THE SONG OF BEPS-6 AND
TREATY ABUSE
Bachelorscriptie Fiscale Economie
Datum: 26 juni 2018
Naam: W.R. Baldew
Studentnummer: 11111992
E-mail: wishal.baldew@student.uva.nl
Verklaring eigen werk
Hierbij verklaar ik, Wishal Baldew, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan. Ik
bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.
De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
Afkortingenlijst
ATAD: Anti-Tax Avoidance Directive ATAP: Anti-Tax Avoidance Package BEPS: Base Erosion & Profit Shifting CFC: Controlled Foreign Company LOB: Limitation on Benefits
MBB: Maandblad Belastingen Beschouwingen MLI: Multilateraal Instrument
NDFR: Nederlands Tijdschrift Fiscaal Recht NOB: Nederlandse Orde van Belastingadviseurs
OESO: Organisatie voor Economie Samenwerking en Ontwikkeling PPT: Principal Purpose Test
VS: Verenigde Saten V-N: Vakstudie-Nieuws WFR: Weekblad Fiscaal Recht
Inhoudsopgave
Verklaring eigen werk 2
Afkortingenlijst 3
Inleiding 6
1.1. Aanleiding onderzoek 6
1.2. Centrale onderzoeksvragen en deelvragen 7
1.3. Onderzoeksopzet 7
2. Verdragsmisbruik en antimisbruikregelingen in een vogelvlucht 8
2.1. Inleiding 8
2.2. Belastingverdragen 8
2.3. Belastingontduiking en belastingontwijking 10
2.4. Verdragsmisbruik 13
2.4.1. Treaty shopping: uitgelicht 14
2.5. Bestaande antimisbruikregelingen 15
2.5.1. Generieke en specifieke maatregelen 15
2.5.2. Beneficial ownership-bepaling 16
2.5.3. Limitations on benefits 17
2.5.4. Main purpose test 18
2.5.1. Nationale leerstukken 18
2.6. Conclusie 18
3. BEPS-actiepunt 6 versus verdragsmisbruik 20
3.1. Inleiding 20
3.2. BEPS-actieplan 20
3.3. BEPS-actiepunt 6: de antimisbruikmaatregelen 21
3.3.1. De Principle Purpose Test 22
3.3.2. Limitation on Benefits (LOB) in combinatie met PPT 24 3.3.3. Limitation on Benefits (LOB) in combinatie met antidoorstroommaatregel 25 3.3.4. De afweging van de voorgestelde antimisbruikbepalingen 25
3.4. Het Multilateraal Instrument 26
3.4.1. Het doel van het MLI 26
3.4.2. De systematiek van het MLI 27
3.4.3. Implementatie in Nederland 28
3.5. Conclusie 29
4. Kan het BEPS-actiepunt 6 de strijd tegen verdragsmisbruik winnen? 30
4.1. Inleiding 30
4.2. Kritieken van commentatoren 30
4.2.1. Kritiek op de PPT: 30
4.2.3. Kritiek op het MLI 32 4.3. BEPS-antimisbruikregelingen versus bestaande antimisbruikregelingen 33
4.4. Aanbevelingen 35
4.5. Conclusie 36
Inleiding
1.1. Aanleiding onderzoek
De aanleiding van dit onderzoek is het BEPS-project dat in 2013 is gestart door de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO). In 2015 is er een actieplan gepresenteerd waarin er een aantal voorstellen zijn gedaan om
belastingontwijking te bestrijden door zowel nationale regelgeving als
belastingverdragen aan te passen. Er is wereldwijd een publiek debat ontstaan over multinationals die door middel van tax planning op zoek gaan naar de mazen van het internationale fiscale systeem. De nationale en internationale belastingsysteem is niet voldoende meegegroeid met de economische ontwikkelingen van de internationale markten. Tevens heeft volgens Gribnau toenemende globalisering en digitalisering geleidt tot internationale concurrentie tussen ondernemingen die belastingen als een kostenpost zien, maar ook tussen landen die het vestigingsklimaat aantrekkelijk willen houden1. Vanwege het fiscale beleid van veel landen is er een race-to-bottom ontstaan, waardoor wereldwijd de belastingkomsten zijn gedaald.
De problemen rondom belastingontwijking door multinationals zijn groot. Het invoeren van eenzijdige maatregelen door landen leidt niet tot het gewenste effect. Net zoals bij de klimaatproblematiek heeft het geen effect wanneer slechts enkele landen zich wenden tot een oplossing. Er is een internationale aanpak van noodzakelijke
maatregelen vereist om belastingontwijking tegen te gaan. Het BEPS-project moet een oplossen bieden tegen belastingontwijking in de vorm van grondslaguitholling en het kunstmatig verplaatsen van winst.
Een van de zaken die in het BEPS-actieplan is opgenomen is het tegengaan van verdragsmisbruik. Dit is opgenomen in actiepunt 6 van het actieplan. Verdragsmisbruik is een vorm van ontgaan van belastingheffing door het verkrijgen van verdragsvoordelen door personen voor wie deze niet bedoeld zijn, bijvoorbeeld door ‘treaty shopping’. In november 2016 heeft de OESO het zogeheten Multilateral Instrument (hierna: MLI) van actiepunt 15 van het BEPS-actie plan gepubliceerd. Dit multilaterale verdrag bevat een concreet plan om bilaterale belastingverdragen op een efficiënte wijze aan te passen en het BEPS-actiepunt 6 te implementeren. Nederland heeft het Multilaterale Instrument in juni 2017 getekend.
1.2. Centrale onderzoeksvragen en deelvragen
In dit onderzoek zal de volgende vraag centraal staan: in hoeverre zal het actiepunt 6 uit het BEPS-actieplan bijdragen aan het voorkomen van verdragsmisbruik in Nederland?
Om een antwoord te kunnen geven op de centrale vraag zal het onderzoek verdeeld worden in drie hoofdstukken met elk een afzonderlijke deelvraag.
1. Wat is verdragsmisbruik en wat zijn de huidige antimisbruikregelingen? 2. Welke problemen en oplossingen heeft de OESO in BEPS-actiepunt 6 en in
het MLI gepresenteerd om internationale belastingontwijking tegen te gaan? 3. In hoeverre is het BEPS-actiepunt 6 en de antimisbruikbepalingen in het MLI
een oplossing voor treaty shopping in de huidige vorm en wat zijn de mogelijke kritieken en alternatieven?
1.3. Onderzoeksopzet
Aan de hand van een kwalitatief literatuuronderzoek wordt er antwoord gegeven op de subvragen en uiteindelijk op de centrale vraag. Aan de hand van
internationale teksten, wetenschappelijke artikelen, jurisprudentie, kamerstukken, wetteksten en andere relevante literatuur wordt er een onderzoek gedaan. Dit onderzoek is opgedeeld in drie literatuurhoofdstukken waarin in de drie
subvragen afzonderlijk worden behandeld.
Het eerste hoofdstuk zal vooral theorie bevatten over het verdragsmisbruik en de antimisbruikregelingen in de huidige situatie. Er wordt een overzicht
weergegeven wat de OESO van plan is met het BEPS-actiepunt 6 en waarom dit voorstel vanuit de OESO noodzakelijk was.
Het tweede hoofdstuk zal verder ingaan op het BEPS-actiepunt 6. Er wordt een beschrijving gemaakt van de problemen die er volgens de OESO zijn. Ook wordt er beschreven wat voor oplossingen de OESO voorstelt tegen het
verdragsmisbruik.
In het laatste literatuurhoofdstuk zal aandacht besteed worden aan de kritieken en alternatieven van het BEPS-actiepunt 6. Er wordt onderzocht of dit plan voldoende oplossingen biedt tegen het verdragsmisbruik en wat eventueel de verbeterpunten zijn.
Tot slot zal er een conclusie worden opgenomen in dit onderzoek waarin er antwoord wordt gegeven op de centrale vraag en de aanbevelingen worden gepresenteerd.
2. Verdragsmisbruik en antimisbruikregelingen in een
vogelvlucht
2.1. Inleiding
Verdragsmisbruik wordt gezien als een van de belangrijkste oorzaken van het BEPS-actieplan van de OESO. In dit hoofdstuk wordt er onderzocht wat de noodzaak is geweest voor het BEPS-actieplan van de OESO. Wat houdt verdragsmisbruik in en waarom is verdragsmisbruik wenselijk dan wel niet
wenselijk? Verder wordt er beschreven wat de huidige antimisbruikregelingen zijn verdragsmisbruik. In de laatste paragraaf wordt er een antwoord geformuleerd op de deelvraag.
2.2. Belastingverdragen
Een belastingverdrag heeft als doel om een dubbele belastingheffing te voorkomen bij personen, die grensoverschrijdend investeren of activiteiten ontplooien, over hetzelfde inkomen of hetzelfde vermogen in meerdere staten. Dat blijkt uit commentaar op artikel 1 van het OESO-modelverdrag:
The principal purpose of double taxation conventions is to promote, by
eliminating international double taxation, exchanges of goods and services, and the movement of capital and persons. It is also a purpose of tax conventions to prevent tax avoidance and evasion.2
Daarnaast heeft een belastingverdrag als doel om het ontgaan van
belastingheffing te voorkomen. Staten kunnen in een bilateraal verdrag opnemen hoe zij fiscale informatie kunnen uitwisselen en hoe zij kunnen samenwerken bij het invorderen van belastingen. 3 Door het sluiten van een belastingverdrag
kunnen de betrokken staten de heffingsrechten onderling verdelen. De meeste belastingverdragen tussen staten gaan juridische dubbele belastingheffing tegen. Bij juridische dubbele belastingheffing wordt één subject voor hetzelfde object belast door meerdere staten. Dit doet zich bijvoorbeeld voor wanneer een belastingplichtige in de woonstaat wordt belast over het wereldinkomen, waar een broninkomen is inbegrepen die ook in de heffing wordt betrokken door de bronstaat. Ter voorkoming van deze dubbele belastingheffing kan in het belastingverdrag afspraken gemaakt worden over de terugtreding van
2 OECD Model Tax Convention. Commentary on article 1 paragraph 7 p. 59 3
belastingheffing of het verlenen van een vrijstelling door de woonstaat of de bronstaat.4
De meeste verdragen zijn gebaseerd op het OESO-Modelverdrag met
bijbehorend commentaar dat internationaal groot gezag heeft. Ook Nederland heeft haar bilaterale verdragen gebaseerd op het OESO-modelverdrag. Landen hebben de ruimte gekregen om af te wijken van het OESO-modelverdrag en het commentaar door voorbehouden en opmerkingen te maken. Het OESO-commentaar heeft een grote betekenis bij de interpretatie van het modelverdrag. Sinds de introductie van het modelverdrag is afgesproken dat het verdrag moet worden uitgelegd aan de hand van het meest recente OESO-commentaar. Het OESO-commentaar of de verdragsbepalingen kunnen namelijk van tijd tot tijd wijzigen door bijvoorbeeld veranderde economische omstandigheden. De wijzigingen aan het modelverdrag of het OESO-commentaar moeten nog geïmplementeerd worden door verdragspartners die eerst nog de
ratificatieprocedures moeten volgen. De praktijk heeft uitgewezen dat dit een lange periode in beslag kan nemen.5 Bij de totstandkoming van een
belastingverdrag zal eerst de tekst worden vastgesteld door de
vertegenwoordigers van de regeringen van twee of meer staten. Als er eenmaal een overeenstemming is bereikt, wordt het verdrag ondertekend door de
vertegenwoordigers van de regeringen. In Nederland is dat vaak de Staatssecretaris van Financiën. Vervolgens dient het verdrag te worden geratificeerd door beide verdragspartners. Bij multilaterale verdragen, waarbij meerdere verdragspartners betrokken zijn, moeten alle staten of een
meerderheid van de staten het verdrag ratificeren. Een belastingverdrag wordt in Nederland bekrachtigd door een goedkeuring van het parlement. Nadat een verdrag is goedgekeurd, volgt een publicatie van de tekst in het Tractatenblad. 6 Een belastingverdrag valt onder het supranationaal recht. De doorwerking van een belastingverdrag in de rechtsorde van een staat kan op twee manieren plaatsvinden. De eerste vorm is het dualisme, waarbij de verdragsbepalingen eerst omgezet moeten worden in de nationale wet voordat deze een werking hebben. Dit proces wordt de transformatie genoemd. Burgers van een
dualistische staat kunnen geen rechtstreeks beroep doen op
verdragsbepalingen. Het gevolg hiervan is dat burgers niet rechtstreeks
beschermd worden door de bepalingen van een verdrag, maar alleen wanneer de bepalingen zijn overgenomen in de nationale wet. De tweede vorm is het monisme. Deze vorm biedt wel de rechtstreekse bescherming van de
4
Notitie fiscaal verdragsbeleid 2011, p. 21
5 Notitie fiscaal verdragsbeleid 2011, p. 24 6
verdragsbepalingen aan de burgers. Er is geen transformatie van de
verdragsbepalingen nodig.7 In artikel 93 van de Grondwet van Nederland is vastgelegd dat bepalingen van verdragen en van besluiten van
volkerenrechtelijke organisaties, die naar haar inhoud een ieder kunnen
verbinden, verbindende kracht hebben nadat zij zijn bekendgemaakt. Vanwege de rechtstreekse verbindende kracht van verdragen en besluiten is Nederland een monistische staat. Daarnaast kan er geen belastingheffing plaatsvinden op grond van een nationale wet, indien deze in strijd is met het verdrag. Dit staat vastgelegd in artikel 94 van de Grondwet:
'Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties.'
Dat betekent dat het verdrag voorrang heeft op de nationale wet en dat er geen belastingheffing plaatsvindt. Een ander belangrijke bepaling uit de Grondwet is artikel 104 van de Grondwet: “Belastingen van het Rijk worden geheven uit kracht van een wet…”. Het gevolg van deze bepaling is dat een belastingverdrag het heffingsbevoegd kan toekennen aan Nederland, maar geen belastingheffing kan creëren indien de nationale wet nog niet voorziet in een belastingheffing. 8
2.3. Belastingontduiking en belastingontwijking
Sinds een aantal jaar is er veel aandacht voor ontgaan en ontduiken van belastingen en is het in de publieke opinie een gevoelig onderwerp geworden. Waar er voorheen veel aandacht was voor rijke particulieren met een
buitenlandse bankrekening, staan nu multinationals, die door ingewikkelde belastingconstructies hun belastingdruk beogen te verlagen, vol in de
schijnwerpers. Deze belastingpraktijken worden niet alleen door de media breed uitgemeten, maar ook op internationaal niveau is er aandacht voor. Op 4 mei 2009 sprak voormalig president Barack Obama tijdens een persconferentie zich uit over het fiscale beleid van de VS. In zijn speech deed hij de volgende
uitspraak:
“On the campaign, I used to talk about the outrage of a building in the Cayman
Islands that had over 12.000 business – businesses claim this building as their headquarters. And I have said before, either this is the largest building in the world or the largest tax scam in the world. And I think the American people know which it is”.9
7 Bovend'Eert e.a., Grondwet, tekst & commentaar. Deventer: Kluwer
2004, p. 135-143
8
Bovend'Eert e.a., Grondwet, tekst & commentaar. Deventer: Kluwer 2004, p. 151-152
9 The White House. Office of the Press Secretary. Remarks by the president on international tax
In navolging hierop verscheen er een informatieblad op de website van het Amerikaanse Treasury Department, waarin Nederland als ‘low-tax country’ wordt betiteld in het rijtje met Bermuda en Ierland. Als gevolg hiervan werd er ook in de Nederlandse politiek vragen gesteld over de Nederlandse belastingpraktijken. Daarnaast heeft de Europese Commissie geïnventariseerd hoe het ontwijken en ontgaan van belasting zich manifesteren. In 2012 is er een mededeling
gepubliceerd waarin er aanbevelingen worden gedaan met betrekking tot het tegengaan van agressieve taxplanning.10 Agressieve taxplanning houdt in dat wordt geprofiteerd van de technische details van het belastingsysteem of van niet overeenstemmende belastingsystemen met als doel de verschuldigd van
belasting te verminderen. Kenmerkend hierbij is dat de belastingvermindering indruist tegen de geest van de wet. Dergelijke fiscale structuren kunnen volgens de Europese Commissie de nationale belastinginkomsten van overheden en de werking van de interne markt schade toebrengen.11 Ook heeft de OESO de nodige aandacht gevestigd op het aantasten van de belastinggrondslag en het verschuiven van winsten door grote multinationals.12 Volgens de OESO
ondermijnt taxplanning de integriteit van het belastingsysteem en worden zowel overheden, individuele belastingbetalers en bedrijven hiermee geschaad. Ook ontwikkelingslanden worden geschaad aangezien zij belastinginkomsten mislopen die essentieel zijn voor de economische groei in de regio.13
De aanleiding van deze opstelling van de EU en de OESO is de toenemende druk vanuit de maatschappij en de politiek om de belastingstructuren van internationaal opererende ondernemingen aan te pakken. Dergelijke
belastingconstructies gaan vaak via meerdere landen, waardoor eenzijdige acties van regeringen niet effectief zijn. Een voorbeeld hiervan is het Amerikaanse internetbedrijf Google. Het bedrijf kwam negatief in het nieuws door in de Verenigde Staten 2 miljard dollar aan vennootschapsbelasting te hebben
ontweken door een betaling van 9,8 miljard dollar aan een concernvennootschap gevestigd in Bermuda, waarbij de betalingen via vennootschappen in Ierland en Nederland liepen. De VS heeft tevergeefs geprobeerd CFC-wetgeving, waarin geprobeerd wordt door deze constructies heen te kijken, tot stand te brengen. Er blijkt een aanpak op internationaal niveau nodig te zijn.14
Allereerst moet er onderscheid gemaakt worden tussen belastingontduiking en belastingontwijking. Onder belastingontduiking wordt verstaan een onrechtmatige
10 Kavelaars. De EU en de OESO: ten strijde tegen belastingontwijking I. NTFR 2013/19. 11
Aanbeveling van de Europese Commissie over agressieve fiscale planning, 2012.
12
Kavelaars. De EU en de OESO: ten strijde tegen belastingontwijking I. NTFR 2013/19.
13 OECD. Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting. 2013. 14
activiteit die kan leiden tot strafrechtelijke vervolging.15 Deze handeling is erop gericht om doelbewust de wet te overtreden, waarbij het aantoonbaar is dat voorkoming van belastingheffing de intentie is. Bij belastingontwijking, ook wel belastingplanning, is er sprake van handelen door de belastingplichtige om de belastingheffing te drukken zonder daarbij de wet te overtreden. Zolang de grens van de wet, zoals deze is uitgelegd door de rechter en met inachtneming van de leer van wetsontduiking, niet wordt overschreden, zal er geen sanctie gelden voor belastingontwijking.16 Hoewel het verminderen van belastingdruk door belastingplichtigen wel wordt geaccepteerd door landen, wordt
belastingontwijking als zeer onwenselijk beschouwd door regeringen. In het OESO-rapport wordt het volgende genoemd:
‘Belastingontwijking en ontduiking zijn zorgwekkend voor regeringen, aangezien
dergelijk gedrag haaks staat op fiscale gelijkheid, het belangrijke budgettaire gevolgen kent en een verstorende uitwerking heeft op internationale competitie en op kapitaalstromen.’ 17
Belastingverdragen hebben als doel om dubbele belastingheffing te voorkomen. Door verschillende oorzaken kan er echter een situatie ontstaan waarbij twee landen met een belastingverdrag in geen van de landen belasting wordt
geheven. Door deze ‘loopholes’, waarvan belastingplichtigen graag gebruik van maken, is het ontgaan van belasting mogelijk. Het gebruik van
belastingverdragen is in beginsel toestaan, maar wanneer het opzetten van fiscale structuren enkel bedoeld is om deze ‘loopholes’ te exploiteren, is er naar de mening van de OESO sprake van misbruik van belastingverdragen. 18
Een van de oorzaken dat belastingontwijking mogelijk is omdat staten gehecht zijn aan hun fiscale soevereiniteit. Staten wensen hun eigen fiscale
investeringsklimaat te stimuleren, wat leidt tot schadelijke belastingconcurrentie. Er is hierdoor weinig aandacht voor harmonisatie op het terrein van directe belastingen. Dat heeft als gevolg dat er dispariteiten ontstaan tussen nationale en internationale belastingsystemen waardoor belastingontwijking mogelijk is. 19 Daarnaast is belastingontwijking mogelijk vanwege het ontbreken van
transparantie en informatie-uitwisseling tussen staten. 20 Uit paragraaf 2.2 blijkt
15
Hessing. ‘Belastingontduiking: Juridische, economische en psychologische aspecten van belastingweerstand’, Kluwer, Deventer 1989
16
Niessen. ‘Wat is er mis met fiscale grensverkenning’, WFR 2005/1473, 9 november 2005
17 OECD. International Tax Avoidance and Evasion, Four related studies’, OESO, Parijs 1987, p.
11
18
OESO-commentaar bij art. 1 OESO-Modelverdrag, paragraaf 9.5
19
Marres. De duurzaamheid van belastingplanning. Nederlandse Tijdschrift voor Fiscaal Recht 2013/1779.
dat aanpassingen in bilaterale belastingverdragen en het vervolgens
implementeren in de nationale wetgeving een tijdrovende zaak is. Eenzijdige reparaties van bilaterale belastingverdragen werken traag en de maatregelen zijn vaak niet voldoende. In de huidige economische werkelijkheid waar globalisering, digitalisering, de opkomst van multinationals een grote rol speelt is er een
internationale aanpak nodig die dit probleem opvangt. 21 In de volgende
paragraaf wordt ingegaan op belastingontwijking door het oneigenlijke gebruik van verdragen oftewel verdragsmisbruik.
2.4. Verdragsmisbruik
Voordat de vraag beantwoord kan worden hoe verdragsmisbruik kan worden bestreden moet de vraag voorafgaan wat verdragsmisbruik precies inhoudt en onder welke omstandigheden daarvan mag worden gesproken. Het Europese Hof van Justitie heeft in de zaak Cadbury Schweppes heeft een beperkte definitie gegeven. 22 Volgens het Hof moet er sprake zijn van een ‘volstrekt kunstmatige constructie’, wat moet blijken uit ‘objectieve en door derden controleerbare elementen’. De OESO heeft geen heldere definitie gegeven verdragsmisbruik, maar verwijst daarvoor naar het nationale domein. Het nationale recht voorziet maar zelden in een heldere definitie van verdragsmisbruik. Dat geldt ook voor Nederland. Volgens Mooij (2011) verzaakt de OESO met haar benadering hiermee de rol als hoeder van de integriteit van de belastingverdragen.23
In het Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011 (hierna: NFV) wordt verdragsmisbruik omschreven als door het oneigenlijk gebruik te maken van de regels van het belastingverdrag waarmee verdragsvoordelen worden verkregen door personen voor wie deze niet bedoeld zijn. Er moet onderscheid gemaakt worden tussen enerzijds verdragsmisbruik en anderzijds het ontgaan van belastingheffing door gebruik te maken van verdragsvoordelen.24 Verdragsmisbruik wordt in de NFV verdeeld in drie categorieën. Ten eerste wordt er gesproken van ‘fiscaal
vluchtgedrag’ wanneer een inwoner van de ene staat emigreert naar de andere staat om hoofdzakelijk te kunnen profiteren van de onderlinge afspraken die de staten hebben gemaakt over de verdeling van de heffingsbevoegdheid. De keuze voor de emigratie rust in overwegende mate op het verkrijgen van het
21
Wilde. Sharing the Pie; over het belasten van multinationale ondernemingen in een globale markt. NTFR beschouwingen 2015/08.
22
Het EU Hof van Justitie (2006, 12 september). Cadbury Schweppes. Zaak C-196/04. NTFR 2006/1406.
23 Mooij, H. (2011). Verdragsmisbruik en het Nederlandse fiscale verdragsbeleid. MBB
2011/04-07.
24
OECD, ‘Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting’ (BEPS), OECD publishing, V-N 2013/35.15.
belastingvoordeel. Een tweede vorm van verdragsmisbruik is ‘shopping’ binnen het verdrag. Dit fenomeen doet zich voor wanneer een inwoner van een staat of van de verdragsstaat belastingconstructies gebruikt om een aanspraak te maken op een verdragsvoordeel, terwijl het zonder de constructies slechts aanspraak zou doen op een minder gunstig voordeel. 25 Tot slot wordt er bij
verdragsmisbruik nog onderscheid gemaakt in ‘treaty shopping’. Bij treaty shopping gaat het om personen uit derde staten die een verdragsvoordeel verkrijgen, waarvoor het voordeel niet is bedoeld. 26 Volgens de OESO wordt treaty shopping gezien als de belangrijkste vorm van verdragsmisbruik. 27 In het kader van afbakening wordt om deze reden in dit onderzoek alleen treaty
shopping behandeld.
2.4.1. Treaty shopping: uitgelicht
Bij treaty shopping gaat het om inwoners uit derde staten die een
verdragsvoordeel willen verkrijgen die in eerste instantie bedoeld is voor inwoners van twee verdragsstaten. Een voorbeeld van treaty shopping is een situatie waarin een (rechts)persoon van staat A een entiteit opricht in staat B, om daarmee toegang te krijgen tot de belastingverdragen die staat B heeft
afgesloten met andere verdragsstaten, waarmee staat A zelf geen
belastingverdragen heeft afgesloten. 28 De entiteit heeft in werkelijkheid geen of slechts geringe binding met het land van vestiging en er wordt nauwelijks of geen reële (bestuurs)activiteiten ontplooit. Door een dergelijke papieren
vestigingsplaats (in staat B) kan er verdragsvoordelen worden gerealiseerd die via het oorspronkelijke vestigingsplaats (in staat A) minder aantrekkelijk zijn. 29 Het verkrijgen van het verdragsvoordeel wordt als ongewenst beschouwd, omdat een dergelijke kunstmatige opzet haaks staat op de achterliggende gedachte van wederkerigheid, namelijk het geven van voordelen aan de inwoners van de beide verdragsstaten en niet ook aan inwoners van derde staten.
Er kan zich ook een andere situatie voordoen waarin een lichaam daadwerkelijk inwoner is van een verdragsstaat en er in eerste instantie geen sprake is van een kunstmatige opzet. De verdragsinwoner heeft in dit geval een vaste inrichting gelegen in een niet-verdragsstaat. De verdragsinwoner doet een beroep op de
25 Notitie fiscaal verdragsbeleid 2011, p. 25 26
Notitie fiscaal verdragsbeleid 2011, p. 26
27 OECD (2014). BEPS action 6: Preventing the granting of treaty benefits in inappropriate
circumstances, p.2
28
Jorritsma, A.H. (2018). Commentaar bij artikel 29 OESO-Modelverdrag. Entitlement to benefits.
29 Hartman, F. (2006). Het Nederlands-Amerikaanse belastingverdrag: een historisch overzicht.
belastingverdragen, terwijl de inkomsten voortvloeien uit een in een derde staat gelegen vaste inrichting. Dit wordt ook wel de triangular rule genoemd. 30
Om aanspraak te maken op een verdragsvoordeel dient te worden voldaan aan een aantal basisvereisten. Ten eerste moet het gaat om een persoon in de zin van het verdrag. Dit wordt gedefinieerd in artikel 3, eerste lid, OESO. Vanwege deze omschrijving voldoen naast natuurlijke personen ook lichamen als besloten en naamloze vennootschappen, coöperaties aan deze vereiste. De tweede vereiste is dat de verdragspersoon inwoner is van een van beide verdragsstaten. Volgens artikel 4 van het OESO-modelverdrag gaat het personen die in een staat wordt betrokken in de belastingheffing over het wereldinkomen. Ook personen die fictief als inwoner van een staat wordt beschouwd als gevolg van de nationale belastingwetten. In Nederlandse wet kent bijvoorbeeld de vestigingsplaatsfictie van artikel 2 lid 4 wet VPB, waardoor naar Nederlandse recht opgerichte lichamen in beginsel inwoners zijn van Nederland. Met betrekking de verlaging van bronstaatbelastingen wordt er als derde vereiste gesteld dat de ontvanger de uiteindelijke gerechtigde is. In de volgende paragraaf wordt de bestaande
antimisbruikregelingen behandeld tegen verdragsmisbruik.31
2.5. Bestaande antimisbruikregelingen
Zoals beschreven in de vorige paragraaf is er bij verdragsmisbruik sprake van handelen door een belastingplichtige dat erop is gericht om belasting te
voorkomen zonder hierbij een strafbaar feit te plegen. Hoewel dergelijke handelen als rechtmatig wordt beschouwd, wordt dit wel als ongewenst
beschouwd. Om dergelijke handelen te bestrijden zijn er antimisbruikregelingen ingevoerd. In deze paragraaf wordt ingegaan op de bestaande
antimisbruikregelingen, zowel generieke als specifieke bepalingen. Hierbij komen aanbod de ‘beneficial owner’ bij artikel 10, 11 en 12 van het
OESO-modelverdrag, de uitwisselingsbepaling van artikel 26 en de bijstandsverlening van artikel 27. Vervolgens wordt de limitations-on-benefits bepaling behandeld en tot slot de main purpose test.
2.5.1. Generieke en specifieke maatregelen
Antimisbruikregelingen kunnen over het algemeen ingedeeld worden in twee categorieën. Generieke maatregelen worden vaak met opzet ruim geformuleerd, zodat de doelmatigheid van de maatregel wordt vergroot. De maatregel wordt namelijk door de ruime formulier breed toepasbaar. Een generieke maatregel heeft als nadeel dat deze weinig rechtszekerheid biedt aan belastingplichtigen
30
Jorritsma, A.H. (2018). Commentaar bij artikel 29 OESO-Modelverdrag. Entitlement to benefits.
vanwege het feit dat niet af te leiden is hoe een situatie wordt beoordeeld onder de generieke maatregel. In tegenstelling tot de generieke maatregel wordt bij de specifieke maatregel vrij nauwkeurig beschreven op welke situatie het betrekking heeft. Door de specifieke definitie van de maatregel heeft de belastingplichtige meer zekerheid voor de toekenning van een verdragsvoordeel.32
2.5.2. Beneficial ownership-bepaling
Een belangrijk moment ten aanzien van specifieke antimisbruikregelgeving in internationale context is de toevoeging van de zinsnede aan het
OESO-commentaar op artikel 1 in paragraaf 1: ‘it is also a purpose of tax conventions to
prevent tax avoidance and evasion’. 33 Hiermee maakt de OESO duidelijk dat belastingverdragen niet alleen gericht zijn op het voorkomen van dubbele belastingheffing, maar ook het voorkomen van geen heffing. Het
OESO-modelverdrag en het OESO-commentaar daarop zijn allebei geen primaire bron van het internationaal belastingrecht. Het OESO-modelverdrag geeft echter wel voorbeelden van antimisbruikbepalingen die verdragsluitende Staten kunnen opnemen in belastingverdragen. In artikel 10 tot en met 12 van het
OESO-Modelverdrag is het beneficial ownership-bepaling opgenomen. Deze bepaling is ontstaan om de zogeheten ‘conduit companies’ tegen te gaan. Dit zijn lichamen die worden gebruikt om verdragsvoordelen te claimen op dividenden (art.10), interest (art. 11) en royalty’s (art. 12). Het lichaam dat optreedt als een conduit company heeft zeer weinig bevoegdheden met betrekking tot de inkomsten die het ontvangt en treedt feitelijk slechts op als tussenpersoon. Dit is een voorbeeld van treaty shopping. Het begrip beneficial ownership werkt als een
antimisbruikregeling door alleen een verdragsvoordeel aan een lichaam als zij kwalificeert als beneficial owner. De beneficial owner dient rechtens en in feite onbeperkt van het inkomen te kunnen genieten. De definitie van het begrip beneficial owner is later in het OESO-Commentaar opgenomen, waardoor deze bepaling beperkt kon optreden tegen het oneigenlijke gebruik van
belastingverdragen. 34
In artikel 26 en 27 van het OESO-modelverdrag is er een antimisbruikbepaling opgenomen met betrekking tot het uitwisselen van inlichtingen en het verlenen van bijstand. De meeste bilaterale verdragen hebben een uitwisselingsbepaling, zoals beschreven in artikel 26, opgenomen. In het OESO-commentaar bij dit artikel wordt er drie hoofdvormen van inlichtingenuitwisseling besproken: het uitwisselen van informatie op verzoek, automatische uitwisseling van informatie
32 Rasenberg WFR 2017/93. Antimisbruik in verdragen: dat kan specifieker!
33
OESO-commentaar bij artikel 1 OESO-Modelverdrag, paragraaf 7.1
34
Gooijer, J. ‘Beneficial owner’: eindelijk duidelijkheid? Maandblad Belasting Beschouwingen 2013/05-01
en spontane uitwisseling van informatie.35 De inlichtingenuitwisseling stelt verdragsstaten in staat elkaar gegevens en inlichtingen te vragen en te verstrekken. Om twee redenen kan de ene fiscus de andere om inlichtingen vragen. Het kan enerzijds gaan om voorzienbare informatie voor de uitvoering van het belastingverdrag of anderzijds om de uitvoering en handhaving van de nationale wetgeving. 36 Daarnaast kunnen verdragsstaten ingevolge artikel 27 van het OESO-Modelverdrag elkaar op basis van wederkerigheid bijstand verlenen inzake de invordering van belastingschulden van belastingplichtigen in een andere staat. 37
2.5.3. Limitations on benefits
Bij een limitation-on-benefitsbepaling (hierna: LOB-bepaling) worden de verdragsvoordelen alleen toegekend aan personen die aan bepaalde eisen voldoen (entity-based). Er wordt naast inwonerschap aanvullende kwalitatieve of kwantitatieve eisen gesteld aan de relatie die de persoon heeft met zijn
woonstaat.38 Hierdoor krijgen belastingplichtigen vooraf meer zekerheid op de vraag of zij al dan niet in aanmerking komen voor toekenning van
verdragsvoordelen.39 Er is toegang tot het belastingverdrag indien een
vennootschap aan de bepaalde eisen voldoet. Enkele voorbeelden hiervan zijn een beurstoets, aandeelhouderstoets, hoofdkantorentoets of een
activiteitentoets. Er wordt getoetst of er bijvoorbeeld genoeg activiteiten zijn in een bepaald verdragsstaat. Het voordeel van dergelijke bepalingen is dat het de rechtszekerheid bevordert. Het nadeel is dat dergelijke bepalingen in sommige situaties kunnen leiden tot een overkill of een underkill. Een overkill doet zich voor wanneer personen die recht hebben op een verdragsvoordeel net buiten de boot vallen door de specifieke eisen, terwijl bij een underkill de personen een verdragsvoordeel krijgen op basis van de kwalificatie maar in feite geen recht hebben op het verdragsvoordeel. Beide gevallen leiden tot ongewenste situaties.40
35
OESO-commentaar bij artikel 26 OESO-Modelverdrag, paragraaf 9 en 10.
36 Raad van, C. Cursus Belastingrecht Internationaal Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2018,
IBF.3.5.3.
37
Raad van, C. Cursus Belastingrecht Internationaal Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2018, IBF.3.5.4.
38
Bender. Antimisbruikregels in belastingverdragen een balancing act. WFR 2011/539
39
Pötgens. Cursus Belastingrecht Internationaal Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2018, IBR.3.5.6.C.
40
2.5.4. Main purpose test
Bij de LOB-bepaling wordt er specifiek beoordeeld of de persoon voldoet aan de eisen. In tegenstelling tot de LOB-bepaling wordt bij de main purpose test de individuele transactie beoordeeld (transaction based). Er wordt per transactie beoordeeld of de band tussen het inkomen en de ontvanger voldoende sterk is. Het voordeel van de main purpose test ten opzichte van de LOB-bepaling is dat de main purpose test meer ruimte geeft voor maatwerk en daardoor minder een over- en underkill effect heeft. Tegelijkertijd heeft de main purpose test als nadeel dat deze leidt tot minder rechtszekerheid omdat elke transactie op zichzelf zal moeten worden beoordeeld.
2.5.1. Nationale leerstukken
Tot slot zijn er ook nationale leerstukken welke landen eenzijdig kunnen hanteren in relatie tot belastingverdragen. In Nederland kennen we de leerstukken: fraus legis en fraus conventionis. Fraus legis ziet op handelingen die in strijd zijn met de nationale wet. Als voorwaarde wordt er gesteld dat bij fraus legis het motief aanwezig moet zijn dat de gekozen structuur of transactie in strijd is met het doel en de strekking van de wetgeving. Fraus conventionis kenmerkt zich doordat de gekozen structuur of
transactie fiscaal gezien niet in strijd hoeft te zijn met het doel van een verdrag. Hierbij moet worden opgemerkt dat de Nederlandse rechter tot nu toe terughoudend is geweest met toepassen van nationaalrechtelijke antimisbruikleerstukken in relatie tot belastingverdragen. Dat ligt anders in andere staten waar een dergelijke
doorwerking wel mogelijk wordt geacht.41
2.6. Conclusie
In dit hoofdstuk is ingegaan op het doel van belastingverdragen en het oneigenlijke gebruik van belastingverdragen door belastingplichtigen. Een belastingverdrag dient dubbele belastingheffing te voorkomen en dubbele niet-heffing te voorkomen. Er is antwoord gegeven op de vraag hoe verdragsmisbruik mogelijk is. Belastingontwijking via het oneigenlijke gebruik van verdragen komt voor in meerdere vormen. In dit hoofdstuk is gebleken dat treaty shopping een belangrijke vorm van verdragsmisbruik is. In het verleden zijn er diverse
antimisbruikmaatregelen aangekondigd via het OESO-modelverdrag om treaty shopping te bestrijden. De huidige antimisbruikregelingen zijn de main purpose test, de LOB-bepaling en beneficial ownership-bepaling. Daarnaast gelden in sommige landen de nationaalrechtelijke leerstukken. Maar dat heeft tot nu toe niet geleid tot de gewenste effecten. De verschillen tussen nationale
belastingsystemen en bilaterale verdragen leiden tot de zogenoemde ‘loopholes’. In sommige landen waaronder in Nederland werkt de nationaalrechtelijke
leerstukken niet door naar belastingverdragen. De negatieve effecten voor een overkill dan wel een underkill van de LOB-bepaling weerhouden staten ervan deze te implementeren. Daarnaast biedt de main purpose test wel genoeg flexibiliteit om treaty shopping tegen te gaan, maar biedt het weinig
rechtszekerheid. De vraag rijst hoe antimisbruikregelingen doelmatig kunnen werken zonder daarbij in strijd te zijn met het doel van een belastingverdrag en de rechtszekerheid. In de volgende hoofdstuk wordt behandeld welke voorstellen de OESO heeft gepresenteerd om de bestaande antimisbruikregelingen te
3. BEPS-actiepunt 6 versus verdragsmisbruik
3.1. InleidingOp 5 oktober 2015 presenteerde de OESO het ‘Final BEPS Package’ waarmee zij aan de hand van 15 actiepunten een plan presenteerde om winstverschuiving en grondslaguitholling tegen te gaan. Het actiepunt 6 richt zich specifiek op het bestrijden van verdragsmisbruik. In dit hoofdstuk wordt beschreven wat de OESO heeft voorgesteld aan landen en welke bepalingen de landen kunnen opnemen in hun belastingverdragen. Verder wordt er ingegaan op het voorstel van de OESO in het multilateraal instrument hoe de landen zo veel mogelijk bilaterale
verdragen ineens kan implementeren. Uiteindelijk wordt in de deelconclusie antwoord gegeven op de vraag: welke problemen en oplossingen heeft de OESO in BEPS-actiepunt 6 en in het Multilaterale Instrument (MLI) gepresenteerd om internationale belastingontwijking tegen te gaan?
3.2. BEPS-actieplan
De afkorting “BEPS” staat voor Base Erosion and Profit Shifting”, vrij vertaald gaat het om grondslaguitholling en het verplaatsen van winst. Met het BEPS-pakket beoogt de OESO een nieuwe mondiale standaard tot stand te brengen om belastingontwijking door multinationale ondernemingen tegen te gaan.42 Er is veel steun voor het BEPS-pakket vanuit vele landen. In zijn brief van 5 oktober 2015 schrijft de Staatssecretaris van Financiën dat het BEPS-project in staat stelt gecoördineerd maatregelen te treffen tegen belastingontwijking. Zo wordt
voorkomen dat landen aanleiding vinden belastingontwijking te bestrijden met eigen maatregelen die onderling niet op elkaar aansluiten.43 De OESO onderkent zes verschillende key pressure areas op het gebied van (1) hybride mismatches, (2) digitale economie, (3) intra-groep financieringen, (4) transfer pricing, (5) schadelijke belastingregimes en tot slot wat centraal staat in dit onderzoek (6) de antimisbruikregelingen. Met deze key pressure areas richt de OESO zich op de belangrijkste aspecten van BEPS. 44
Het BEPS-pakket steunt in essentie op drie pijlers. De eerste pijler is gericht op het bevorderen van coherentie. Het is gericht op een wereldwijd gecoördineerde aanpak van belastingontwijking. De tweede pijler is gericht op het versterken van substance-voorwaarden bij de toepassing van bestaande internationale fiscale
42
Engelen. Het BEPS-project: een inleiding. WFR 2013/1413
43
Brief van Staatssecretaris van Financien op ‘Final Reports’ van BEPS-actiepunten, 5 oktober 2015.
standaarden. De laatste pijler richt zich op het bevorderen van transparantie en de rechtszekerheid voor multinationals zich niet schuldig maken aan agressieve fiscale planning. Om dit te bereiken heeft de OESO de conclusies en
maatregelen in het kader van het BEPS-project uitgewerkt in
minimumstandaarden. Minimumstandaarden zijn de afspraken waaraan de OESO-staten zich hebben gecommitteerd overeenkomstig maatregelen te treffen (zie paragraaf 3.3). Hiermee wordt beoogd dat staten maatregelen treffen die zij langs dezelfde lijnen opzetten en inrichten.45 Het BEPS-project heeft echter geen bindende werking en het is aan landen om gehoor te geven en het plan verder uit te werken. Dit brengt wel een risico met zich mee wanneer landen besluiten zich niet te committeren aan de internationale fiscale standaarden. Vooralsnog is dat niet het geval en hebben veel landen zich wel gecommitteerd.46
3.3. BEPS-actiepunt 6: de antimisbruikmaatregelen
Het BEPS-actiepunt 6 bevat in feite verbeteringen op de bestaande instrumenten en benaderingen van de OESO en richt zich voornamelijk op het fenomeen treaty shopping. Bij het tegengaan van treaty shopping wordt zowel aanpassingen in het bestaande OESO-modelverdrag als aanbevelingen voor nationaalrechtelijke aanpassingen voorgesteld. 47 In het eindrapport van de OESO wordt gesteld dat de bestaande nationale en internationale belastingen zodanig moet worden aangepast dat de belastingheffing het inkomen treft daar waar de economische activiteiten plaatsvinden.48
In de eerste plaats stelt de OESO in het actiepunt 6 voor dat landen in hun belastingverdrag in de titel en de considerans moeten adresseren dat het een belastingverdrag als doel heeft om dubbele belastingheffing te voorkomen en daarnaast het ontgaan van belastingheffing moet voorkomen. Dit moet
opgenomen worden in de preambule:
(State A) and (State B),
Desiring to further develop their economic relationship and to enhance their co-operation in tax matters,
Intending to conclude a Convention for the elimination of double taxation with respect to taxes on income and on capital without creating opportunities for non-taxation or reduced non-taxation through tax evasion or avoidance (including through
45 Wilde. Commentaar op OESO – Actiepunten BEPS. NDFR. Geraadpleegd op 4 juni 2018.
46 Rasenberg WFR 2017/93. Antimisbruik in verdragen: dat kan specifieker! 47 Engelen. Het BEPS-project: een inleiding. WFR 2013/1413
48
OESO Final Report 2015: Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances, p. 13.
treaty-shopping arrangements aimed at obtaining reliefs provided in this Convention for the indirect benefit of residents of third States)49
Het opnemen van de preambule in het verdrag is relevant voor de interpretatie en toepasbaarheid van dat verdrag. Vanwege artikel 31 van het Verdrag van Wenen inzake diplomatieke verkeer zal een verdrag worden geïnterpreteerd naar de context van het verdrag en naar het doel en strekking van het verdrag.50
Vervolgens wordt in het rapport van de OESO de antimisbruikregelingen
beschreven. De OESO geeft een keuze tussen drie antimisbruikbepalingen die landen kunnen opnemen in hun bestaande en nog te sluiten verdragen. 51 De landen kunnen kiezen uit 3 varianten welke worden gevormd door de Limitations on benefits-bepaling en de Principle Purpose Test:
1. een Principle Purpose Test (PPT)
2. een gesimplificeerde Limitation on Benefits bepaling (LOB) en een PPT 3. een uitgebreide LOB-bepaling aangevuld met een antidoorstroommaatregel
De OESO erkent dat deze antimisbruikregelingen zowel sterke als zwakke kanten kent en dat de inzetbaarheid van deze antimisbruikregelingen afhankelijk is van het nationale verdragsbeleid van staten. Verdragsstaten moeten zich wel committeren aan een minimaal niveau aan bescherming tegen treaty shopping, ook wel de minimumstandaard. Het hanteren van een minimumstandaard in de belastingverdragen heeft een harmoniserende werking en komt de internationale coordinatie van het belastingsysteem ten goede. Naast de antimisbruikregelingen die de OESO heeft voorgesteld zal het bestaande OESO-modelverdrag en de bijbehorende commentaar worden aangevuld. Hierna wordt elk afzonderlijk ingegaan op de voorgestelde antimisbruikregelingen.52
3.3.1. De Principle Purpose Test
De Principle Purpose Test (hierna: PPT) is een subjectieve antimisbruikregeling waarbij wordt gekeken naar de motieven van de belastingplichtige voor het opzetten van de structuur. Het betreft een generieke, algemene maatregel met
49
OESO Final Report 2015: Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances. Section B, p. 92.
50
OESO Final Report 2015: Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances. Section B, p. 92.
51
Bender. BEPS-actie 6: De maatregelen tegen treaty shopping – bedreiging en kans. WFR 2016/51.
52
OESO Final Report 2015: Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances, p. 10.
een brede bewoording. Over de PPT wordt in het rapport het volgende geschreven:
“Notwithstanding the other provisions of this Convention, a benefit under this Convention shall not be granted in respect of an item of income or capital if it is reasonable to conclude, having regard to all relevant facts and circumstances, that obtaining that benefit was one of the principal purposes of any arrangement or transaction that resulted directly or indirectly in that benefit, unless it is established that granting that benefit in these circumstances would be in accordance with the object and purpose of the relevant provisions of this Convention.” 53
Uit bovenstaande blijkt dat indien een transactie wordt aangegaan met als een van de hoofddoelen om een verdragsvoordeel te verkrijgen, dan wordt het
verdragsvoordeel niet toegekend (motiefvereiste). Hierop geldt een uitzondering, indien het toekennen van het verdragsvoordeel in lijn is met het doel en strekking van de relevante verdragsbepaling (normvereiste). Het hanteren van de PPT is een zogenoemde transaction based-benadering, waarbij er wordt getoetst op het niveau van de transactie. Een verdragsvoordeel wordt toegekend indien uit objectieve analyse voldoende blijkt dat er geen ontwijkingsmotieven ten
grondslag liggen aan de gekozen structuur. 54 Het achterhalen van het motief van de belastingplichtige, het kwalificeren van een bepaald doel als hoofddoel en vervolgens het toetsen van het hoofddoel aan de normvereiste leidt tot een zeer onzekere uitkomst. Rasenberg is van mening dat de omschrijving ‘one of the the principle purposes’ een zeer brede formulering heeft en in de praktijk zal leiden tot een zeer effectief middel voor de inspecteur om bepaalde transacties in twijfel te trekken, maar daarentegen weinig rechtszekerheid biedt aan
belastingplichtigen voor de toepasbaarheid van een verdrag. Dat werkt tegen het rechtzekerheidsbeginsel. Kok is het eens met Rasenberg en stelt dat door een te ruime toets van het motiefvereiste mogelijk belastingplichtigen onterecht worden uitgesloten van het verdragsvoordeel die zich enkel willen beroepen op het beginsel om op de meest fiscaal vriendelijke manier te handelen. De PPT krijgt hierdoor een overkill-effect, omdat de PPT haar doel zou voorbijstreven. 55 Daarentegen heeft de open norm van de PPT als voordeel dat het ruimte laat voor weging van de omstandigheden van het geval. In combinatie met de normvereiste wordt daarmee de doelmatigheid van deze antimisbruikbepaling vergroot. 56 Volgens de Staatssecretaris van Financiën biedt de PPT mogelijk om
53 OESO Final Report 2015: Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate
Circumstances. Section A, article X-7.
54
Kok. Het tegengaan van verdragsmisbruik onder het multilaterale instrument. MBB 2017/04-05.
55
Kok. Enkele aspecten van de principal purpose test. WFR 2015/184.
56
diverse vormen van misbruik te bestrijden. In zijn brief aan de Tweede Kamer schrijft hij dat deze vorm flexibiliteit biedt en voldoende ruimte geeft om
economische reële situaties te ontzien. In gevallen waar de PPT ten onrechte wordt toegepast kan een onderling overlegprocedure een oplossing bieden. 57 Volgens Bender heeft de toetsingscriteria van de PPT als belangrijk voordeel dat deze vorm ruimte laat voor weging van de ‘relevant facts and circumstances’. De open norm biedt de mogelijkheid aan belastingautoriteiten van staten om
meerdere specifieke gevallen te toetsen, waarmee de doelmatigheid van de bepaling wordt vergroot. Daar staat tegenover dat de open norm minder voorspelbaar is en dat gaat ten koste van de rechtszekerheid.58
3.3.2. Limitation on Benefits (LOB) in combinatie met PPT
De tweede vorm uit het actiepunt 6 is de gesimplificeerde variant van de bepaling aangevuld met een PPT zoals beschreven hierboven. Onder de LOB-bepaling in combinatie met een PPT wordt een verdragsvoordeel alleen
toegekend indien wordt voldaan aan een bepaalde LOB-toets en als blijkt dat er geen ontwijkingsmotieven ten grondslag liggen aan de gekozen structuur. Met de gesimplificeerde LOB-bepaling wordt een verdragsvoordeel alleen toegekend aan een belastingplichtige wanneer deze naast zijn inwonerschap ook voldoende band heeft met zijn vestigingsstaat. Het gaat daarbij om een aantal objectieve kenmerken van de belastingplichtige, waaronder de notering aan een
effectenbeurs van het land, aandeelhouders die inwoner zijn van een land en het daadwerkelijk drijven van een onderneming in een land. Daarnaast is er een vangnetbepaling, een “derivative relief” bepaling, opgenomen waarbij een verdragsstaat alsnog kan beslissen om een verdragsvoordeel toe te kennen, indien de belastingplichtige op basis van de objectieve kenmerken niet voldoet aan de LOB-toets, maar er geen sprake zou zijn van verdragsmisbruik. 59 De LOB heeft door deze gesloten norm en de mechanische toetsingscriterium minder flexibiliteit. In de praktijk kunnen er situaties zich voordoen waar
kwalificerende vennootschappen verdragsvoordelen verkrijgen welke in strijd zijn met het doel en strekking van de bepaling. Er treedt een underkill-effect op. Om ongewenste situaties te voorkomen kan een land de LOB-bepaling combineren met de PPT om het underkill-effect te verminderen. De LOB-bepaling in
combinatie met de PPT geeft het land de mogelijkheid om naast de objectieve
57
Brief van 28 oktober 2016 aan de Tweede Kamer van de Staatssecretaris van Financien betreft Multilateraal Instrument BEPS.
58
Bender. BEPS-actie 6: De maatregelen tegen treaty shopping – bedreiging en kans. WFR 2016/51.
59
kenmerken op basis van de criteria van de PPT alsnog te beslissen of het verdragsvoordeel wordt toegekend aan de belastingplichtige.
3.3.3. Limitation on Benefits (LOB) in combinatie met antidoorstroommaatregel
De laatste optie is de LOB op te nemen in het verdrag in combinatie met een antidoorstroommaatregel. Een antidoorstroommaatregel moet voorkomen dat dividend, interest of royalty wordt verkregen via een entiteit in een gunstig verdragsland om daarmee belastingheffing te voorkomen of te verlagen. De OESO heeft de antidoorstroommaatregel niet uitgewerkt in het actiepunt 6.60 De OESO laat de verdere uitwerking hiervan over aan de verdragspartners via verdragsonderhandelingen indien zij voor deze optie kiezen.61 Dat is een opmerkelijke keuze van de OESO aangezien harmonisatie een van de hoofddoelen is van het actiepunt 6.62
3.3.4. De afweging van de voorgestelde antimisbruikbepalingen
Samenvattend kan er gesteld worden dat de PPT met betrekking tot doelmatigheid beter scoort dan de LOB-bepaling. De LOB-bepaling biedt daarentegen voordelen met betrekking tot de rechtszekerheid. Volgens de minimumstandaard moet de LOB-bepaling worden gecombineerd met een PPT of een anti-doorstroombepaling, waardoor het voordeel van de rechtszekerheid deels wordt weggenomen. Bij de afweging van de keuze tussen de
antimisbruikbepalingen zal een verdragsstaat rekening moeten houden met de economische relatie met de verdragspartner, de aard van het oneigenlijke gebruik en de vraag of de verdragsstaat de positie van een bronstaat, vestigingsstaat of tussenschakelstaat inneemt. Bij een verdragsstaat als Nederland waar blijkt dat treaty shopping veelvuldig voorkomt zal een PPT aantrekkelijk zijn, omdat deze meer mogelijkheden geeft tot maatwerk dan de LOB-bepaling. 63 In het rapport van de OESO wordt aanbevolen om te kiezen voor de gecombineerde maatregel van een PPT met een gesimplificeerde LOB-bepaling. Deze keuze lijkt enkel gericht te zijn op een maximale bestrijding van belastingontwijking. Een afweging voor de nadelige gevolgen van de
60 Brief van 28 oktober 2016 aan de Tweede Kamer van de Staatssecretaris van Financiën
betreft Multilateraal Instrument BEPS.
61
OECD. Preventing the granting of treaty benefits in inappropriate circumstances. Action 6: 2015 Final Report. OECD/G20 BEPS Project, p. 65-66.
62
Rasenberg. Antimisbruik in verdragen: dat kan specifieker! WFR 2017/93.
63
belastingplichtige wordt niet gemaakt.64 De Europese Commissie geeft een signaal af de PPT te prefereren boven de LOB-bepaling, omdat de LOB-bepaling volgens de Commissie in strijd zou zijn met het EU-recht.65
Uiteindelijk is het niet van belang welke antimisbruikbepaling wordt gekozen door een verdragsstaat, maar dat er een minimumstandaard wordt gehanteerd in het voorgestelde plan van de OESO. Hiermee wordt de kern van het probleem aangepakt, namelijk de matige coherentie van het huidige internationale
belastingverdragensysteem. De huidige antimisbruikregelingen zijn onvoldoende internationaal gecoördineerd opgesteld.
3.4. Het Multilateraal Instrument
In november 2016 is door de OESO het multilaterale instrument (hierna: MLI) gepresenteerd welke de minimumstandaard helpt te implementeren. Het MLI is een multilateraal verdrag waardoor op een efficiënte manier kan worden voldaan aan de afgesproken minimumstandaard.66
3.4.1. Het doel van het MLI
In het kader van BEPS-actieplan 15 is er door de OESO voorgesteld om de verdragsgerelateerde voorstellen tegen belastingontwijking te implementeren via het ‘multilaterale instrument’ (voluit ‘Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent Base Erosions and Profit Shifting’ hierna: het MLI). 67 Het MLI is een multilateraal verdrag waarmee de meest recente verdragsmaatregelen die de OESO heeft voorgesteld tegen belastingontwijking ineens worden geïmplementeerd. Het MLI omvat de BEPS-actiepunten 2, 6, 7 (vaste inrichtingen) en 14 (geschilbeslechting). In dit onderzoek wordt alleen actiepunt 6 behandeld. Uit de OESO-rapporten blijkt dat er twee praktische redenen zijn om het MLI in te voeren. Het eerste doel is om een instrument te creëren waarmee de bilaterale verdragen snel op de uitkomsten van het BEPS-project kunnen worden aangepast. Dat is noodzakelijk, aangezien er wereld meer dan 3.000 bilaterale verdragen bestaan en aanpassingen daarvan een tijdrovende taak zou zijn.68 Ten tweede draagt een aanpak via het MLI eraan toe
64
Rasenberg. Antimisbruik in verdragen: dat kan specifieker! WFR 2017/93.
65
Bender. BEPS-actie 6: De maatregelen tegen treaty shopping – bedreiging en kans. WFR 2016/51.
66 Rasenberg. Antimisbruik in verdragen: dat kan specifieker! WFR 2017/93. 67
Brief van 26 oktober 2016, betreft het Multilateraal instrument BEPS. Staatssecretaris van Financiën.
68 OECD. Explanatory Statement to the Multilateral convention to implement tax treaty related
dat een verdrag op een uniforme en coherente manier wordt vormgegeven. In het rapport van de OESO is met betrekking tot het MLI het volgende opgenomen:
“To ensure a level playing field and fairly shared tax burdens, flexibility and respect for bilateral relations will need to be balanced against core commitments that reflect new international standards that countries are urged to meet and for which the multilateral instrument is a facilitative tool” 69
3.4.2. De systematiek van het MLI
Het MLI dient dus als een instrument voor de implementatie van de BEPS-verdragsmaatregelen. Het MLI vervangt niet het bestaande verdragennetwerk, maar het zorgt ervoor dat de werking van bestaande belastingverdragen wordt aangepast. Het verdrag complementeert het bestaande verdragennetwerk door het introduceren van nieuwe bedragsbepalingen en het aanpassingen van de huidige verdragsbepalingen. Deze vormgeving is volgens de OESO de juiste oplossing, omdat alternatieve opties te ingrijpend of technisch gezien te complex zouden zijn. 70 Het MLI heeft alleen gevolgen voor een bilateraal
belastingverdrag voor zover beide verdragspartners via het MLI instemmen met een BEPS-verdragsmaatregel. 71
Artikel 2 van het MLI geeft een beschrijving van de term “Covered Tax
Agreement” (hierna CTA). Middels een CTA geven verdragsstaten aan of hun bilaterale verdragen onder de reikwijdte van het MLI gaan vallen. Met artikel 6 van het MLI wordt de preambule (zie ook paragraaf 3.3) toegevoegd aan de CTA met de overweging dat het verdrag niet zal worden gebruikt om
belastingontwijking en -ontduiking te creëren. 72 In artikel 7 van het MLI zijn de antimisbruikregelingen uit het BEPS-actiepunt 6 uitgewerkt. De in artikel 6 en 7 opgenomen bepalingen in het MLI zijn de minimumstandaarden om een ‘level playing field’ te creëren. Dat wil zeggen dat belastingplichtigen volgens dezelfde regels kunnen opereren, wat de rechtszekerheid stimuleert. Deze
minimumstandaarden moeten ook daadwerkelijk in de bilaterale verdragen worden geïmplementeerd. Met artikel 28 van het MLI wordt beoogd om voorbehouden ten aanzien van de in het MLI voorkomende verplichtingen te beperken. In het geval een verdragsstaat keuze maakt voor een voorbehouden dan dient dit voor alle CTA’s van de verdragsstaat te gelden. Hiermee wordt
69 Broekhuijsen. Multilaterale samenwerking ten aanzien van het BEPS-project: een prognose
Mr. D.M. Broekhuijsen en prof. dr. H. Vording, datum 01-03-2016 WFR 2016/53
70
Formele aspecten van het multilaterale instrument MBB 2017/04-03
71
Tweede Kamer der Staten-General. Verslag schriftelijk overleg inzake multilateraal instrument BEPS. 2016D48086.
voorkomen dat verdragsstaten selectief hun verplichtingen gaan uitzoeken, oftewel er wordt hiermee voorkomen dat verdragsstaten zich schuldig maken aan ‘cherry-picking’. Met het gesloten systeem van voorbehouden wordt er
voorkomen dat het MLI niet te complex door allerlei uitzonderingen. 73
3.4.3. Implementatie in Nederland
In juni 2017 heeft minister Dijsselbloem van Financiën namens Nederland en met ongeveer 70 andere landen het MLI ondertekend.74 Volgens de Staatssecretaris van Financiën is het MLI een van de belangrijkste resultaten van het BEPS-project tegen internationale belastingontwijking. De Nederlandse inzet gaat verder dan die van veel andere landen. Het kabinet wil met de
antimisbruikbepalingen in het MLI voorkomen dat het uitgebreide netwerk van Nederlandse belastingverdragen wordt gebruikt voor belastingontwijking. 75 De preambule van artikel 6 van het MLI, waarin is opgenomen dat
belastingverdragen enkelvoudige heffing nastreven en niet bedoeld zijn om treaty shopping te faciliteren, wordt toegevoegd aan de Nederlandse
belastingverdragen als onderdeel van minimumstandaarden van het MLI. In aanvulling daarop heeft Nederland nog een referentie toegevoegd aan de ontwikkeling en verbetering van de onderlinge economische relaties en samenwerking op fiscaal terrein. In Nederland is er gekozen voor de principal purpose test (PPT) als minimumstandaard voor de antimisbruikbepaling. 76 Volgens de Staatssecretaris van Financiën is de PPT een goede maatregel om verdragsmisbruik effectief te bestrijden. De PPT heeft daarvoor de flexibiliteit om diverse vormen van verdragsmisbruik te voorkomen en biedt de PPT voldoende ruimte om economisch reële situaties te ontzien. In gevallen waar de PPT onterecht wordt toegepast kan via een onderling overlegprocedure worden opgelost. De LOB-bepaling op zichzelf heeft volgens de Staatssecretaris niet voldoende flexibiliteit om verdragsmisbruik te voorkomen en het zou kunnen leiden tot een overkill-effect. Vanwege de onzekerheid bij de LOB-bepaling in combinatie met de anti-doorstroombepaling acht hij de keuze voor deze maatregel niet gepast bij het beleid van de Nederlandse overheid om onzekerheid te beperken voor belastingplichtigen.77
73 Broekhuijsen. Wat is er ‘multilateraal’ aan het multilateraal instrument? FED 2018/65 74 Persbericht van 7 juni 2017 van de Minister van Financiën nb07062017.
75
Brief van Staatssecretaris van Financiën van 10 april 2018 bij indiening Rijkswetsvoorstel goedkeuring Multilateraal instrument (MLI).
76
Wilde. OESO-multilateraal anti-BEPS-verdrag: Inleiding MLI. NDFR.
77
Brief Staatssecretaris van Financiën van 28 oktober 2016 aan de Tweede Kamer betreft Multilateraal instrument BEPS.
3.5. Conclusie
In dit hoofdstuk is naar voren gekomen welke problemen en oplossingen de OESO heeft gepresenteerd in het BEPS-actieplan met betrekking tot
verdragsmisbruik. Er is inleidend beschreven welke doelstellingen de OESO heeft met het BEPS-actieplan, waaronder het bevorderen en versterken
coherentie en het bevorderen van transparantie en rechtszekerheid. De OESO heeft een aantal antimisbruikregelingen in het rapport voorgesteld. Zowel de PPT als de LOB-bepaling kennen sterke en zwakke punten. Het vinden van een goede balans in beide bepalingen is naar mijn mening raadzaam om zowel doelmatigheid als rechtszekerheid te bewerkstelligen. Nog belangrijker is dat de OESO hiermee een minimumstandaard creëert, wat de internationale coördinatie van de antimisbruikbepalingen bevordert. Nederland lijkt de keuze te hebben gemaakt voor de PPT. De OESO heeft met het MLI naar mijn idee een aantal belangrijke zaken onder handen genomen. Ten eerste biedt het MLI een oplossing om belastingverdragen in de toekomst sneller aan te passen en te implementeren. Ten tweede heeft de OESO beoogd om het MLI aantrekkelijk te maken door voorstellen te doen met flexibiliteit en uniformiteit van de bepalingen. De minimumstandaarden van het BEPS-actiepunt 6 leiden ertoe dat
verdragsstaten zich willen inzetten tegen treaty shopping en niet huiverig hoeven te zijn voor schadelijke belastingconcurrentie door andere verdragsstaten die zich committeren aan het MLI. Nu de vraag is behandeld welke maatregelen de OESO in het BEPS-actiepunt 6 en het MLI heeft behandeld is het mogelijk om te kijken welke kritieken en verbeterpunten op het voorgestelde. Daarnaast is de vraag of Nederland de juiste keuze maakt met de PPT. In de volgende hoofdstuk wordt hierop ingegaan.
4. Kan het BEPS-actiepunt 6 de strijd tegen verdragsmisbruik
winnen?
4.1. Inleiding
In de vorige hoofdstuk zijn de voor- en nadelen van de antimisbruikregelingen van de OESO behandeld. De LOB-bepaling brengt complexiteit met zich mee, terwijl de PPT de rechtszekerheid ondermijnt. In dit hoofdstuk wordt verder ingegaan op de kritieken en verbeterpunten van het BEPS-actiepunt 6 en het MLI. Tevens wordt er een aanbeveling gedaan op basis van de resultaten in dit rapport. In dit hoofdstuk wordt onderzoek gedaan naar het antwoord op de vraag: in hoeverre is het BEPS-actiepunt 6 en de antimisbruikbepalingen in het MLI een oplossing voor treaty shopping in de huidige vorm en wat zijn de mogelijke
kritieken en alternatieven? In de laatste paragaaf wordt een antwoord gegeven op deze vraag.
4.2. Kritieken van commentatoren
De huidige discussie omtrent de antimisbruikregelingen in het BEPS-actieplan lijkt de afweging zich hoofdzakelijk af te spelen tussen de rechtszekerheid en de doeltreffendheid. Een generieke maatregel zoals de PPT leidt tot een hoge mate van doeltreffendheid maar met weinig rechtszekerheid. Een specifieke maatregel zoals de LOB is mindere mate doeltreffend, maar biedt wel meer
rechtszekerheid. In hoofdstuk 2 kwam naar voren dat een belastingverdrag als een van de hoofddoelen heeft om dubbele belastingheffing te voorkomen en grensoverschrijdend investeren of activiteiten ontplooien te stimuleren. Om bij te dragen aan dit doel van het belastingverdrag zou rechtszekerheid goed
overwogen moeten worden. Tegelijkertijd heeft een belastingverdrag ook als doel om belastingontwijking tegen te gaan. Rasenberg vraagt zich af of dat ook ten koste moet gaan van het primaire doel. 78
4.2.1. Kritiek op de PPT:
In het Nederlandse verdragsbeleid van de NFV 2011 werd er geen voorkeur uitgesproken voor de PPT of de LOB-bepaling. Inmiddels heeft Nederland de voorkeur uitgesproken om de PPT als minimumstandaard op te nemen in de bilaterale en multilaterale verdragen. Volgens de Staatssecretaris biedt de PPT de nodige flexibiliteit aan en kan er ingespeeld worden op nieuwe patronen door
rekening te houden met de feiten en omstandigheden in een specifiek geval. De PPT kan in concrete situaties worden getoetst aan de vrij duidelijke criterium van de bepaling aan de hand van vraag: heeft de belastingplichtige geldige zakelijke redenen voor de gekozen structuur of transactie of zijn deze vooral opgezet om belasting te besparen? Kok merkt hierbij op dat de Staatssecretaris dit ‘flauw’ heeft geformuleerd. Dit is namelijk juist een vraag die niet eenvoudig te
beantwoorden is. De Staatssecretaris maakt hiermee de PPT aantrekkelijker dan dat het is. 79 Ik kan me vinden in de opmerking van Kok. Deze vraag is vrij vaag geformuleerd. In de praktijk zal het veel discussies leiden tussen bijvoorbeeld de Belastingdienst en de belastingplichtige. Hoe wordt dan bepaald waar de grens ligt van ‘geldige zakelijke redenen’ ten opzichte van ‘vooral opgezet om belasting te besparen’?
De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: NOB) stelt ook dat de PPT te vaag is. Door de formulering van de PPT krijgt de belastingautoriteit de
bevoegdheid om een gekozen structuur of transactie aan te merken als
ongewenst, waardoor het bewijslast bij de belastingplichtige komt te liggen. In de praktijk komt het vaak genoeg voor dat fiscale motieven meewegen bij het
inrichten van een structuur of een transactie. De NOB stelt voor aanpassingen in de tekst van de PPT zodat de test minder subjectief wordt. Zij stellen dat de bewijslast rondom de PPT in balans moet worden gebracht door aanvullend te kijken naar objectieve en verifieerbare criteria. Kortgezegd de NOB geeft liever de voorkeur aan een LOB-bepaling. 80
De aanbeveling van de Europese Commissie op de PPT is om een aanvullende bepaling op te nemen betreft ‘it reflects a genuine economic activity’. Onder deze bepaling zal de PPT niet worden tegengeworpen voor een transactie die kan worden aangemerkt als een “genuine economic activity’, ook indien het verkrijgen van het verdragsvoordeel een van de voornaamste doelen van de betreffende transactie of gekozen structuur was. Met deze toevoeging aan de PPT wordt de bepaling meer in lijn gebracht met de nieuwe antimisbruikbepaling in de Moeder-dochterrichtlijn, waarin eveneens het woord ‘genuine’ een prominente plaats inneemt.81
Rasenberg is zoals gezegd van mening dat de PPT een te ruime formulering kent met de ‘one of the principal purposes’. Wanneer de belastingplichtige een
79
Kok. Het tegengaan van verdragsmisbruik onder het multilaterale instrument. MBB 2017/04-05
80
Dutch Association of Tax Advisers (NOB). NOB levert commentaar op OESO concepten inzake actiepunt 6. V-N 2015/8.7
81
transactie aangaat met als een van de hoofddoelen om een verdragsvoordeel te verkrijgen, dan wordt dit verdragsvoordeel geweigerd. Vanuit de
rechtszekerheids- en proportionaliteitsbeginsel zou deze bepaling zich moeten beperken tot alleen één hoofddoel en op basis daarvan toetsen of deze enkel gericht is op het verkrijgen van een verdragsvoordeel. Volgens hem wordt dit op Europees niveau in de verscheidene richtlijnen al veelvoudig gebruik van
gemaakt. Het verschil met de richtlijnen is dat een richtlijnvoordeel wordt beperkt, indien een constructie kunstmatig is. Hiermee wordt het overkill-effect van de PPT beperkt. 82
4.2.2. Kritiek op de LOB-bepaling
De LOB-bepaling geeft toegang tot een verdragsvoordeel op grond van objectieve voorwaarden en verschaffen daardoor meer zekerheid. De
belangrijkste kritiek die de LOB-bepaling krijgt is dat deze bepaling kan leiden tot een overkill situatie, omdat de objectieve voorwaarden door het gebruik van dergelijke structuren en transacties eenvoudig te omzeilen zijn.
Het kabinet stelt dat een LOB-bepaling eigenlijk geen goede antimisbruikbepaling is: ‘De LOB stelt een aantal mechanische eisen en het is niet in alle gevallen duidelijk dat deze eisen samenhangen met misbruik van het verdrag.’
Daarnaast zit in de simpele LOB-bepaling de bevoegdheid voor de
belastingautoriteiten om de verdragsvoordelen alsnog toe te kennen als niet wordt voldaan aan de mechanische eisen van de LOB-bepaling. Op de derde plaats geldt dat een LOB-bepaling alleen niet voldoende is om aan de
minimumstandaard onder BEPS-actiepunt 6 te voldoen:
‘In het kader van de BEPS-minimumstandaard, zal een LOB vergezeld moeten gaan van een PPT (of een antidoorstroombepaling). Daardoor kunnen belastingplichtigen die wel aan de eisen van de LOB voldoen alsnog die voordelen op grond van de PPT worden ontzegd. Dan kiest het kabinet liever voor de simpele open norm van de PPT.83
Het is opmerkelijk dat het kabinet hiermee de LOB bestempelt als niet goed. De LOB-bepaling wordt door de OESO aanbevolen juist als een aanvulling op de PPT. Hier wordt echter niet op ingegaan.
4.2.3. Kritiek op het MLI
Het MLI heeft met het opnemen van de minimumstandaarden een belangrijke stap gezet richting internationaal gecoördineerde aanpak van het oneigenlijke
82
Rasenberg. Antimisbruik in verdragen: dat kan specifieker! WFR 2017/93.
83
Kok. Het tegengaan van verdragsmisbruik onder het multilaterale instrument. MBB 2017/04-05
