen Schuldner wird Gelegenheit gegeben, sich von seinen restlichen Verbindlichkeiten zu befreien.
Uit deze tekst valt direct op te maken dat de wet zowel de liquidatie van de onderneming als het redden van de onderneming als mogelijkheden noemt. Het liquideren van de onderneming zal worden bewerkstelligd door de activa van de onderneming te vereffenen en de opbrengst te verdelen over de gezamenlijke schuldeisers. Het redden van de onderneming moet worden bewerkstelligd door middel van een Insolvenzplan. Op deze plaats zal dieper worden ingegaan op de liquidatie van de onderneming. Het redden van de onderneming door middel van een
Insolvenzplan zal buiten beschouwing worden gelaten, vanwege de omvang van deze scriptie.
Voor het openen van een Insolvenzverfahren is een grond nodig genoemd in § 17-19 InsO, maar daarnaast noemt § 26 een ander opvallend vereiste. § 26 noemt dit vereiste in negatieve zin:
17 indien de activa van de schuldenaar niet zo hoog zijn dat zij de Massekosten (de kosten die een Insolenzfahren met zich meebrengen)22 kunnen voldoen, wordt het verzoek tot het openen van een Insolvenzfahren afgewezen. Daarmee wordt voorkomen dat bij de start van een insolventieprocedure kosten worden gemaakt die niet vergoed kunnen worden, een probleem dat in Nederland bekend staat onder de naam van de ‘lege boedelproblematiek’.
In een Insolvenzfahren is het de Insolvenzverwalter die de bewindvoerder wordt. Hij heeft als doel het opkomen voor de belangen van de gezamenlijke schuldeiser.23 § 80 InsO bepaalt daarbij dat de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de schuldeisers overgaat op de
Insolvenzverwalter. Voor de gezamenlijke schuldeisers geldt daarnaast een allgemeinen Verfügungsverbot.24 Dit verbod brengt met zich mee dat de schuldeiser in beginsel onbevoegd wordt om te beschikken over het vermogen van de schuldenaar.25
§ 38 InsO bepaalt dat de Insolvenzmasse moet worden gebruikt om de schuldeisers van de gefailleerde schuldenaar te voldoen. De Insolvenzverwalter moet de activa van de onderneming verkopen26 en deze opbrengst verdelen over de gezamenlijke schuldeisers.27 Daarbij zal de rang van de vordering bepalen of en hoeveel er uitgekeerd zal worden aan de desbetreffende schuldeiser.
Tot slot kan een Insolvenzfahren ten einde komen door het opheffen van de procedure28 of door een Einstellung.29 Bij beide mogelijkheden is een besluit van het gerechtshof noodzakelijk. Het opheffen van de procedure wordt bewerkstelligd, indien de verdeling van de executie-opbrengst van de activa voltooid is.30 Een Einstellung komt in beeld wanneer de executie-opbrengsten niet voldoende blijken te zijn om de boedelkosten te kunnen voldoen.31
22 R. Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, 8. Auflage, Tübingen: Mohr Sieback, 2017, p. 62. Bork noemt als
voorbeelden voor deze Massekosten de gerechtskosten en het salaris van de Insolvenzverwalter.
23 E. Braun, Insolvenzordnung: Kommentar, 2. Auflage, München: Verlag C.H. Beck, 2004, p. 484. 24 §21(2) InsO. 25 Braun 2004, p. 160. 26 § 159 InsO. 27 § 187 InsO. 28 § 200 InsO. 29 § 207 Inso. 30 Bork 2017, p. 197. 31 Bork 2017, p. 198.
18
Paragraaf 3.3: De rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser in een faillissement
In deze paragraaf zal eerst in vogelvlucht het wettelijke kader omtrent het Duitse zekerheidsrecht worden beschouwd. Daarna zal worden gekeken naar de rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser in een faillissement, waarbij eerst zal worden gekeken naar rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser in verhouding tot de Insolvenzverwalter en vervolgens zal worden gekeken naar de verhouding van de rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser tot de ongesecureerde schuldeiser.
Paragraaf 3.3.1: Het Duitse zekerheidsrecht
Het Duitse zekerheidsrecht kent verschillende vormen van zekerheid. Op deze plaats zal worden gekeken naar de volgende vormen van zekerheid: het pandrecht, de
Sicherungsübereignung en de Sicherungsabtretung, waarbij de nadruk op de laatste twee
vormen zal liggen.
De werking van het pandrecht is geregeld in § 1204 en 1205 van het Duitse Bürgerliches
Gesetzbuch (hierna: BGB). Het pandrecht heeft verschillende kenmerken. Deze vorm van
zekerheid ziet alleen op roerende zaken en vorderingen. Verder heeft het pandrecht een accessoir karakter, waardoor dit recht alleen kan bestaan indien de zaak of de vordering waarop het pandrecht gevestigd is ook bestaat.32 Het pandrecht ziet specifiek op een zaak of een vordering en kan daardoor niet op het gehele vermogen van een schuldenaar worden gevestigd.33 Tot slot kan een pandrecht alleen gevestigd worden, indien het bezit wordt overgedragen aan de pandnemer. Indien de pandgever het bezit van de zaak verschaft, gaat het pandrecht teniet.34 Daarmee is direct de grootste belemmering voor het gebruik van het pandrecht gegeven. Indien de zaak in bezit moet zijn van de pandnemer, wordt de pandgever belemmerd in het gebruik van de zaak. Dit kan voor praktische problemen zorgen in een productieproces, waarbij een pandrecht wordt gevestigd op een belangrijke machine. De machine is immers nodig om winst te kunnen maken en daarmee de lening te kunnen terugbetalen.35 Mede door dit negatieve gevolg, heeft de Duitse wetgever twee andere vormen van zekerheid ingesteld: de Sicherungsübereignung en de Sicherungsabtreitung.
32 F. Baur/J.F. Baur & R. Stürner, Sachenrecht, 18. Anlage, 2009, München: Verlag C.H. Beck, 2009, p.
748-749. Indien de zaak of de vordering over gaat, zal ook het pandrecht mee over gaan, zo volgt uit § 1250 BGB.
33 Baur/ Baur & Stürner 2009, p. 749.
34 Baur/ Baur& Stürner 2009, p. 749-750. Zie ook § 1253 BGB.
35 P. Bülow, Recht der Kreditsicherheiten: Sachen und Rechte, Personen, 7. Anlage, Heidelberg: C.F. Müller
19 Bij de Sicherungsübereignung blijft de schuldenaar bezitter van de zaak, maar draagt hij het eigendom van de zaak over aan de schuldeiser. De schuldenaar gaat de zaak houden voor de schuldeiser.36 Er is sprake van een overdracht met een fiduciair karakter. Waar de
Sicherungsübereignung specifiek ziet op zaken, ziet de Sicherungsabtretung op vorderingen.
Door middel van een cessieovereenkomst wordt de eigendom van de vordering overgedragen en vervangt de nieuwe schuldeiser de oude.37 Doordat dat deze vormen van zekerheid zeer makkelijk te creëren zijn, worden zij in het algemeen vaker gebruikt dan zekerheidsrechten met een accessoir karakter.38
Paragraaf 3.3.2: De rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser in verhouding tot de Insolvenzverwalter
Zoals beschreven is het in beginsel de Insolvenzverwalter die de goederen van de onderneming executeert en de opbrengst verdeeld over de gezamenlijke schuldeisers. Echter, de wet noemt verschillende gronden die bewerkstelligen dat het de schuldeiser zelf is die bevoegd is te executeren. § 161(1) InsO bepaalt:
Der Insolvenzverwalter darf eine bewegliche Sache, an der ein Absonderungsrecht besteht, freihändig verwerten, wenn er die Sache in seinem Besitz hat.39
Hierbij moet direct de vraag worden gesteld wat een Absonderungsrecht is. Deze vraag wordt beantwoord door § 50 en §51 InsO. De belangrijkste schuldeisers die een Absonderungsrecht hebben zijn de pandhouder en de schuldeisers aan wie een roerende zaak of vordering zijn overgedragen.40 Tot die laatste groep behoren zowel de Sicherungsübereignung als de
36 Bülow 2007, p. 438-439. § 930 BGB maakt het mogelijk om de eigendom door middel van een overeenkomst
over te laten gaan. In Nederland kennen wij het pandrecht en de overdracht ten behoeve van zekerheid niet als naast elkaar fungeerde rechtsfiguren. De overdracht ten behoeve van zekerheid was, tot de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek een dagelijkse praktijk, maar door de invoering van art. 3:84 lid 3 BW (het fiduciaverbod), werd deze constructie door de wetgever onmogelijk gemaakt. Zie ook: HR 25 januari 1929, NJ 1929, p. 616 (De Haan/Heineken), waarin de rechter de overdracht ten behoeve van zekerheid rechtsgeldig achtte en S.C.J.J. Kortmann, ‘‘Werkelijke’’ overdracht … met een fiduciair karakter, Groninger Opmerkingen en
Mededelingen, vol. 27, (2010), p. 63-72.
37 398 BGB, zie ook Bülow 2007, p. 472 e.v.
38 H.-J. Lwowski, ‘‘‘Quiet’’ Creation of Security Interests or Filing’, in H. Eidenmüller & E.-M. Kieninger, The
Future of Secured Credit in Europe (European Company and Financial Law Review, Special Volume 2), Berlijn:
De Gruyter 2008, p. 176.
39 Zie lid 2 voor de bepaling die ziet op vorderingen. 40 § 51(1) InsO, zie ook: Bork 2017, p. 165.
20
Sicherungsabtretung. Indien deze schuldeisers het goed zelf in bezit hebben, zijn zij
gemachtigd het goed de verkopen en zich op de opbrengst te verhalen.41
Paragraaf 3.3.3: De rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser in verhouding tot de ongesecureerde schuldeiser
In Duitsland was sprake van een discussie omtrent de volledige voorrangspositie van een schuldeiser. Bij de herziening van het insolventierecht werd een ‘Solidarbeitrag’ van 25% als oplossing aangedragen.42 Deze oplossing stuitte echter op veel kritiek, waarbij de critici beargumenteerden dat het verkrijgen van krediet door deze percentage-regeling gecompliceerder zou worden.43 Ook de Minister van Justitie uitte kritiek op het voorstel, omdat de economie zwaar zou worden geraakt.44 Dit alles had tot gevolg dat de daadwerkelijke
Solidarbeitrag van 25% geen doorgang meer vond. De herziening bracht echter wel een
bijdrage in de executieopbrengsten van de Insolvenzvewalter met zich mee.
In §170en 171 InsO staan beschreven hoe gesecureerde schuldeisers een percentage van de executieopbrengsten moeten afstaan. Deze bijdrage moet als vergoeding voor twee soorten kosten worden gezien. 5% van de executieopbrengsten dient als vergoeding voor de tegeldemaking van het goed waar zekerheid op gevestigd was.45 Daarnaast dient 4% van de opbrengst als vergoeding voor de kosten die gemaakt worden bij het veiligstellen van de zekerheidsrechten.46
Paragraaf 3.4: Tussenconclusie
In het Duitse insolventierecht heeft de gesecureerde schuldeiser een positie die op het eerste gezicht ‘sterk’ is te noemen. Hij heeft de bevoegdheid om zelf de goederen te verkopen en zich op de executie-opbrengst te verhalen en heeft voorrang boven overige schuldeisers. Echter, beide voordelen zijn enigszins ingeperkt door de wet. De schuldeiser heeft alleen de mogelijkheid om het goed zelf te executeren, indien hij deze zelf in bezit heeft. Verder is de
41 Op grond van § 148(1) InsO kan de Insolvenzverwalter echter het bezit van een goed opeisen, waardoor de
fiduciair eigenaar het bezit van een goed en daarmee zijn executierecht kan verliezen. Zie ook: Bork 2017, p. 168 en § 166(1) InsO.
42 Kaptein 2016, p. 301-302 met verwijzingen. 43 Kaptein 206, p. 302 met verwijzingen. 44 Mennens 2013, par. 6.3.
45 Bork 2004, p. 170. Zie ook Mennens 2013, par. 6.4. Hij vertaalt de Verwertungkosten als ‘de kosten die
gemoeid zijn met de tegeldemaking van het goed’.
46 In het Duits: Feststellungskosten. Zie ook Mennens 2013, par. 6.4. Hij vertaalt de Feststellungskosten als de
21 schudeiser verplicht om 9% van de executie-opbrengsten over te dragen aan de boedel als
Solidarbeitrag. Daarmee vergoedt hij de kosten die gemoeid zijn met de executie. Hieruit moet
worden geconcludeerd dat de rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser daadwerkelijk is afgezwakt.
22
Hoofdstuk 4: De rechtspositie van de gesecureerde
schuldeiser in Engeland
Paragraaf 4.1: Inleiding
In dit hoofdstuk zal worden onderzocht wat de rechtspositie is van een gesecureerde schuldeiser in een faillissement dat plaatsvindt in Engeland. Eerst zal het wettelijke kader omtrent het faillissementsrecht van Engeland worden geschetst, waarna dit rechtssysteem zal worden geanalyseerd. Vervolgens zal de verhouding van de rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser met de rechtspositie van de liquidator en de ongesecureerde schuldeiser onderzocht worden. Tot slot zal bekeken worden of de rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser is afgezwakt.
Paragraaf 4.2: Het wettelijke kader van het faillissementsrecht in Engeland
Op deze plaats zullen eerst de fundamentele begrippen betreffende het Engelse faillissementsrecht besproken worden, zodat eventuele onduidelijkheid omtrent Engelse begrippen kan worden weggenomen. Het Engelse insolventierecht is voor het grootste gedeelte neergelegd in de Insolvency Act 1986.47 Dit document werd voorafgegaan door een rapport met bevindingen van een Review Committee, onder leiding van Kenneth Cork (hierna: Committee
Cork)48 en vele van de in dit rapport gepubliceerde bevindingen zijn overgenomen in de
Insolvency Act. Uit de opbouw van de Insolvency Act kan worden afgeleid dat het Engelse
insolventierecht verschillende procedures kent, maar op deze plaats zal met name worden gekeken naar de Administration en de Winding-up.49
47 De Enterprise Act 2002 heeft ook grote invloed gehad op het huidige Engelse insolventierecht en was met
name gericht op het ‘redden’ van de onderneming, in plaats van deze te liquideren. Zie ook: V. Finch & D. Milman, Corporate Insolvency Law: perspectives and principles, third edition, New York: Cambridge University Press, 2017, p. 17. Dit doel past in een trend die begon met de publicatie van het rapport van de
Committee Cork: Insolvency Law and Practice en bekend werd als de ‘rescue culture’. Zie ook: R. Goode & K.
van Zwieten, Goode on the principles of Corporate Insolvency Law, fifth edition, London: Sweet & Maxwell, 2018, p. 460-461. De rescue culture wordt op deze plaats beschreven als ‘a philosophy of facilitating the
preservation of viable business – either in the hands of the debtor company […] or in the hands of another […].
48 Finch & Milman 2017, p. 12-13.
49 Een andere procedure is de Administrative Receivership als in Part 3 van de Insolvency Act 1986. Deze
23
Paragraaf 4.2.1: Administration
Het doel van een Administration is niet zozeer de liquidatie van de onderneming, maar het ‘redden’ daarvan.50 In deze procedure wordt een administrator aangesteld51 die ten doel heeft
de onderneming te redden, een beter resultaat te bereiken voor de gezamenlijke schuldeisers dan een winding-up of het verwezenlijken van goederen die kunnen worden verdeeld over de gesecureerde schuldeisers.52
De gevolgen van het intreden van een Administration zijn weergeven in Schedule B1 Insolvency
Act 1986 en komen onder ander neer op het ‘bevriezen’ van de rechten van schuldeisers,53 het onmogelijk maken van de instelling van een winding-up54 en het onmogelijk maken van de uitvoering van zekerheidsrechten.55
Er zijn tot slot verschillende manieren waarmee de Administration ten einde kan komen. In beginsel wordt de Administrator na een jaar van zijn functie ontheven, tenzij dit termijn wordt verlengd door de rechtbank of de gezamenlijke schuldeisers.56 Verder kan de Administrator een
gerechtelijk bevel aanvragen, indien hij denkt dat zijn doel bereikt is.57
Paragraaf 4.2.2: Winding-up
De Winding-up heeft als doel de onderneming te liquideren.58 Er wordt een liquidator aangewezen die de goederen van de onderneming executeert en de opbrengst verdeelt onder de schuldeisers. Hierbij is het uitgangspunt: pari passu (alle schuldeisers hebben een gelijke rang).59
50 Zie voetnoot 1 over de ‘rescue culture’.
51 Het gaat deze thesis te buiten om de exacte vereisten voor het aanstellen van een administrator te bespreken.
Voor een uitvoerige behandeling van deze materie, zie: Goode & Van Zwieten 2017, p. 462-472.
52 S3 van Schedule B1 Insolvency Act 1986. 53 S43 van Schedule B1 Insolvency Act 1986. 54 S42 van Schedule B1 Insolvency Act 1986. 55 S43 van Schedule B1 Insolvency Act 1986.
56 S76 van Schedule B1 Insolvency Act 1986. Zie ook: Finch & Milman 2017, p. 321.
57 S80 van Schedule B1 Insolvency Act 1986. Zie Finch & Milman 2017, p. 321-322 voor verdere mogelijkheden
tot het eindigen van de Administration.
58 Hierbij moet direct worden opgemerkt dat het Engelse insolventierecht verschillende winding-up-procedures
kent. Een voluntary winding -up heeft als kenmerk het feit dat het bestuur uit eigen beweging een winding-up wilt bewerktstelligen (S84 (1)(b) Insolvency Act 1986). Vervolgens stelt S90 dat indien het bestuur van de onderneming een declaration of solvency maakt, er sprake is van een memebers voluntary winding-up en indien dit niet het geval is, er sprake is van een creditors voluntary up. Van deze soorten voluntary
winding-ups is verder te onderscheiden de compulsory winding-up, waarbij de rechtbank het bevel tot winding-up geeft
(S125 Insolvency Act 1986).
59 Vanwege het feit dat sommige crediteuren voorrang genieten en crediteuren die zakelijke rechten op de activa
hebben niet worden geraakt door deze bepaling, blijkt in de praktijk dat dit uitgangspunt nauwelijks wordt bereikt. Zo stelde de Cork Committee al in het rapport Insolvency La wand Practice. Zie ook: Goode & Van
24 Bij zowel de voluntary Winding-up als de Compulsory winding-up worden de kosten van de liquidatie verhaald op de activa van de onderneming, waarbij deze kosten prioriteit hebben boven andere vorderingen.60 Tot slot eindigt een winding-up door het verdwijnen van de onderneming.61
Paragraaf 4.3: De rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser in een faillissement
In deze paragraaf zal de rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser worden beschouwd, waarbij de verhouding van deze positie zowel tegenover de curator, als tegenover ongesecureerde schuldeisers zal worden onderzocht. Bij dit onderzoek zal met name worden uitgegaan van een schuldeiser die gesecureerd is door middel van een fixed charge of een
floating charge. De betekenis van deze begrippen zal dan ook eerst worden uitgelegd.
Paragraaf 4.3.1: De fixed charge en de floating charge nader onderzocht
Een charge is een vorm van zekerheid, die de zekerheidsgever de mogelijkheid biedt om bezitter te blijven van de zaak waar de charge op rust. Er zijn twee vormen van een charge die anders behandeld worden in een faillissement. De fixed charge rust specifiek op een goed van de zekerheidsgever. Indien de zekerheidsnemer een fixed charge bezit, heeft hij in enige mate controle over het goed waar de charge op rust. Het goed kan niet zomaar worden vervreemd, zonder toestemming van de zekerheidsnemer.62 De floating charge is een vorm van charge dat niet specifiek op één goed rust, maar boven een groep van goederen ‘zweeft’.63 Daarbij is van
belang te noemen dat de goederen die tot de groep behoren waar de floating charge op rust, ook zonder toestemming van de zekerheidsnemer kunnen worden overgedragen.64 Echter, indien er sprake is van een ‘crystallisation’ verandert de flaoting charge in een fixed charge die op alle
Zwieten 2017, p. 295. Zie verder p. 307-322 voor de uitzonderingen op dit beginsel. Belangrijk om te vermelden is het feit dat zekerheidsrechten niet worden gezien als uitzondering op het pari passu-beginsel, maar omdat de activa waarop de zekerheidsrechten rusten niet tot de onderneming behoren en daardoor dus niet kunnen worden en het beginsel daar dus in het geheel niet op ziet, Goode & Van Zwieten 2017, p. 307. Het uitgangspunt is overigens te vinden in S107 Insolvency Act 1986.
60 S115 en S175(1) Insolvency Act 1986. 61 Goode & Van Zwieten 2017, p. 253.
62 M. Bridge, Personal Propery Law, fourth edition, New York: Oxford University Press, 2015, p. 292. Daarbij
wordt Lord Millet aangehaald, die het volgende over de beperking voor de zekerheidsgever van een fixed charge zegt: ‘[The company chargor] could not give its customers a good title tot he goods it sold tot hem, or make any
use of the money they paid for the goods.’ Agnew v Commissioner of Inland Revenu [2001] UKPC 28, [2001] 2
AC 710.
63 Zie Re Brumark Investments Ltd, [2001] UKPC 2008 voor een onderscheiding tussen de fixed charge en de
floating charge.
25 goederen uit de groep gaat rusten.65 De floating charge wordt ook wel als een mysterie omschreven.66 Het is nooit helemaal duidelijk op welke goederen zekerheid is gevestigd, waardoor het lastig is om in te schatten voor welk bedrag nu zekerheid is gevestigd. Deze negatieve keerzijde wordt dan ook als een groot probleem gezien bij het gebruik van de floating
charge.67
Paragraaf 4.3.2: De rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser in verhouding tot de liquidator/administrator
De gesecureerde crediteur heeft in een Administration niet de mogelijkheid om zijn zekerheidsrechten uit te oefenen, zo bepaalt S43(2) Schedule B1 Insolvency Act 1986. Alleen met toestemming van de administrator of de rechtbank kan dit anders zijn.68 In een
Winding-up is dat anders. In deze procedure zal in beginsel een liquidatie plaats vinden aan de hand van
het beginsel van pari passu. Gesecureerde schuldeisers hebben echter een bijzondere positie. Finch en Milman stellen:
‘If creditors take security over loans they will take and keep property rights for themselves by way of such security. The property subject to the secured claims thus belongs to the secured claimant to the value of the claim and accordingly it does not enter the insolvency estate and become available for distribution.’69
De zekerheidsrechten die op de goederen rusten brengen met zich mee dat de goederen niet in aanmerking komen voor ‘distribution’.70 Bij de liquidation van de goederen die wel hiervoor
in aanmerking komen, zullen kosten ontstaan.71 Deze ‘boedelkosten’ worden, zoals eerder beschreven, verhaald op de opbrengst van de verkoop van de goederen van de onderneming. Echter, indien de opbrengst niet voldoende is om deze boedelkosten te kunnen voldoen bestaat
65 Van een crystallisation is sprake bij een aantal verschillende situaties, zoals de winding-up van een
onderneming. Zie ook: Finch & Milman 2017, p. 61 onder 34; R. Goode, Goode on Commercial Law, fourth edition, London: Penguin Books, 2010, p. 726.
66 R. Mokal, Corporate Insolvency Law, first edition, New York: Oxford Universtiy Press, 2005, p. 188.
67 Mokal 2005, p. 189. Mokal stelt verder dat de floating charge ook als middel om voorrang in een faillissement
af te dwingen in veel gevallen niet slaagt en vraagt zich af waarom de floating charge toch een veel gebruikt zekerheidsrecht is. Het gaat deze scriptie te buiten om het antwoord op die vraag te weergeven en daarom verwijs ik u naar: Mokal 2005, p. 188-244.
68 Zie ook: Goode & Van Zwieten 2017, p. 511-517, waar de betekenis van deze bepaling middels Bristol
Airport Plc v Powdrill [1990] besproken wordt.
69 Finch & Milman 2017, p. 539.
70 Hoe deze positie zich verhoudt tegenover ongesecureerde schuldeisers komt in de volgende paragraaf aan bod. 71 Een standaardvoorbeeld is het salaris van de liquidator.
26 er de mogelijkheid om de kosten te verhalen op de goederen waar de floating charge van een gesecureerde schuldeiser op rust.72 De gesecureerde schuldeiser bevindt zich dan dus in een positie waar hij bij moet dragen aan de algemene boedelkosten, een positie die de Nederlandse Faillissementswet in beginsel voorkomt door te bepalen dat de pand- en hypotheekhouder hun rechten mogen uitoefenen alsof er geen faillissement is.73
Het is in beginsel de liquidator die geautoriseerd is om de activa van de onderneming te executeren.74 Echter, zoals eerder opgemerkt worden activa waar charges op rusten uitgezonderd van de activa die de liquidator kan verkopen. De zekerheidsnemer zelf is het die het goed kan executeren en zich kan verhalen op de opbrengst van het goed.75 De houder van een floating charge is wel onderworpen aan bijzondere regelgeving, welke het mogelijk maakt voor de liquidator om de activa onderworpen aan een floating charge te executeren.76 Ook hier
treedt een verschil van rechtspositie op, afhankelijk van het soort zekerheidsrecht dat de gesecureerde schuldeiser in bezit heeft.
Paragraaf 4.3.3: De rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser in verhouding tot de ongesecureerde schuldeiser
Ook de mate van voorrang tegenover de concurrente schuldeisers verschilt per zekerheidsrecht. De fixed charge geniet een grote mate van voorrang jegens andere schuldeisers, terwijl de
floating charge daarin sterk beperkt is. Een floating charge staat achter zowel een latere fixed charge77 als een preferente vordering van de staat.78 Toch ontstond er veel kritiek op deze vorm van zekerheid.79 Het was daarom de Committee Cork, die adviseerde een percentage-regeling van 10% in te stellen. Daarbij werd voorgesteld dat dit gedeelte van de opbrengst in een zogeheten ‘ring-fenced fund’ zou worden gestort.80 Dit fonds zou beschikbaar worden voor
72 S176ZA Insolvency Act 1986. Uitzonderingen op deze regel zijn de kosten die ontstaan door procesvoering,
tenzij daarvoor goedkeuring is ontvangen van de gesecureerde schuldeiser. Zie ook: Goode & Van Zwieten 2017, p. 322. Het gaat echter alleen om de bezitter van een flaoting charge, de goederen waar een fixed charge op rust kunnen niet gebruikt worden voor de vergoeding van de boedelkosten.
73 Art. 57 lid 1 Fw. Eventueel kan de curator een redelijk termijn stellen ex. art. 58 Fw. De vergelijking van de
positie van de gesecureerde schuldeiser in een faillissement naar Nederlands recht en naar Engels recht zal in paragraaf 5 aan de orde komen.
74 S143(1) Insolvency Act 1986. 75 Goode & Van Zwieten 2017, p. 329. 76 S176A Insolvency Act 1986.
77 Een fixed charge rust op een bepaald goed. 78 S175(2)(b). Zie ook: Mokal 2005, p. 188-189.
79 Er werd onder andere gesteld dat het monitoren van de schuldenaar zou verminderen, zie Mennens 2013, par.
5.1 en W.J. Zwalve, ‘Too convenient a form of security to be lightly abolished’, WPNR 2006/6665, p. 70.
80 Review Committee on Insolvency Law and Practice (Chairman Sir Kenneth Cork), Report of the Review
27 ongesecureerde schuldeisers, die daardoor een gedeelte van hun vordering terug zouden krijgen. In eerste instantie werd dit advies niet opgevolgd, maar twintig jaar later werd deze carve-out regeling in de vorm van S176A Insolvency Act 1986 werkelijkheid. De carve-out regeling ziet echter wel alleen op de floating charges die op of na 15 september 2003 gevestigd zijn.81
De grootte van de afdracht is afhankelijk van de waarde van de opbrengst van de verkoop van de goederen. Indien deze opbrengst niet meer is dan 10.000 GBP, gaat 50% van het bedrag naar het ring-fenced fund. Is de opbrengst hoger dan 10.000 GBP, dan wordt van de eerste 10.000 GBP 50% overgedragen aan het fund, waarna van het overige bedrag 20% wordt overgedragen. Daarbij kan maximaal 600.000 GBP worden overgedragen.82
Paragraaf 4.4: Kritiek
De voordelen die het gebruik van floating charges met zich mee brachten, zorgden ervoor dat schuldeisers zoveel mogelijk fixed charges wilden krijgen van de schuldenaar. Mede de ruime interpretatie van de betekenis van het begrip ‘fixed charge’ door de rechtbank, zorgde ervoor dat het mogelijk werd om deze zekerheidsrechten op bijna alle activa van de schuldenaar te vestigen.83 Nyombi stelt dan ook:
‘Thus the floating charge is largely metaphoric in nature and function given its inability to secure the assets of its holders.’84
Voor de invoering van de ring-fenced fund geldt het volgende. In hoeverre de positie van ongesecureerde schuldeisers in een faillissement is verbeterd, is nog moeilijk vast te stellen, zo volgde uit een evaluatie in 2008. Het was nog te vroeg te concluderen dat de carve-out-regeling
81 S176A lid 9 Isolvency Act 1986. 82 Goode & Van Zwieten 2017, p. 246-247.
83 L. Gullifer, ‘The reforms of the enterprise act 2002 and the floating charge as security device’ Canadian
Business Law Journal, 46(3), 2008, p. 403.
84 C. Nyombi, (2012). ‘Unfairness and confusion: Inherent features of floating charge
Security’ Law Teacher, 46(2), 2012, p. 203. Toch werden naast de fixed charges ook flaoting charges gevestigd op de overblijvende activa, om te bewerkstelligen dat elke mogelijkheid tot het verkrijgen van voorrang werd bereikt. Zie ook: L. Gullifer, ‘The reforms of the enterprise act 2002 and the floating charge as security device’
Canadian Business Law Journal, 46(3), 2008, p. 403. Een andere reden om toch een floating charge te
verkrijgen, was het feit dat de gesecureerde schuldeiser dan de mogelijkheid had om een administrative receiver aan te wijzen. Dit voordeel laat ik in deze thesis buiten beschouwing.
28 een positief effect had, al bleek wel uit steekproeven dat de concurrente schuldeiser een hogere recovery rate had.85
Het instellen van een ring-fenced fund was ook een reactie op het opheffen van de Crown
preference die voorrang had op de houders van een floating charge. Door naast deze voorrang
op te heffen ook de ring-fenced fund in te stellen moest worden bereikt dat niet de gesecureerde schuldeisers profiteerden, maar de ongesecureerde schuldeisers. Met de stijging van het uitkeringspercentage met ‘maar’ 0,4 % is het zeer de vraag in hoeverre dit succesvol geweest is.86 Verder is door het opheffen van de voorrang de Crown een ongesecureerde schuldeiser geworden, waardoor een extra partij aanspraak maakt op de ring-fenced fund. Er moet dus geld worden verdeeld over meer partijen, wat een nadelig gevolg kan hebben voor de overige ongesecureerde schuldeisers.87
Paragraaf 4.5: Tussenconclusie
In het Engelse insolventierecht zijn beperkingen omtrent de rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser vooral gericht op de houder van een floating charge. Deze schuldeiser kan zijn goederen in een faillissement niet zomaar executeren en is verplicht bij te dragen aan de boedelkosten. Ook in de mate van voorrang is de houder van een floating charge beperkt. De houder van een fixed charge kan daarentegen in een winding-up de goederen waar zijn zekerheidsrechten op rusten executeren, hoeft niet bij te dragen aan de boedelkosten en heeft een hoger voorrangsrecht dan de houder van een flaoting charge.
Of er sprake is van een afgezwakte rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser, is sterk afhankelijk van het soort zekerheidsrecht dat de schuldeiser heeft. De floating charge kan worden gebruikt om op een grote groep van goederen zekerheid te vestigen, maar heeft ook verschillende nadelige eigenschappen.
85 Mennens 2013, par. 5.5. Daarbij wordt ook gesteld dat gevreesd werd voor de ‘gevolgen van een
gefragmenteerde en gecombineerde zekerheidsstructuur’. Deze structuur zou het redden van de onderneming
moeilijker maken en daarmee een stijging van het aantal faillissementen bewerkstelligen. Zie ook: J. Armour, ‘Should we redistribute in insolvency?’, in: Company Charges: Spectrum and Beyond, Oxford: Oxford University Press, 2006, p. 196. Mennens concludeert dat uit het voorgaande volgt dat er nog geen conclusies kunnen worden getrokken over de werking van de carve-out-regeling.
86 Zie ook: Mokal 2005, p. 129-130. 87 Gullifer 2008, p. 411.
29
Hoofdstuk 5: De rechtspositie van de gesecureerde
schuldeiser in Nederland
Paragraaf 5.1: Inleiding
In dit vijfde hoofdstuk zal worden onderzocht wat de positie van de gesecureerde schuldeiser is in een Nederlands faillissement. Daarbij zal eerst het wettelijk kader van het insolventierecht worden beschouwd. Daarna zal het Nederlandse zekerheidsrecht worden onderzocht, waarbij de focus zal liggen op het stille pandrecht. Vervolgens zal stil worden gestaan bij de vraag wat de rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser is tegenover de curator, waarna de rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser tegenover de ongesecureerde schuldeiser zal worden onderzocht. Tot slot zal worden onderzocht of de rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser is afgezwakt, ten voordele van de ongesecureerde schuldeiser.
Paragraaf 5.2: Het wettelijke kader van het faillissementsrecht in Nederland
Het Nederlandse insolventierecht is neergelegd in de Faillissementswet, welke stamt uit 1896. Er zijn drie verschillende insolventieprocedures te onderscheiden: het faillissement, de surseance van betaling en de schuldsanering natuurlijke personen.88 Op deze plaats zullen alleen de hoofdlijnen omtrent het faillissement worden geschetst.
In een Nederlandse faillissementsprocedure is het de curator die als bewindvoerder optreedt. Hij heeft als taak het beheren en vereffenen van de boedel.89 De faillissementsprocedure ziet dus in beginsel op de vereffening van de boedel.90 De failliete schuldenaar verliest de
beschikking en het beheer over zijn vermogen.91
De faillissementsprocedure kan op verschillende manieren eindigen. Dat kan indien er geen baten meer zijn om de schuldeisers te voldoen of indien een vereenvoudigde afwikkeling mogelijk is. De onderneming zal na de vereffening ophouden te bestaan.
88 N.J. Polak & M. Pannevis, Insolventierecht, 14e druk, Deventer: Kluwer 2017, p. 2-3.
89 Art. 68 lid 1 Fw. Zie ook Polak/Pannevis 2017, p. 263. Zij noemen de taken omschreven in dit artikel de
‘kerntaak’ van de curator.
90 Behoud van de waarde van het bedrijf en het belang van werkgelegenheid zijn steeds belangrijker geworden,
zo is te lezen in: Financieel Dagblad 12-07-2019, ‘Het faillissementsrecht slaat een andere weg in.’
30
Paragraaf 5.3: De rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser in een faillissement Paragraaf 5.3.1: De stil verpande vordering
Het is de ontwikkeling van de stil verpande vordering die een hoop stof heeft doen opwaaien.92 De stil verpande vordering geeft de zekerheidsgever de mogelijkheid een vordering van hem op een derde te verpanden, zonder van deze verpanding mededeling te moeten doen aan deze derde.93 Deze mogelijkheid is echter wel beperkt door zowel het bepaaldheidsvereiste van art. 3:84 lid 2 BW,94 als het verbod op de verpanding van absoluut toekomstige vorderingen ex. 3:239 lid 1 BW. Het zijn deze beperkingen die de Hoge Raad de afgelopen jaren verder heeft moeten inkleuren en zoals zal blijken kiest de Hoge Raad voor een ontwikkeling die in het voordeel werkt van de zekerheidsnemer.
De eerste noemenswaardige ontwikkeling in de rechtspraak is de verruiming van de bepaalbaarheidseis in Spaarbank Rivierland/Gispen q.q.95 Uit dit arrest bleek dat bij de verpanding van een vordering niet specifiek in de akte hoeft te staan om welke vordering het gaat. Het gaat erom dat met de akte kan worden bepaald om welke vorderingen het gaat. Het bleef niet bij deze verruiming. In Rabobank/Mulder q.q. stelde de Hoge Raad dat een generieke omschrijving al volstaat.96 Daarmee stokte de eindeloze stroom aan zaken over de grenzen van
de bepaaldheidseis,97 maar daarmee zag ook een nieuw document het licht: de verzamelpandakte.
Doordat het bepaaldheidsvereiste zover was verruimd, dat de eenvoudige bepaling ‘alle rechten
of vorderingen jegens derden die worden verkregen uit de ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande rechtsverhoudingen met die derden' al voldoende was om een verpanding
van alle vorderingen van de zekerheidsgever te bewerkstelligen, was dit vereiste slechts een formele eis die in de praktijk weinig meer voorstelde. Het verbod op de verpanding van absoluut toekomstige vorderingen was de banken echter nog steeds een doorn in het oog. De ING
92 Zie onder andere F.J.L. Kaptein, ‘Een failliet pandrecht?’, NTBR 2012/30, afl. 6
93 Art. 3:239 lid 1 BW. Zie voor een onderscheid tussen relatief toekomstige en absoluut toekomstige
vorderingen: A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam (diss. Nijmegen 2008), SOR 43, Deventer: Kluwer 2008, p. 156-165.
94 Het bepaaldheidsvereiste brengt met zich mee dat de akte van verpanding in voldoende mate moet beschrijven
welke vordering onderwerp van de akte is. Art. 3:84 lid 2 BW is van toepassing op grond van art. 3:98 BW.
95 HR 14 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1488, NJ 1994/447 (Spaarbank Rivierland/Gispen q.q.). 96 HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7842, NJ 2004/182, m.nt. W.M. Kleijn (Rabobank/Mulder
q.q.).
97 F.M.J. Verstijlen, ‘Soepelheid en strengheid in het goederenrecht’, WPNR 2011/6906, p. 919. Verstijlen stelde
31 introduceerde daarom het gebruik van de verzamelpandakte in combinatie met een onherroepelijk volmacht.98
Daardoor werd het voor de bank mogelijk om absoluut toekomstige vorderingen aan zichzelf te verpanden, zodra deze bestaand of relatief toekomstig werden.99 Deze constructie werd uiteindelijk in Dix q.q./ING door de Hoge Raad geaccepteerd en het is deze constructie die veel pennen heeft doen laten bewegen.
De kritiek die door verschillende auteurs is geuit, ziet op het verbod op de verpanding van absoluut toekomstige vorderingen en het doel dat met dit verbod wordt beoogd. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat deze beperking met zich mee moet brengen dat de concurrente schuldeisers worden beschermd.100 Zij zijn immers in beginsel aangewezen op
derdenbeslag, een rechtsmiddel dat geen waarde meer heeft indien alle activa al verpand zijn. Curator Dix stelde dan ook in het bekritiseerde arrest dat:
‘aanvaarding van die constructie ten gevolge zou hebben dat art. 3:239 lid 1 onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt’.101
Hoewel de Hoge Raad ook inziet dat de concurrente schuldeisers door deze constructie worden benadeeld,102 wordt het middel toch verworpen. Eén van de argumenten die de Hoge Raad noemt is het ‘vlot functionerend kredietverkeer’, dat baat heeft bij deze constructie.103
Toen in het arrest Van Leuveren q.q./ING de verzamelpandakte nogmaals aan de orde kwam, werd nog een keer teruggekeken naar Dix q.q./ING, zowel door Advocaat-Generaal Timmerman als door de Hoge Raad zelf. Timmerman stelde dat de jurisprudentie liet zien dat de banken ‘steeds meer terrein hebben gewonnen op het vlak van het verhaalsrecht’. Daarop volgend stelde hij dat ‘het door de wetgever geviseerde evenwicht tussen separatisten en
98 Zie ook het artikel: Follow the Money 09-06-2018, ‘Waarom banken bij faillissementen altijd aan het langste
eind trekken’, te lezen op www.ftm.nl.
99 In de praktijk werd de volmachtverlening opgenomen in de algemene voorwaarden (of een stampandakte).
Dagelijks werd de verzamelpandakte geregistreerd, waarbij zowel de te verpanden vorderingen, als de zekerheidsgever generiek werden omschreven.
100 MvA II Inv., Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1337.
101 HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947, NJ 2012/261, (Dix q.q./ING), r.o. 4.8.1.
102 In r.o. 4.8.3 stelt de Hoge Raad dat ‘de uitgangspunten waarop de artikelen 3:276 en 3:277 lid 1 BW zijn
gebaseerd, wat betreft concurrente schuldeisers verregaand zijn uitgehold’.
103 Zie r.o. 4.9.2. Verder stelt de Hoge Raad dat ook concurrente schuldeisers gebaat zijn bij de rechtsgeldigheid
van de constructie, omdat er in kritieke situaties minder snel aanleiding is om de financiering te staken (r.o. 4.9.3).
