De hoeveelheid beperkingen die de wetgever de gesecureerde schuldeiser in een faillissement oplegt bepaalt in belangrijke mate de hoogte van het uitkeringspercentage van de schuldeiser. In beginsel zal het zo zijn dat waar weinig beperkingen zijn, een hoger uitkeringspercentage kan worden verwacht. Dat blijkt ook uit de volgende cijfers die de Wereldbank in haar rapport ‘Doing Business 2019’ heeft gepubliceerd. Het uitkeringspercentage wordt daar als ‘recovery
rate’ als volgt gedefinieerd:
38
The recovery rate is recorded as cents on the dollar recovered by secured creditors through judicial reorganization, liquidation or debt enforcement (foreclosure or receivership) proceedings […]. The calculation takes into account the outcome: whether the business emerges from the proceedings as a going concern or the assets are sold piecemeal.118
Het rapport geeft de volgende cijfers: in Duitsland is er sprake van een recovery rate voor de gesecureerde schuldeiser van 80,4%. In Engeland ligt dit percentage hoger. Daar gaat het om een percentage van 85,3%. Nederland spant echter de kroon: de recovery rate bedraagt daar 89,3%.
Hoewel uit de definitie van het begrip recovery rates blijkt dat verschillende factoren worden meegenomen die weinig tot niets te maken hebben met het zekerheidsrecht en het insolventierecht, komen de recovery rates overeen met de onderzochte rechtsposities van de gesecureerde schuldeisers in de verschillende onderzochte landen. De Duitse wetgever heeft de positie alle gesecureerde schuldeisers in grote mate beperkt en heeft dan ook de laagste recovery
rate. De wetgever in Engeland heeft ook beperkingen ingesteld, maar die beperkingen zijn voor
het grootste deel alleen nadelig voor de houder van een flaoting charge. De houders van een
fixed charge ondervinden geen nadelige gevolgen. Ook deze rechtspositie komt overeen met de
hoogte van de recovery rate. Deze is immers 5% hoger dan de recovery rate van Duitsland, maar 4% lager dan de recovery rate van de Nederlandse gesecureerde schuldeiser, die nauwelijks wettelijke beperkingen kent.
Het afzwakken van de rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser in een faillissement moet dienen om de rechtspositie van de ongesecureerde schuldeiser te versterken. De vraag is in hoeverre de recovery rates in Engeland en Duitsland hoger zijn, dan die in Nederland. De ongesecureerde schuldeisers in Nederland hebben een recovery rate van 1,6-5,3%.119 In Duitsland ligt dit percentage niet veel hoger: de recovery rate bedraagt 5,4%.120
118 Rapport Doing Business 2019 van de Wereldbank, p. 119. Uit deze definitie volgt dat niet alleen wordt
gekeken naar het uitkeringspercentage van de gesecureerde schuldeiser, maar ook naar de uiteindelijke uitkomst van de verschillende mogelijke procedures.
119 S.C.J.J. Kortmann, ‘Het faillissement, een paradijs voor banken’, Afscheidscollege Radboud
Universiteit Nijmegen 2017, p. 5. Zie ook het rapport ‘Faillissementen: oorzaken en schulden 2015’ van het CBS.
120 Zie: https://www.ifm-
bonn.org/publikationen/publikationendetail/?tx_ifmstudies_publicationdetail%5Bpublication%5D=283&cHash=
a4b14b1950c02256cfcfcc93c8eee680. Laatst bezocht op 23-11-2019. Daarbij is het belangrijk te vermelden dat
39
Recovery rates van de ongesecureerde schuldeisers in Engeland zijn niet bekend. Omdat de
houder van een floating charge in beginsel een deel van de uitkering moet afstaan aan het ring-
fenced fund dat bedoeld is voor de ongesecureerde schuldeiser, kan de verwachting worden
uitgesproken dat de recovery rates van de ongesecureerde schuldeisers hoger zal liggen dan de
recovery rates in Nederland en Duitsland.121
Paragraaf 6.4: De sterke positie van de gesecureerde schuldeiser in Nederland
De gesecureerde schuldeiser heeft in Nederland een buitengewoon sterke rechtspositie. Er is geen sprake van beperkingen omtrent de voorrang of het gebruik van het recht van parate executie en ook een percentage-regeling is onbekend in ons wettelijke kader. Het voornaamste argument wat door zowel de rechter als door de wetgever gegeven wordt, is dat zekerheidsrechten economische efficiëntie met zich meebrengen en fundamenteel zijn voor onze economie.122
Zoals in hoofdstuk 2 beschreven, is het echter maar zeer de vraag in hoeverre dit argument de ijzersterkte positie van de gesecureerde schuldeiser rechtvaardigt. De sterke positie van de gesecureerde schuldeiser in een faillissement brengt immers zeer lage recovery rates voor ongesecureerde schuldeisers met zich mee. Een verschil van 84% valt niet uit te leggen. Daarnaast blijkt ook dat dit wettelijke kader niet bijdraagt aan een stijging van het aantal kredietverleningen, maar het Nederlandse mkb juist minder krediet verleent krijgt dan landen er omheen. Omdat het de ongesecureerde schuldeisers zijn die veel nadelen ondervinden van de rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser en het Nederlandse mkb niet profiteert, is het noodzakelijk om de rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser af te zwakken.
Bij het instellen van een beperking is het noodzakelijk het doel voor ogen te houden, zo valt te leren uit het wettelijke kader van Engeland en Duitsland. Waar een percentage-regeling in Duitsland dient om de boedelkosten die ontstaan bij de executie van een goed te vergoeden, dient deze regeling in Engeland om de ongesecureerde schudeisers een deel van hun vordering uit te keren.123 Dat brengt dan ook verschillende gevolgen met zich mee. Welke beperking
121 Mennens stelt echter dat verschillende auteurs daar hun bedenkingen bij hebben. Zie Mennens 2013, par. 5.5. 122 De Hoge Raad noemt dit argument in: HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947, NJ 2012/261, (Dix
q.q./ING), r.o. 4.9.3. Minister Hoekstra noemt in antwoord op verschillende kamervragen ook het belang dat ‘MKB bedrijven een voldoende divers financieringslandschap ter beschikking staat, dat voorziet in hun legitieme kredietbehoeften’. Zie: Aanhangsel Handelingen II 2018/19, 2019Z11241, p. 1.
123 Mennens noemt verschillende factoren die van belang zijn bij het bepalen van een percentage-regeling. Zie
40 effectief is en op welke manier deze beperking zal moeten worden ingesteld zal in een volgend onderzoek verder moeten worden onderzocht.
Paragraaf 6.5: Tussenconclusie
De gesecureerde schuldeiser heeft in Duitsland een rechtspositie met verschillende beperkingen en staat daardoor minder sterk dan in Engeland en Nederland het geval is. Daar waar in Engeland de houder van een floating charge nog door verschillende wettelijke bepalingen beperkt is in zijn rechtspositie, kent de gesecureerde schuldeiser in Nederland nauwelijks beperkingen.
Omdat de recovery rates van ongesecureerde schuldeisers zeer laag zijn en het Nederlandse mkb bij de kredietaanvraag niet profiteert van de sterke positie waarin de kredietverschaffer zich in kan brengen, is het noodzakelijk de positie van de gesecureerde schuldeiser in Nederland af te zwakken. Het is daarbij van belang het doel van deze beperking voor ogen te houden: het laten stijgen van de recovery rates van de ongesecureerde schuldeisers.
41