In deze scriptie is onderzocht wat de rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser in Duitsland, Engeland en Nederland is en in hoeverre deze rechtspositie verschilt of overeenkomt. Maar voor deze rechtsposities is onderzocht, werd eerst onderzocht in hoeverre het gebruik van zekerheidsrechten gerechtvaardigd is. Daarbij werden twee argumenten nader bekeken.
Het eerste argument dat in de literatuur wordt genoemd, is dat zekerheidsrechten zorgen voor economische efficiëntie. In de literatuur zijn de auteurs het er in het algemeen over eens dat zekerheidsrechten tot een bepaalde mate bijdragen aan economische groei. Zekerheidsrechten zorgen immers voor kredietverschaffing en dragen daardoor bij aan de mogelijkheid om te kunnen investeren. Echter, het gebruik van zekerheidsrechten die volledige voorrang verschaffen op andere ongesecureerde schuldeisers is daarmee niet gerechtvaardigd. Er is geen onomstotelijk bewijs dat zekerheidsrechten met volledige voorrang bijdragen aan goedkoper krediet en de Nederlandse mkb heeft moeite met het verkrijgen van krediet, terwijl er talloze mogelijkheden zijn om zekerheidsrechten te kunnen vestigen. Geconcludeerd moet worden dat het argument dat zekerheidsrechten economisch efficiënt zijn, niet voldoende is om het gebruik van zekerheidsrechten volledig te rechtvaardigen.
Het tweede argument dat het gebruik van zekerheidsrechten moet rechtvaardigen, is een beroep op de contractsvrijheid. Partijen zouden in staat moeten zijn om zelf te kunnen bepalen wat zij afspreken. Het geven van zekerheidsrechten zou tot deze contractsvrijheid moeten behoren en moet geaccepteerd worden. Er zijn echter schuldeisers die als ‘zwakke partij’ niet in staat zijn zekerheidsrechten te bedingen en zij dienen daarom beschermd te worden door de wetgever. Ook dit argument is niet voldoende om het gebruik van zekerheidsrechten volledig te rechtvaardigen. Er moet worden geconcludeerd dat het gebruik van zekerheidsrechten niet volledig te rechtvaardigen is. Het is daarom noodzakelijk om de zekerheidsnemer te beperken in zijn rechtspositie in een faillissement.
Na deze conclusie getrokken te hebben, werden de rechtsposities van de gesecureerde schuldeisers in Duitsland, Engeland en Nederland onderzocht. De gesecureerde schuldeiser in Duitsland kent in een faillissement verschillende beperkingen. Hij heeft alleen het recht van parate executie, indien hij in bezit is van het goed en moet 9% van zijn vordering afstaan als
42 bijdrage aan de boedelkosten. In Engeland is het de houder van floating charges die wordt beperkt bij de uitoefening van zijn zekerheidsrechten. De houder van een later gevestigde fixed
charge en de houder van verschillende vorderingen van de staat genieten voorrang op de houder
van een floating charge. Daarnaast kan de houder van een floating charge worden verplicht bij te dragen aan de boedelkosten en moet hij een deel van zijn vordering afdragen aan een ring-
fenced fund, bedoeld voor de ongesecureerde schuldeisers.
In Nederland wordt de gesecureerde schuldeiser niet of nauwelijks beperkt in de uitoefening van zijn zekerheidsrechten in een faillissement. Alhoewel de Fiscus voorrang kan genieten boven de gesecureerde schuldeiser, hoeft de gesecureerde schuldeiser niet bij te dragen aan de algemene boedelkosten en heeft hij in beginsel het recht van parate executie.
De mate van beperkingen blijken ook uit de recovery rates van de gesecureerde schuldeisers. De rates van gesecureerde schuldeisers zijn in Duitsland in vergelijking met Engeland en Nederland het laagst. De gesecureerde schuldeiser krijgt dus in Duitsland het minst van zijn vordering op de gefailleerde schuldeiser terug. In Nederland zijn de recovery rates van gesecureerde schuldeisers veel hoger, terwijl de ongesecureerde schuldeisers zeer lage recovery
rates hebben. Omdat niet direct blijkt dat door de sterke positie van de gesecureerde schuldeiser
meer krediet wordt verschaft, is het noodzakelijk om de rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser te verzwakken en daarmee de positie van de ongesecureerde schuldeiser te versterken. Zoals uit de wettelijke kaders van Duitsland en Engeland blijkt, is het noodzakelijk om te bepalen welk doel met deze beperkingen bereikt wordt.
Het vergt verder onderzoek om te kunnen concluderen welke beperkingen het meest effectief zullen zijn. Het is echter wel duidelijk dat de wetgever moet ingrijpen. De positie van de gesecureerde schuldeiser moet worden afgezwakt. Alleen dan is het mogelijk een balans te krijgen tussen de gesecureerde en ongesecureerde schuldeisers.
De onderzoeksvraag dient als volgt te worden beantwoord: de gesecureerde schuldeiser heeft in Nederland een zeer sterke positie. Terwijl de gesecureerde schuldeiser in Duitsland en Engeland aan verschillende beperkingen onderhevig is of kan zijn, is dat in Nederland niet het geval. Omdat de ongesecureerde schuldeisers mede hierdoor een zeer lage recovery rate hebben en daar geen goede rechtvaardigingsgrond voor is, is het noodzakelijk de rechtspositie van de gesecureerde schuldeiser af te zwakken.
43
Literatuurlijst
Armour 2006J. Armour, ‘Should we redistribute in insolvency?’, in: Company Charges: Spectrum and
Beyond, Oxford: Oxford University Press, 2006.
Baird & Jackson 1984
D.G. Baird & T.H. Jackson, ‘Corporate Reorganizations and the Treatment of Diverse Ownership Interests: A comment on Adequate Protection of secured Creditors in Bankruptcy’,
University of Chicago Law Review, 1984/51.
Baur/Baur & Stürner 2009
F. Baur/J.F. Baur & R. Stürner, Sachenrecht, 18. Anlage, 2009, München: Verlag C.H. Beck, 2009.
Bork 2017
R. Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, 8. Auflage, Tübingen: Mohr Sieback, 2017.
Braun 2004
E. Braun, Insolvenzordnung: Kommentar, 2. Auflage, München: Verlag C.H. Beck, 2004.
Bridge 2015
M. Bridge, Personal Propery Law, fourth edition, New York: Oxford University Press, 2015.
Bülow 2007
P. Bülow, Recht der Kreditsicherheiten: Sachen und Rechte, Personen, 7. Anlage, Heidelberg: C.F. Müller Verlag, 2007.
Van Dijck 2006
G. van Dijck, ‘Het afzwakken van voorrangsposities van banken’, TvI 2006/13.
Ferguson 2008
Niall Ferguson, The Ascent of Money, Penguin Books, 2008.
Finch & Milman 2017
V. Finch & D. Milman, Corporate Insolvency Law: perspectives and principles, third edition, New York: Cambridge University Press, 2017.
44
Goode 2010
R. Goode, Goode on Commercial Law, fourth edition, London: Penguin Books, 2010.
Goode & Van Zwieten 2018
R. Goode & K. van Zwieten, Goode on the principles of Corporate Insolvency Law, fifth edition, London: Sweet & Maxwell, 2018.
Gullifer 2008
L. Gullifer, ‘The reforms of the enterprise act 2002 and the floating charge as security device’
Canadian Business Law Journal, 46(3), 2008.
Van den Heuvel 2004
N.W.M. van den Heuvel, Zekerheid en voorrang (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004.
Kaptein 2012
F.J.L. Kaptein, ‘Een failliet pandrecht?’, NTBR 2012/30.
Kaptein 2016
F.J.L. Kaptein, Pandrecht: Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de gevolgen van het
vuistloze en stille karakter van het pandrecht, Den Haag: Boom Juridisch 2016. Kortmann 2017
S.C.J.J. Kortmann, ‘Het faillissement, een paradijs voor banken’, Afscheidscollege Radboud Universiteit Nijmegen, 2017.
LoPucki 1994
L.M. LoPucki, The Unsecured Creditor’s Bargain, Virginia Law Review 1994.
LoPucki & Warren 1998
Lynn M. LoPucki & Elizabeth Warren, Secured Credit: A systems approach, New York: Aspen Law & Business 1998.
Lwowski 2008
H.-J. Lwowski, ‘‘‘Quiet’’ Creation of Security Interests or Filing’, in H. Eidenmüller & E.-M. Kieninger, The Future of Secured Credit in Europe (European Company and Financial Law Review, Special Volume 2), Berlijn: De Gruyter 2008.
45
Mennens 2013
A.M. Mennens, Over het verdelen van de taart in een faillissement door middel van een carve- out regelingen, TvI 2013/38.
Mokal 2005
R. Mokal, Corporate Insolvency Law, first edition, New York: Oxford Universtiy Press, 2005.
Nyombi 2012
C. Nyombi, ‘Unfairness and confusion: Inherent features of floating charge’, Security’ Law
Teacher, 46(2), 2012.
Polak/Pannevis 2017
N.J. Polak & M. Pannevis, Insolventierecht, 14e druk, Deventer: Kluwer 2017.
Schwartz 1984
A. Schwartz, ‘The Continuing Puzzle of Secured Debt’, Faculty Scholarship Series, 1984.
Tollenaar 2016
N.W.A. Tollenaar, ‘Over het faillissement als instrument van de financier en het evenwicht tussen gesecureerde en ongesecureerde crediteuren’, TvI 2016/9.
Verdaas 2008
A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam (diss. Nijmegen 2008), SOR 43, Deventer: Kluwer 2008.
Verstijlen 2011/6906
F.M.J. Verstijlen, ‘Soepelheid en strengheid in het goederenrecht’, WPNR 2011/6906.
Verstijlen 2011/36
F.M.J. Verstijlen, ‘Het pandrecht op de schop’, NTBR 2011/36.
Verstijlen 2013
F.M.J. Verstijlen, ‘Algemene bepalingen pand en hypotheek’ (Mon. BW nr. B11), Deventer: Kluwer 2013.
46
De Weijs 2016
R.J. de Weijs, ‘Wanorde? Hoe het faillissementsrecht zich tegen schuldeisers dreigt te keren’,
TOR 2016/123.
De Weijs 2018
R.J. de Weijs, ‘Secured credit and partial priority: Corporate finance as a creation or an externalisation practice?’, EPJL 2018.
Van Zanten 2012
T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (R&P InsR3), Deventer: Wolters Kluwer 2012
Zwalve 2006
47
Jurisprudentielijst
Nederlandse rechtspraak:HR 14 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1488, NJ 1994/447 (Spaarbank Rivierland/Gispen q.q.).
HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7842, NJ 2004/182, m.nt. W.M. Kleijn (Rabobank/Mulder q.q.).
HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947, NJ 2012/261, (Dix q.q./ING).
HR 1 februari 2013, NJ 2013/156 mt. nt. F.M.J. Verstijlen (Van Leuveren q.q./ING).
Engelse rechtspraak:
Illingworth v Houldsworth [1904], AC 335, 358 (HL).
Bristol Airport Plc v Powdrill [1990].
Agnew v Commissioner of Inland Revenu [2001] UKPC 28, [2001] 2 AC 710
48
Overige referenties:
Report of the Review Committee, London: Her Majesty’s Stationery Office 1982.
MvA II Inv., Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6).
S.A. Davydenko, J.R. Franks, ‘Do bankruptcy codes matter? A study of defaults in France, Germany and the UK’
Voorstellen wijzigingen Faillissementswet, gemaakt door de Commissie INSOLAD, 2012
Rapport: ‘MKB-financiering in Europees perspectief’ van het CBS, 2016.
Follow the Money 09-06-2018, ‘Waarom banken bij faillissementen altijd aan het langste eind
trekken’.
Aanhangsel Handelingen II 2018/19, 2019Z11241
Financieel Dagblad 12-07-2019, ‘Het faillissementsrecht slaat een andere weg in’.
Financieel Dagblad 12-09-2019, ‘Kleine ondernemer wacht nog langer op zijn geld’.