Renteaftrekbeperkingen in de Vpb, wat zal de
toekomst brengen?
Wat voor gevolgen zal actiepunt 4 hebben op de renteaftrekbeperkingen
in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969?
Naam: Michel Fabian van Eck
Mastertrack: Internationaal en Europees belastingrecht
Begeleider: dhr. prof. dr. D.M. Weber
Inhoudsopgave
1 INLEIDING 3
1.1 INTRODUCTIE VAN HET ONDERWERP 3
1.2 ONDERZOEKSVRAAG 4
1.3 ONDERZOEKSOPZET 4
2 FISCAAL EIGEN EN VREEMD VERMOGEN 5
2.1 INLEIDING 5
2.2 EIGEN VERMOGEN OF VREEMD VERMOGEN? 5
2.2.1 EIGENVERMOGEN 5
2.2.2 VREEMDVERMOGEN 6
2.2.3 DEONZAKELIJKELENING 6
2.2.4 FISCALEKWALIFICATIEVANVERMOGEN 7
2.3 HERKWALIFICATIE VAN EIGEN VERMOGEN NAAR VREEMD VERMOGEN? 9
2.4 SAMENVATTING EN CONCLUSIE 9 3 RENTEAFTREKBEPERKINGEN IN DE VPB 11 3.1 INLEIDING 11 3.2 DOORSTROOMVENNOOTSCHAPPEN, ART. 8C 11 3.2.1 PARLEMENTAIREGESCHIEDENIS 11 3.2.2 DEWETSBEPALING 12 3.2.3 CONCLUSIE 14
3.3 WINSTDRAINAGE, ART. 10A 14
3.3.1 PARLEMENTAIREGESCHIEDENIS 14
3.3.2 DEWETSBEPALING 16
3.3.3 CONCLUSIE 18
3.4 RENTELOZE EN LAAGRENTENDE LENINGEN, ART. 10B 19
3.4.1 PARLEMENTAIREGESCHIEDENIS 19
3.4.2 DEWETSBEPALING 19
3.4.3 CONCLUSIE 20
3.5 BOVENMATIGE DEELNEMINGSRENTE, ART. 13L 21
3.5.1 PARLEMENTAIREGESCHIEDENIS 21
3.5.2 DEWETSBEPALING 22
3.5.3 CONCLUSIE 24
3.6 OVERNAMERENTE, ART. 15AD 24
3.6.1 PARLEMENTAIREGESCHIEDENIS 25 3.6.2 DEWETSBEPALING 25 3.6.3 CONCLUSIE 26 4 HET BEPS-PROJECT 28 4.1 INLEIDING 28 4.2 BEPS 28 4.3 ACTIEPUNT 4 29 4.4 CONCLUSIE 30 5 DE ANTI-ONTGAANSRICHTLIJN 32 5.1 INLEIDING 32 5.2 DE RICHTLIJN 32
5.2.1 ARTIKEL 4, BEPERKINGVANDEAFTREKBAARHEIDVANRENTE 32 5.3 CONCLUSIE 34 6 CONCLUSIE 35 6.1 INLEIDING 35 6.2 SAMENVATTING 35 6.3 DE PROBLEEMSTELLING 35 6.3.1 ART. 8C VPB 36 6.3.2 ART. 10A VPB 36 6.3.3 ART. 10B VPB 36 6.3.4 ART. 13L VPB 37 6.3.5 ART. 15AD VPB 37 6.4 CCCTB 37 6.5 AANBEVELING 38 BIJLAGEN 41 BIJLAGE 1 41 BIJLAGE 2 42 BIJLAGE 3 50 LITERATUURLIJST 61
1
Inleiding
1.1 Introductie van het onderwerp
‘We’re not accusing you of being illegal, we’re accusing you of being immoral.’1
Een befaamde uitspraak van Margaret Hodge, ex-voorzitter van het Britse Public Accounts Committee, gericht aan het adres van de vertegenwoordigers van Google, Starbucks en Amazon. Deze openbare zitting vond plaats in het kader van belastingontwijking, zogeheten ‘aggressive tax planning’, door de bovenstaande bedrijven. De vertegenwoordigers werden stevig aan de tand gevoeld over de gebruikte belastingstructuren en de hierbij betaalde belasting.
‘Belastingontwijking door multinationals’, een titel die veelvuldig in de media wordt gebruikt. Multinationals zouden namelijk niet hun ‘fair share’ bijdragen aan de schatkist, hetgeen maatschappelijke verontwaardiging oproept.
Door de globalisering wordt het voor bedrijven steeds gemakkelijker om zich
grensoverschrijdend te gaan bewegen, wat leidt tot een onvermijdelijke confrontatie met verschillende rechtssystemen. Landen zijn immers fiscaal soeverein, oftewel het staat ze in beginsel vrij om hun eigen fiscale wetgeving in te richten. Dit kan tot uiting komen in een afwijkende belastingrondslag als in een ander belastingtarief.
Hier ontstaan mogelijkheden, met name, voor de productiefactor kapitaal, welke gezien het mobiele karakter ervan makkelijk kan worden verplaatst.
Een tendens die zich de laatste jaren steeds meer heeft geopenbaard is de zogenaamde ‘base erosion’ en de ‘profit shifting’, een verschijnsel dat de media schaart onder het begrip ‘belastingontwijking’. Belastingontwijking dient niet te worden verward met
belastingontduiking, daar ontwijking legaal is en ontduiking illegaal.
De multinationals trachten door middel van het aangaan en/of verstrekken van leningen invloed te verkrijgen op de verschuldigde (vennootschaps)belasting en wel als volgt. De rentebaten, de inkomsten uit een verschafte lening, dienen zo veel mogelijk te worden belast tegen een laag tarief, oftewel in laagbelaste jurisdicties. Het schuiven met winsten wordt aangeduid als ‘profit shifting’.
Het tegenovergestelde geldt voor de rentelasten, de lasten die ontstaan als gevolg van het aangaan van een lening. Het streven is om deze ten laste van de belastinggrondslag in een hoogbelaste jurisdictie te brengen, ook wel grondslaguitholling of ‘base erosion’ genoemd. Multinationals hebben belastingbesparing hoog in het vaandel staan, een ideologie die niet louter een negatief effect heeft op de nationale schatkist maar eveneens de woede opwekt bij de burger die wel zijn ‘fair share’ betaalt.
Deze werkwijze van de multinationals is een, inmiddels, internationaal erkend probleem, waar de nationale wetgevingen oplossingen voor pogen te bieden, maar die niet in alle gevallen toereikend zijn.
Ergo, een internationale aanpak is geboden om deze praktijken een halt toe te roepen.
1 House of Commons, Committee of Public Accounts, HM Revenue & Customs: Annual Report and Accounts 2011-12, Nineteenth Report of Session 2012-13, HC 716.
1.2 Onderzoeksvraag
Dat deze problematiek een internationale aanpak behoeft blijkt uit een actierapport van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling(hierna: OESO) genaamd: ‘Base Erosion and Profit Shifting’(hierna: BEPS), ook wel het BEPS-project genoemd.
Dit rapport bevat vijftien zogeheten ‘actiepunten’ die de strijd moeten aanbinden tegen, onder andere, de winstverschuivingen en de grondslaguithollingen.
Deze scriptie zal zich gaan toeleggen op actiepunt 4 ‘Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and other Financial Payments’, die het creëren van coherentie tussen de
belastingsystemen tot doel heeft, met name op het gebied van de renteaftrekbeperkingen. Het voorgaande in ogenschouw genomen, heeft dit geleid tot het volgende
onderzoeksvraagstuk:
Wat voor gevolgen zal actiepunt 4 hebben op de renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969?
Hierbij moet worden gedacht aan de eventuele overbodigheid van bepaalde wetsartikelen en de moeilijkheden die gepaard zullen gaan met de inwerkintreding van regeling in actiepunt 4.
1.3 Onderzoeksopzet
Om tot een antwoord te komen op de onderzoeksvraag zal niet louter naar het internationale belastingrecht worden gekeken, maar wordt de blik eveneens gericht op het Europese
belastingrecht. Het is van belang om het Europese belastingrecht te belichten vanwege het feit dat de Europese Commissie(hierna: EC) als uitvloeisel van het BEPS-project een pakket maatregelen heeft ontwikkeld om belastingontwijking tegen te gaan. Uiteraard zullen deze regels, uiteindelijk, alleen van toepassing zijn op de lidstaten die onderdeel uitmaken van de Europese Unie(hierna: EU).
De vennootschapsbelasting kent een breed scala aan renteaftrekbeperkingen, welke onderhand als lappendeken lijkt te fungeren ter voorkoming van misbruik. In hoofdstuk twee zal het Nederlandse fiscale landschap aangaande de renteaftrekbeperkingen worden geschetst, waarbij stilgestaan wordt bij de totstandkoming, het doel en de werking van de desbetreffende artikelen.
Hoofdstuk drie behandelt het internationale belastingrecht, met andere woorden het BEPS-project, met in het bijzonder actiepunt 4.
Daaropvolgend wordt in hoofdstuk vier het Europese belastingrecht besproken, de ‘Anti Tax Avoidance Package’(hierna: ATAP), het pakket van maatregelen om belastingontwijking tegen te gaan, waarin de ‘Anti-tax-avoidance richtlijn is vervat.
Tot slot zal het laatste hoofdstuk in het teken staan van de beantwoording van de onderzoeksvraag.
2
Fiscaal eigen en vreemd vermogen
2.1 InleidingIn dit hoofdstuk worden enkele begrippen behandeld die schuilgaan achter de
renteaftrekbeperkingen. Hierbij moet allereerst worden gedacht aan het eigen vermogen en het vreemd vermogen, in combinatie met de jurisprudentie. Voorts zal er een paragraaf worden ingericht voor de materie rondom de zakelijke lening.
Deze opzet vindt zijn verantwoording in de opvatting dat een directe bespreking van de renteaftrekbeperkingen tot een beperkt gezichtsveld zou leiden.
2.2 Eigen vermogen of vreemd vermogen?
Het is van belang om het onderscheid tussen deze twee ‘soorten’ geldverstrekkingen te maken, omdat zij een andere fiscale behandeling kennen, op het gebied van aftrekbaarheid en afwaardering.
2.2.1 Eigen vermogen
Het eigen vermogen, ook wel kapitaal genoemd, speelt zich af in de kapitaalsfeer en heeft derhalve geen invloed op de belastbare winst. Het gevolg is dat de vergoeding op het eigen vermogen, dividend, niet aftrekbaar is.2 De ontvanger van het dividend is eveneens vrijgesteld
door toepassing van art. 13 Vpb, de deelnemingsvrijstelling.
Deze gevolgtrekking omtrent de niet-aftrekbaarheid van het dividend vindt zijn grondslag in art. 8 Wet op de vennootschapsbelasting 1969(hierna: Vpb), waarin de winstbepaling voor de vennootschapsbelasting is vervat. Het eerste lid bepaalt dat de winst op gelijkluidende wijze als in art. 3.8 Wet Inkomstenbelasting 2001(hierna: IB) dient te worden bepaald en opgevat. Het is bovendien van belang om de samenhang tussen art. 8 Vpb en art. 9 en 10 Vpb te zien, daar art. 9 Vpb expliciet een aantal kosten opsomt die aftrekbaar zijn van de winst, terwijl art. 10 Vpb daarentegen bepaalde kosten uitsluit, waaronder dividend.
De invoering van art. 10 lid 1 onderdeel a Vpb is van twijfelachtige aard, aangezien art. 8 Vpb met zijn verwijzing naar de IB al in deze problematiek voorzag.3
Voor wat betreft het afwaarderingsverlies op een kapitaalverstrekking geldt, dat deze niet aftrekbaar is van de belastbare winst ingevolge de deelnemingsvrijstelling, met andere woorden het verlies valt binnen de kapitaalsfeer en wordt gezien als een negatief deelnemingsvoordeel.45 De uitzonderingen worden hier buiten beschouwing gelaten.
2 H. Vermeulen, Cursus Belastingrecht(Vennootschapsbelasting), Deventer: Kluwer 2016, par. 2.0.2.C.a.
3 H. Vermeulen, Cursus Belastingrecht(Vennootschapsbelasting), Deventer: Kluwer 2016, par. 2.2.2.a1.
4 HR 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217. 5 Kamerstukken II 1995/96, 24696, nr. 3.
2.2.2 Vreemd vermogen
Het vreemd vermogen, het vermogen dat beschikbaar is gesteld door derden6, wordt veelal
onder de noemer ‘lening’ gebracht. De lening heeft als voordeel ten opzichte van de
kapitaalverstrekking dat de vergoeding die wordt betaald, de rente, in principe aftrekbaar is (behoudens de eventuele renteaftrekbeperkingen). Middels de eerdergenoemde route van art. 8 Vpb en art. 3.8 IB, wordt de rente namelijk aangemerkt als een negatief voordeel uit onderneming.
Dit betekent voor de verstrekker van de lening dat de rentebate zich in de winstsfeer bevindt en dus zal worden belast.
Er valt een zekere symmetrie te ontwaren in beide financieringswijzen. Enerzijds is er de niet-aftrekbaarheid van het betaalde dividend, maar is het dividend bij de kapitaalverstrekker vrijgesteld en anderzijds is de rentelast aftrekbaar bij de schuldenaar en wordt de schuldeiser belast over de rentebaten.
Voorts bestaat er de mogelijkheid om de afwaardering van een vordering ten laste van de fiscale winst te brengen, hetgeen tot een verschillende behandeling leidt in vergelijking met de kapitaalverstrekking.
2.2.3 De onzakelijke lening
De onzakelijke lening vindt zijn oorsprong in de jurisprudentie en behoeft, vanwege zijn tweeledige karakter, enige bespreking.
De Hoge Raad omschreef de onzakelijke lening als volgt: ‘indien er geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen’.7 In beginsel
leidt dit tot de conclusie dat de aanvaarding van het risico op insolvabiliteit voortkomt uit de gelieerdheid van de vennootschappen, ter diening van het belang van de gelieerde in de rol als aandeelhouder of dochtervennootschap.8
Een belangrijk aspect van de onzakelijke lening, is het ‘at arms length’ principe. Dit principe is gecodificeerd in art. 8b Vpb, waarin staat dat gelieerde partijen geacht worden onderling te handelen alsof zij onafhankelijke partijen zouden zijn.
Deze zakelijkheidstoets spitst zich toe op de rente, is er een onzakelijke rente overeengekomen, dan dient deze te worden gecorrigeerd naar een rente die wel in
overeenstemming is met het at arms length-beginsel. Een zogeheten ‘OR-lening’, oftewel een lening met een onzakelijke rente.9
Is er geen correctie mogelijk naar een rentepercentage waartegen een onafhankelijke derde de lening, onder dezelfde voorwaarden, zou verstrekken, dan is er sprake van een onzakelijke lening.10
Een dergelijke lening heeft tot gevolg dat er ondanks de onzakelijkheid, wel een rente in aftrek mag worden genomen, zij het dat deze gesteld dient te worden op de ‘rente die de 6 P.R. De Geus, C. Klumper & J. Scholten, Jaarrekeninglezen voor juristen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 12.
7 HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37. 8 Idem.
9 H. Vermeulen, Cursus Belastingrecht(Vennootschapsbelasting), Deventer: Kluwer 2016, par. 2.0.5.E.e4.
gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen’.11
De aftrekbaarheid van de rente, een karaktereigenschap van het vreemd vermogen, komt dus ook terug bij de onzakelijke lening.
Echter, de afwaardering van de onzakelijke lening, kent in tegenstelling tot een zakelijke lening, de beperking van niet-aftrekbaarheid.12
Zie hier het hybride karakter van de onzakelijke lening, die zowel eigenschappen van het eigen als het vreemd vermogen heeft.
2.2.4 Fiscale kwalificatie van vermogen
Vennootschappen hebben een financieringsvrijheid, zij bepalen zelf op welke wijze de geldverstrekking plaatsvindt, maar worden enigszins gebreideld door de
renteaftrekbeperkingen.13
Het voornaamste verschil in de financieringswijze middels eigen dan wel vreemd vermogen is gelegen in de aftrekbaarheid van de vergoeding. De keuze zal veelal op de lening vallen, want de winst zal worden gedrukt.
In de praktijk is het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen niet altijd makkelijk te maken, hetgeen blijkt uit het Unileverarrest14.
De Hoge Raad besliste in navolging van het Hof, dat in beginsel de civielrechtelijke vorm als formeel criterium wordt gehanteerd voor de fiscale kwalificatie als kapitaalverstrekking of geldelening.
Het civiele recht bepaalt dat een terugbetalingsverplichting van de hoofdsom een essentieel kenmerk is van een geldlening.15 Deze definitie is nogmaals bevestigd16, zij het voor de
kapitaalsbelasting, echter gezien het teruggrijpen op het Unileverarrest, betreffende de Vpb, is het niet in het minst plausibel om te denken dat beide belastingen eenzelfde begripsbepaling kennen.17
Met het Unileverarrest is duidelijkheid geschapen, maar met de formulering van een drietal uitzonderingen heeft de Hoge Raad eveneens verwarring gezaaid.
2.2.4.1 De schijnlening
De schijnlening is een geldverstrekking die zo is vormgegeven door partijen, dat er naar uiterlijke schijn sprake is van een lening, maar er in werkelijkheid is beoogd een
kapitaalverstrekking tot stand te brengen.18 Het gevolg hiervan is dat de geldverstrekking als
eigen vermogen wordt aangemerkt in plaats van vreemd vermogen, en derhalve de
behandeling plaatsvindt als zijnde kapitaal. Deze herkwalificatie van vermogen resulteert in niet-aftrekbaarheid van het dividend en de deelnemingsvrijstelling voor de geldverstrekker voor zowel de ontvangst als mogelijke afwaardering van de schijnlening.
11 HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37. 12 HR 9 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1108, BNB 2008/191.
13 Boer & Bouwman, Kapitaal is toch geen geldlening!, NTFR-B 2014/9. 14 HR 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217. 15 Art. 7A:1791 BW.
16 HR 8 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV2327, BNB 2007/104.
17 Broeders & Van der Zeijden, De interactie tussen het civiele en fiscale recht, WFR 2014/1496.
2.2.4.2 De bodemloze putlening
De Hoge Raad omschrijft een dergelijke ‘lening’ als een geldlening die onder zodanige omstandigheden is verstrekt, dat aan de vordering die hieruit voortvloeit, voor de leningverstrekker aanstonds duidelijk moet zijn geweest, er voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt, omdat het uitgeleende bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald.19
Kortom, vanaf het moment dat de ‘lening’ wordt verstrekt is al duidelijk dat de schuldenaar het geleende geld niet of ten dele zal terugbetalen.
De bodemloze putlening wordt derhalve als een kapitaalverstrekking aangemerkt, met de daaraan verbonden, reeds benoemde, fiscale gevolgen.
2.2.4.3 De deelnemerschapslening
De derde uitzondering waarmee de Hoge Raad op de proppen kwam, betreft de deelnemerschapslening.
De omschrijving luidde als volgt: ‘de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar’.
Een betrekkelijk vage omschrijving die in latere rechtspraak is gepreciseerd.20 Er zijn drie
cumulatieve voorwaarden waaraan dient te worden voldaan om te kunnen spreken van een deelnemerschapslening.
Ten eerste moet de vergoeding op de geldverstrekking, met andere woorden de rente,
afhankelijk zijn van de winst. Deze vergoeding hoeft niet volledig afhankelijk van de winst te zijn.21
Daarnaast dient de schuld te zijn achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers.
Tot slot moet de schuld geen vaste looptijd kennen of slechts opeisbaar zijn bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. Onder ‘geen vaste looptijd’ wordt eveneens verstaan een looptijd van meer dan 50 jaar, aangezien aan een dusdanige lange looptijd geen zelfstandige betekenis kan toekomen.22
In tegenstelling tot de hoofdregel volgt dus ook de deelnemerschapslening niet zijn civielrechtelijke vorm, maar wordt aangemerkt als een kapitaalverstrekking.
De deelnemerschapslening is gecodificeerd onder de regeling voor hybride leningen.23 Onder
hybride lening wordt verstaan, een mengvorm van het eigen vermogen en het vreemd vermogen.24
Deze aftrekbeperking trad op 1 januari 2002 in werking met tevens de vermelding dat de beperking pas zijn werking zou hebben op leningen aangegaan na 31 december 2001.25
Het nieuwe ‘onderdeel d’ van het eerste lid van art. 10 Vpb, waarin de lening werd
omschreven die feitelijk als eigen vermogen functioneerde, bevatte een verwijzing naar de eveneens nieuwe leden 2, 3 en 4.
19 HR 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217. 20 HR 11 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2453, BNB 1998/208. 21 HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5958, BNB 2006/82. 22 Idem.
23 Art. 10 lid 1 onderdeel d Vpb.
24 Kamerstukken II 2001/02, 28034, nr. 3. 25 Stb. 2001, 641.
In lid 2 werden een aantal situaties beschreven die ondanks het voorkomen van een lening, geacht werden als eigen vermogen te functioneren.26
De wetgever was echter niet tevreden en wijzigde per 1 januari 2007 de bepaling, in de vorm die vandaag de dag nog van toepassing is.27 Er werden een aantal redenen gegeven die het
schrappen.28
Ten eerste bleek dat de nadere wettelijke invulling van het begrip hybride lening in de praktijk weinig te zijn toegepast.
Ten tweede hebben de geformuleerde randvoorwaarden beperkingen opgelegd aan de toepassing van de bepaling.
Tot slot werd aangevoerd dat uit vooroverleg tussen de Belastingdienst en belastingplichtigen naar voren is gekomen dat de praktijk de toepassing als complex ervaart.
De wetgever concludeerde dat de toegevoegde waarde van de nadere invulling van de bepaling beperkt was.
In plaats van een specifieke wetsbepaling, wordt er weer aangesloten bij de criteria die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld om het onderscheid tussen het eigen en vreemd vermogen te kunnen maken.29
2.3 Herkwalificatie van eigen vermogen naar vreemd vermogen?
In de voorgaande paragrafen zijn de uitzonderingen beschreven, die niet de civielrechtelijke vorm volgen, maar fiscaal worden geherkwalificeerd naar eigen vermogen. Nu kan de vraag zich opwerpen of er de mogelijkheid bestaat dat een civielrechtelijke kapitaalverstrekking, fiscaalrechtelijk wordt geherkwalificeerd naar een lening.
De Hoge Raad heeft deze vraag nadrukkelijk negatief beantwoord, omdat het uiteindelijk de rechtszekerheid niet ten goede zou komen.30
2.4 Samenvatting en conclusie
De verschillende fiscale behandeling van de financiering door middel van eigen of vreemd vermogen is evident, waarbij met name de aftrekbaarheid van de vergoeding een grote rol speelt.
Daarentegen kan het lastig zijn om een geldverstrekking, die zowel de kenmerken van kapitaal als van een lening draagt, als zodanig te typeren. De Hoge Raad heeft helderheid geboden met zijn Unileverarrest en de daaropvolgende jurisprudentie. De drie geformuleerde uitzonderingen op de hoofdregel, dat het fiscale recht de civielrechtelijke kwalificatie van de geldverstrekking volgt, hebben voorkomen dat op slinkse wijze vormgegeven
geldverstrekkingen recht op renteaftrek zouden hebben.
De belangrijke rol die de rechtspraak vertegenwoordigt is terug te zien bij de
deelnemerschapslening. In het begin was deze specifiek gecodificeerd, maar werd vervolgens gewijzigd in ‘vreemd vermogen dat feitelijk functioneert als eigen vermogen’, met nadere invulling door de jurisprudentie.
26 Stb. 2001, 641. 27 Stb. 2006, 631.
28 Kamerstukken II 2005/06, 35072, nr. 3. 29 Idem.
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk staat de behandeling van de renteaftrekbeperkingen, die de vennootschapsbelasting herbergt, centraal.
In principe is de eerste hindernis, de fiscale kwalificatie van het vermogen, genomen. De geldverstrekking is aangemerkt als lening.
Naar de volgorde van de wet zullen achtereenvolgens de revue passeren: de
doorstroomvennootschap in art. 8c, art. 10 lid 1 onderdeel d over de deelnemerschapslening, art. 10a aangaande de winstdrainage, laagrentende leningen in art. 10b, art. 13l over de bovenmatige deelnemingsrente en de renteaftrekbeperking ter zake van overnameholdings in art. 15ad.
De bespreking van de renteaftrekbeperkingen zal plaatsvinden volgens een vast stramien, namelijk de behandeling van de parlementaire geschiedenis, de wetsbepaling en een
conclusie. De artikelen zullen in hoofdlijnen worden behandeld daar bepaalde onderdelen niet bijdragen aan het doel van deze thesis.
3.2 Doorstroomvennootschappen, art. 8c
De eerste renteaftrekbeperking in de Vpb ziet op de zogeheten doorstroomvennootschap. Onder doorstroomvennootschap wordt verstaan: een lichaam dat hoofdzakelijk financiële dienstverleningsactiviteiten verricht binnen concernverband.31
Dit artikel stelt dat ontvangen en betaalde renten en royalty’s buiten aanmerking blijven bij de winstbepaling, indien de vennootschap geen reële risico’s loopt over deze gelden. Het in- en uitlenen van geld dient binnen concernverband te geschieden.
3.2.1 Parlementaire geschiedenis
De kritiek die Nederland ten deel viel wegens schadelijke belastingconcurrentie ,onder andere ten gevolge van het Primarolo rapport, waren de aanleiding om tot art. 8c te komen.32
Zo was er kritiek op het gebied van de ‘rulings’ in combinatie met het at arms length-principe en de winst33, maar ook op de toegang tot het verdragennetwerk door middel van vestiging in
Nederland, welke belastingvoordeel met zich meebrengt.34
De staatssecretaris van Financiën heeft als reactie op de kritieken enkele maatregelen geformuleerd die benodigd zijn om het fiscale recht te verbeteren.35
Zo werd onder meer de codificatie van het at arms length-beginsel (zie paragraaf 2.2.3) genoemd, maar werd er bovendien geopperd om substance-eisen te stellen om derhalve minder aantrekkelijk te worden voor vennootschappen zonder reële economische betekenis, die Nederland enkel als vestigingsplaats kiezen vanwege het belastingvoordeel. De toegang tot het verdragennetwerk bracht schadelijke gevolgen teweeg bij de Nederlandse
verdragspartners, te weten een gereduceerd tarief voor de bronheffing dan wel in zijn geheel onthouden van bronbelasting.36
31 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën 30 maart 2001, nr. IFZ2001/294M, BNB 2001/285.
32 Kamerstukken II 2001/02, 28034, nr. A.
33 Council of the European Union, Primarolo report 1999, SN 4901/99, par. A008. 34 Council of the European Union, Primarolo report 1999, SN 4901/99, par. A010/B004. 35 Kamerstukken II 2000/01, 27505, nr. 1.
De doorstroomproblematiek moet worden opgelost, zij het dat Nederland zijn aantrekkelijkheid als vestigingsland niet mag verliezen.37
In de daaropvolgende brief van de staatssecretaris werden twee maatregelen uit de doeken gedaan.38
De eerste maatregel bestond uit een lijst van vereisten op basis waarvan de binding van de vennootschap met Nederland werd getoetst.
In de tweede maatregel viel het toekomstige art. 8c Vpb te lezen, dat wil zeggen de doorstroomvennootschap die weinig tot geen risico loopt bij het in- en uitlenen van geld binnen het concern en als tussenschakel fungeert om belastingvoordeel te realiseren.
De renteaftrekbeperking heeft uiteindelijk zijn beslag gevonden in de Wet van 14 december 2001, die op 1 januari 2002 in werking trad.39
3.2.2 De wetsbepaling
In het eerste lid wordt beschreven wanneer ontvangen en (door)betaalde rente- en royaltybedragen niet in de winstbepaling mee dienen te worden genomen, oftewel niet aftrekbaar zijn.
Dit vindt zijn toepassing op het moment dat de doorstroomvennootschap de rente of royalty ontvangt en doorbetaalt, met daaraan de voorwaarde verbonden dat het samenhangende geldleningen of rechtsverhoudingen zijn waarover per saldo geen reële risico’s worden gelopen.
Er vallen drie cumulatieve voorwaarden te onderkennen die benodigd zijn voor de toepassing.
3.2.2.1 Behoren tot het concern
Allereerst moeten de financiële dienstverleningsactiviteiten plaatsvinden binnen
concernverband. Op het eerste gezicht een vage formulering, hetgeen de wetgever ook moet hebben gedacht en vervolgens in lid 4 met een definitie komt. Een concern bestaat uit met de belastingplichtige verbonden lichamen en natuurlijke personen, met de verwijzing naar art. 10a Vpb voor wat betreft de definitie van verbondenheid.
In navolging van de wet zal de bespreking van de term ‘verbondenheid’ plaatshebben bij de behandeling van art. 10a Vpb.
3.2.2.2 Rechtens dan wel in feit direct of indirect
De tweede voorwaarde stelt dat de transacties ‘rechtens dan wel in feite of indirect’ met elkaar moeten ‘samenhangen’. Er bestaat samenhang tussen transacties wanneer deze als een geheel zijn afgesloten, de uitkomsten afhankelijk zijn van elkaar of het bestaan van een andere verbinding tussen de transacties.40
37 Kamerstukken II 2001/02, 27505, nr. 2. 38 Idem.
39 Stb. 2001, 641.
40 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën 30 maart 2001, nr. IFZ2001/294M, BNB 2001/285.
Overeenkomst het begrip concern moet er voor de betekenis van ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ te worden gekeken naar de parlementaire behandeling van art. 10a Vpb, aldus de wetgever.41
Hieruit kan worden opgemaakt dat er sprake is van rechtens samenhangende geldleningen op het moment dat de contractuele verhoudingen tussen de vennootschap en haar crediteuren zijn gekoppeld aan de contractuele verhoudingen tussen de vennootschap en haar debiteuren.42
Voor rechtens samenhangende rechtsverhoudingen geldt dat dit uitgelegd moet worden als de situatie waarin de rechtsverhoudingen, die ten grondslag liggen aan het betalen en ontvangen van de royalty’s, letterlijk of contractueel samenhangen.43
Voor verdere behandeling wordt verwezen naar art. 10a Vpb.
3.2.2.3 Reëel risico
De laatste voorwaarde houdt in dat ter zake van die geldleningen en rechtsverhoudingen per saldo geen reëel risico wordt gelopen.
In lid 2 is fictie vastgelegd dat de vennootschap geacht wordt reële risico’s te lopen ingeval het eigen vermogen ten minste bedraagt: 1% van het bedrag aan uitstaande geldleningen of € 2.000.000. Het voldoen aan deze safe-harboureis resulteert in principe in aftrekbaarheid. Noemenswaardig is het feit dat lid 2 alleen ziet op geldleningen en niet op
rechtsverhoudingen. Deze keuze wordt verklaard vanuit het standpunt dat ‘de grote verscheidenheid aan licentiestructuren’ die de praktijk laat zien, het bemoeilijkt om een maatstaf te creëren die op alle gevallen toepasbaar is.44
De risico’s die, leiden tot niet-toepasbaarheid van art. 8c Vpb , worden genoemd zijn kredietrisico’s (bestaande uit debiteuren- en valutarisico’s), marktrisico’s en operationele risico’s.45 Hier werd de opmerking aan toegevoegd dat het louter lopen van operationele
risico’s normaliter niet in aanmerking wordt genomen als ‘reëel risico’. Dergelijke risico’s worden meer als algemene bedrijfsrisico’s beschouwd.
De bewijslast aangaande lid 2 ligt bij de belastingplichtige, deze dient aannemelijk te maken dat een van bovenstaande bedragen aan eigen vermogen aanwezig is om de reële risico’s af te dekken en dat dit wordt aangewend als de risico’s zich realiseren.
Tot slot geeft het derde lid te kennen dat de vennootschap weldegelijk in de belastingheffing wordt betrokken. Er moet namelijk een vergoeding tot de winst worden gerekend voor de uitgeoefende functies met betrekking tot de samenhangede geldleningen of
rechtsverhoudingen. Deze vergoeding wordt vastgesteld volgens het at arms length-beginsel, art. 8b Vpb.
3.2.3 Conclusie
41 Kamerstukken II 2001/02, 28034, nr. 5.
42 Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 8c Vpb, aant. 2.4. 43 Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 8c Vpb, aant. 2.10. 44 Kamerstukken II 2001/02, 28034, nr. 5.
De regeling van art. 8c Vpb is wellicht een wat vreemde eend in de bijt. Dit artikel valt niet vaak terug te vinden in de opsommingen van renteaftrekbeperkingen in de
vennootschapsbelasting, vanwege het specifieke karakter.
Het specifieke karakter ziet op het feit, dat het artikel enkel zijn toepassing vindt op
vennootschappen die als tussenschakel worden gebruikt ten behoeve van belastingvoordeel. De regeling is vrij helder geformuleerd met een kanttekening bij lid 2. De safe-harboureis is opmerkelijk vormgegeven, aangezien louter vennootschappen met samenhangende
geldleningen een beroep hierop kunnen doen. Het komt mij dan ook niet verwonderlijk voor dat de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs zijn vraagtekens plaatste bij het ontbreken van een dergelijke maatstaf voor samenhangende rechtsverhoudingen, hetgeen de
rechtszekerheid niet dient.46
3.3 Winstdrainage, art. 10a
Een veelbesproken renteaftrekbeperking is die van art. 10a Vpb. Het is een complex artikel waar in de praktijk veel mee wordt geworsteld.
De regeling houdt simpel gezegd in dat de rente, die verschuldigd is op een lening die is aangegaan bij een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, van aftrek is uitgesloten. Bovendien moet die schuld verband houden met nader te noemen ‘besmette’ rechtshandelingen.
Kortom, door kunstmatige constructies wordt er rente, een aftrekpost, gegenereerd om de winst te ‘draineren’, ook wel het uithollen van de belastinggrondslag genoemd.
3.3.1 Parlementaire geschiedenis
Het is wat alle vennootschappen gemeen hebben, het streven om zo min mogelijk belasting te betalen. Een manier om dit te bewerkstelligen is door het creëren van aftrekposten,
bijvoorbeeld de rente die verschuldigd is op een lening, waardoor de winst wordt gedrukt. In beginsel is dit een legitieme manier, omdat tegenover de aftrekpost bij de inlener, de rentebate in de belastingheffing wordt betrokken bij de uitlener.
De adviespraktijk ontwikkelde onder meer het zogeheten kasrondje. In deze situatie gaat de Nederlandse dochtervennootschap een lening aan bij de ‘verbonden’47 moedervennootschap,
veelal gevestigd in een tax haven, om dit geld vervolgens te gebruiken voor een
winstuitdeling aan de moeder. Ergo, de belastinggrondslag in Nederland wordt verminderd zonder dat daar een heffing bij de moeder tegenover staat.
De wetgever zag in dat dergelijke kunstmatige constructies moesten worden verhinderd, want het ging ten koste van de schatkist, bovendien gaf het een blijk van ondermijning van het fiscale stelsel.48
Bescherming van de grondslag was geboden en daarom werden er twee maatregelen aangekondigd.
De eerste regeling benoemde een aantal situaties waarin rente niet aftrekbaar is, onder meer de hierboven genoemde kasrondjes, alsook ‘interne verhangingen’, ‘schuldigerkenning van dividend, teruggaaf van gestort kapitaal of kapitaalstorting’.49
46 NOB Commissie Wetsvoorstellen, Lijst met aandachtspunten en knelpunten bij de
uitvoering van APA en ATR praktijk en de artikelen 8b en 8c Wet Vpb, brief van 4 april 2002. 47 Behandeling vindt plaats bij lid 4 van art. 10a Vpb.
48 Kamerstukken II 1995/96, 24696, nr. 3. 49 Idem.
De tweede maatregel zag op de overnameholdings, waarin werd bepaald dat de rente, verschuldigd op de lening die is aangegaan voor de overname, niet aftrekbaar was van de winst van de overgenomen werkmaatschappij. Deze regeling is tegenwoordig in art. 15ad Vpb te vinden.50
Voordat art. 10a Vpb zijn intrede deed werd de uithollingsproblematiek bestreden met het leerstuk van fraus legis en richtige heffing.
3.3.1.1 Richtige heffing en fraus Legis
In de Wet tot bevordering van de richtige heffing der directe belastingen51, maakte de ‘richtige
heffing’ zijn opwachting. Zoals de naam al doet vermoeden ziet dit rechtsmiddel enkel op directe belastingen. De wet is uiteindelijk ingetrokken, maar de richtige heffing heeft een plek gekregen in de Algemene wet inzake rijksbelastingen(hierna: AWR), namelijk art. 31.
De toepassing van de richtige heffing zal uiteindelijk overschaduwd worden door het leerstuk van de wetsontduiking, oftewel fraus legis.
Fraus legis komt voort uit de rechtspraak52 met daar de volgende twee cumulatieve
voorwaarden aan verbonden:
-‘geen ander belang heeft bestaan en geene andere bedoeling heeft voorgezeten dan om de werking van genoemd wetsvoorschrift te verijdelen’; en
-‘dat doel en strekking der wet zouden worden miskend, indien de in fraudem legis gepleegde handeling der partijen niet evenzeer als de in de wet voorziene verrichting door de belasting werd getroffen.’
De eerste voorwaarde staat bekend als het motiefvereiste, dit houdt in dat het hoofdmotief van de handeling is gericht op belastingbesparing.
De tweede voorwaarde betreft het normvereiste, dat betekent dat de belastingbesparing in strijd is met het doel en strekking van de regeling.
Tot 1987 waren de richtige heffing en fraus legis twee naast elkaar bestaande rechtsmiddelen, echter kondigde in dat jaar de staatssecretaris aan dat er geen richtige heffingsmachtigingen meer afgegeven zouden worden.53 Fraus legis zou het instrument zijn om misbruik mee te
bestrijden, met als reden dat de richtige heffing qua reikwijdte onderdeed voor het leerstuk van wetsontduiking. Dit brengt met zich mee dat het bestaansrecht van art. 31 AWR ook discutabel is geworden.
Uiteindelijk besloot de wetgever tot codificatie van het fraus legisleerstuk in art. 10a Vpb, om duidelijkheid en rechtszekerheid te bieden. Bovendien zijn er een aantal arresten54 gewezen
met een ongewenste afloop, waarin een beroep op fraus legis geen soelaas bood en derhalve de rente aftrekbaar was. Om te voorkomen dat de wetgever in de toekomst vaker met dergelijke, schadelijke constructies geconfronteerd zou worden, is eveneens besloten tot codificatie over te gaan.55
50 Deze renteaftrekbeperking wordt verderop behandeld. 51 29 april 1925, Stb. 171.
52 HR 26 mei 1926, NJ 1926/723.
53 Persbericht van het Ministerie van Financiën 29 juli 1987, nr. 87/222, V-N 1987/1768, pt.2. 54 o.a. HR 23 augustus 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1681, BNB 1996/3; HR 6 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1683, BNB 1996/4; HR 20 september 1995,
ECLI:NL:HR:1995:AA1682, BNB 1996/5 en HR 27 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1668, BNB 1996/6.
Het artikel trad op 24 december 1996 in werking als onderdeel van de Wet van 13 december 1996.56
Vervolgens is de bepaling met ingang van 200757 rigoureus gewijzigd of zoals de wetgever
het noemde ‘gestroomlijnd’. Het was het gevolg van de kritiek vanuit de wetenschap en de praktijk dat de regeling te complex en onduidelijk zou zijn.58
Tot slot is er nog een wijziging doorgevoerd in de Wet van 20 december 200759, met als
gevolg dat lid 3 nu de mogelijkheid kent voor de inspecteur om ondanks de compenserende heffing toch renteaftrek te weigeren.60
Sindsdien is de bepaling niet meer ingrijpend veranderd.
3.3.2 De wetsbepaling
Het eerste lid is vrij uitgebreid en bevat een flink aantal zinsneden die afzonderlijke uitleg behoeven. Daarnaast worden een aantal rechtshandelingen genoemd, die, indien deze verband houden met de schulden, leiden tot de niet-aftrekbaarheid van de rente.
3.3.2.1 De besmette rechtshandelingen
De eerste besmette handeling van lid 1 betreft een schuld die verband houdt met een
winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal. Een voorbeeld hiervan is het kasrondje, terug te vinden in §3.3.1.
De tweede rechtshandeling, in onderdeel b, die niet-aftrekbaarheid van de rente meebrengt, is de kapitaalstorting, in een met de belastingplichtige verbonden lichaam. Hierbij moet worden gedacht aan de situatie waarin de Nederlandse moedervennootschap kapitaal stort in een dochtervennootschap, in een tax haven, en vervolgens dit gestorte kapitaal weer terug leent. Onderdeel c van lid 1 bepaalt ten slotte dat de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam, dat na deze verwerving of uitbreiding ‘verbonden’ is, ook geen recht heeft op
renteaftrek. Zowel de interne verhanging als de externe acquisitie zijn voorbeelden van transacties die worden gedekt door onderdeel c.
3.3.2.2 Verband houden
De schuld die is aangegaan bij een verbonden lichaam, de groepslening, dient samen te hangen met de bovenstaande rechtshandelingen, dit causale verband dient te worden beoordeeld aan de hand van de materiële werkelijkheid.61
Van de Streek stelt dat er twee soorten verbanden kunnen worden onderscheiden.62 Allereerst
het ‘bestemmingsverband’, wat betekent dat de besmette rechtshandeling voorafgegaan wordt door een geldlening.
56 Stb. 1996, 651. 57 Stb. 2006, 631. 58 Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 3. 59 Stb. 2007, 563. 60 Kamerstukken II 2007/08, 31206, nr. 7. 61 Kamerstukken II 1995/96, 24696, nr. 3.
62 Van de Streek, Beperking van de aftrek van groepsrente in verband met winstdrainage per 1 januari 2007, Forfaitair 173 april 2007.
Daarentegen kenmerkt het ‘herkomst-verband’ zich door het verrichten van een
rechtshandeling met daaropvolgend de verstrekking van een groepslening. De bestemming van de geldlening was goed, alleen was de herkomst fout, namelijk bij een verbonden lichaam vandaan.
Het ‘herkomst-verband’ is opgetekend in lid 2.
3.3.2.3 De tegenbewijsregeling
In lid 3 wordt de belastingplichtige de mogelijkheid geboden om aannemelijk te maken dat er wel degelijk recht op renteaftrek bestaat, ondanks dat de rente die verschuldigd is samenhangt met een besmette rechtshandeling.
Zo kan de belastingplichtige aannemelijk dat aan zowel de lening als aan de besmette rechtshandeling, in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Deze dubbele zakelijkheidstoets, is neergelegd in onderdeel a van lid 3 en houdt feitelijk in dat er niet-fiscale63, maar bedrijfseconomische redenen zijn aan te voeren voor de lening en de
rechtshandeling. Tevens zijn er in de wetsgeschiedenis een aantal voorbeelden genoemd, waarbij zowel bij de lening als bij de rechtshandeling voldaan werd aan de
zakelijkheidscriterium.64
‘In overwegende mate’ kent geen wettelijke definitie, derhalve wordt er een taalkundige interpretatie aan gegeven, met als uitkomst dat het moet worden gelezen als zwaarder wegend. Dit betekent dat de zakelijke redenen zwaarder moeten wegen dan de fiscale redenen.65
De tweede mogelijkheid die de belastingplichtige kan aangrijpen om tegenbewijs te leveren staat in onderdeel b. Het gaat om de zogenaamde ‘compenserende heffing’. Er dient
aannemelijk gemaakt te worden dat de verschuldigde rente in de heffing wordt betrokken, die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Met de kanttekening dat er geen recht bestaat op verliesverrekening of andere aanspraken die tot gevolg hebben dat er per saldo geen redelijke heffing plaatsvindt.
Sinds de invoering van art. 10a Vpb was het onduidelijk wanneer er sprake was van een redelijke heffing naar Nederlandse maatstaven. De wetgever heeft dit opgelost door expliciet in de regeling op te nemen dat een tarief van ten minste 10% redelijk wordt geacht, wanneer de winst naar Nederlandse maatstaven wordt bepaald.66
De inspecteur kan tegen de compenserende heffing ageren door aannemelijk te maken dat er aan de schuld dan wel de rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Dit middel is de inspecteur aangereikt omdat de compenserende heffing opening bood voor het eenvoudig creëren van een aftrekpost door middel van louter op belastingbesparing geënte constructies.67
3.3.2.4 Verbondenheid
In een flink aantal wetsartikelen in de Vpb komt het verbondenheidscriterium voor. Voor de definitie hiervan dient te worden gekeken naar art. 10a lid 4 tot en met 6 Vpb.
De uitleg van lid 5, de uitleg van het ‘verbonden natuurlijk persoon zal vanwege de beperkte relevantie achterwege blijven.
63 Kok, Renteaftrek bij acquisities, Ondernemingsrecht 2014/48.
64 Zie Marres, Winstdrainage door renteaftrek, Deventer: Kluwer 2005, p. 107-119.
65 R.J. de Vries, Voorgestelde aanpassingen van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op de uitholling van de belastinggrondslag, FED 1996/434.
66 Stb. 2006, 631.
In lid 4 wordt het ‘verbonden lichaam’ getypeerd, waaruit blijkt dat er ten minste sprake moet zijn van een belang van 1/3. Bij de term ‘lichaam’ wordt opgemerkt dat de interpretatie van art. 1 Vpb moet worden gevolgd(met uitsluiting van de commanditaire vennootschap en de vennootschap onder firma).68 Het begrip ‘belang’ ziet niet enkel op directe situaties, maar ook
op indirecte.69
In de vier onderdelen van lid 4 wordt aangegeven op welke wijze, met betrekking tot de relatie, dat belang zich kan manifesteren: moeder-dochter, dochter-moeder en ‘zusjes’, oftewel dochtermaatschappijen die zijn verbonden door een gemeenschappelijk moeder. In het laatste onderdeel wordt bepaald dat lichamen die zich in de fiscale eenheid bevinden eveneens onderling verbonden zijn.
Tot slot wordt in lid 6 bepaald dat de belastingplichtige die deel uitmaakt van een fiscale eenheid, een met haar verbonden lichaam ook als een verbonden lichaam wordt aangemerkt voor de andere maatschappijen die deel uitmaken van die fiscale eenheid.70
3.3.2.5 Rechtens dan wel in feite
De schuld moet ‘rechtens dan wel in feite’ verband houden met de besmette rechtshandelingen.
‘Rechtens’ ziet op de formele werkelijkheid, waarbij er aansluiting wordt gezocht bij het civiele recht voor wat betreft de rollen van crediteur en debiteur. Een verbonden lichaam of persoon is dan, volgens de papieren werkelijkheid, de crediteur.71
Een schuld is ‘in feite’ aan een verbonden lichaam verschuldigd, wanneer het debiteurenrisico bij een verbonden partij ligt en de lening niet zelfstandig verkregen had kunnen worden.72
Dit kan zich voordoen in de situatie dat de belastingplichtige een lening heeft verkregen bij de bank, een derde, en vanwege de garantstelling van een verbonden lichaam een hoger bedrag heeft kunnen lenen dan zonder deze garantstelling. Door het totaal geleende bedrag te verminderen met het bedrag dat zelfstandig geleend had kunnen worden, is het resterende bedrag aan te merken als een groepslening.
3.3.3 Conclusie
Zoals gebleken is art. 10a Vpb een bepaling met veel haken en ogen, hetgeen in de praktijk voor moeilijkheden kan zorgen. Aan de andere kant is winstdrainage een complex probleem, waarbij gebruikgemaakt wordt van kunstmatige constructies die niet met een simpele regeling zijn te ondervangen.
Hoewel art. 10a Vpb een product is van de fraus legisjurisprudentie, vraagt men zich nog wel eens hardop af of hoeveel betekenis er nog toekomt aan het leerstuk van fraus legis.
De wetgever heeft aangegeven dat toepassing van fraus legis niet is uitgesloten, zij het in uitzonderlijke situaties, waarbij de geoorloofde grens van belastingbesparing evident wordt overschreden.73
68 Kamerstukken II 1995/96, 24696, nr. 8. 69 Idem.
70 Kamerstukken II 1999/00, 26854, nr. 3.
71 Bouwman & Boer, Hoofdstuk 4 Renteaftrekbeperkingen, NDFR Wegwijs 2013, nr. 1-13. 72 Marres, Winstdrainage door renteaftrek, Deventer: Kluwer 2005, p. 123.
Naar mijn mening kan fraus legis nog steeds toegepast worden, maar zal de wetsbepaling veelal uitkomst bieden, mocht er onverhoopt een oneffenheid in de regeling worden gevonden, dan is een extra rechtsmiddel wenselijk om verdere uitbuiting te voorkomen.
3.4 Renteloze en laagrentende leningen, art. 10b
Dit artikel bepaalt dat vergoedingen en waardemutaties op geldleningen, die langlopend en geen rente kennen, niet aftrekbaar zijn. Deze regeling is eenvoudiger te doorgronden dan art. 10a Vpb. De bepaling kent minder variabelen, er dient louter te worden getoetst aan een drietal cumulatieve voorwaarden.
Het moet gaan om een lening, die is aangegaan bij een ‘gelieerd’ lichaam, een variant op het verbondenheidscriterium van art. 10a Vpb.
Daarnaast moet er een looptijd van tien jaar of meer zijn dan wel geen vaste aflossingsdatum kennen en is er vereist dat er geen vergoeding op de lening is overeengekomen.
3.4.1 Parlementaire geschiedenis
Het huidige art. 10b Vpb trad op 1 januari 2007 in werking.74 Voor die tijd zag het artikel op
de beperkte aftrekbaarheid van warrants en converteerbare obligatieleningen.75 Echter werd
deze problematiek ondervangen onder het gelijktijdig ingevoerde art. 10 lid 1 onderdeel j Vpb.
Het artikel was in die vorm overbodig geworden, derhalve is ervoor gekozen om de regeling te vervangen. De bepaling, zoals die nog steeds luidt, heeft tot doel om internationale
mismatches te bestrijden.76 Deze mismatches ontstaan doordat de gelieerde partijen de
geldverstrekkingen dusdanige kenmerken meegeven dat bijvoorbeeld Nederland deze geldverstrekking als vreemd vermogen kwalificeert, terwijl het andere land deze als vreemd vermogen aanmerkt. Dit heeft tot gevolg dat er in Nederland een recht op aftrek bestaat maar daar geen heffing in het buitenland tegenover staat.
Het moge duidelijk zijn dat een dergelijke situatie onwenselijk is.
Hierbij zij ook nog opgemerkt dat art. 10 lid 1 onderdeel d Vpb eveneens op de schop is genomen bij de Wet van 30 november 2006.77 De relevantie van deze vermelding is gelegen
in het feit dat de ‘nieuwe’ regeling van art. 10b Vpb eigenlijk al bestond. Want wanneer het oude lid 4 van art. 10 Vpb wordt bestudeerd, vallen er veel overeenkomsten te ontwaren.
3.4.2 De wetsbepaling
De bepaling is helder geformuleerd. Vergoedingen en waardemutaties op geldleningen zijn niet aftrekbaar, wanneer er wordt voldaan aan drie cumulatieve voorwaarden.
Ten eerste dient de geldlening te zijn aangegaan bij een gelieerd lichaam in de zin van art. 8b Vpb. Er is sprake van gelieerdheid op het moment dat ‘een lichaam, onmiddellijk of
middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam’. Oftewel gelieerdheid is een lichte variant op de verbondenheid, die een
74 Stb. 2006, 631. 75 Stb. 2000, 216.
76 Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 3. 77 Stb. 2006, 631.
belang van minimaal een derde belang vereist. Gelieerdheid kent twee verschijningsvormen, te weten horizontale- en verticale gelieerdheid.78
Horizontale gelieerdheid doet zich voor als twee lichamen onder dezelfde zeggenschap van een persoon staan. De verticale variant ziet logischerwijs op de situatie dat het ene lichaam, bijvoorbeeld de moedermaatschappij zeggenschap heeft over het andere lichaam, haar dochtermaatschappij.
Vervolgens vereist de regeling dat de geldlening geen vaste aflossingsdatum heeft of een looptijd van meer dan tien jaar.
Het artikel heeft het nadrukkelijk over ‘geldleningen’, ergo geldleningen die zowel in civielrechtelijke als fiscaalrechtelijk als zodanig worden gekwalificeerd.
Om oneigenlijk gebruik tegen te gaan heeft de wetgever in de laatste volzin een fictie opgenomen. Hierin wordt bepaald dat het wijzigen van de aflossingsdatum naar een later tijdstip betekent dat de nieuwe aflossingsdatum geacht wordt vanaf het tot stand komen van de geldlening deze aflossingsdatum te hebben gehad.
De derde en tevens laatste voorwaarde stelt dat er rechtens dan wel in feite geen ofwel een te lage rente, dat wil zeggen ‘in belangrijke mate’ lager dan een at arms length-rente, is
overeengekomen. De rente is in belangrijke mate lager op het moment dat deze 30% of meer, uiteraard naar onderen, afwijkt ten opzichte van een at arms length-rente.79 Dit wordt getoetst
door de kenmerken van de lening te vergelijken, zoals een vergelijkbaar risicoprofiel, de looptijd en een vaste rentevergoeding, met een lening die wel een marktrente kent.80
Uit de zinsnede ‘rechtens dan wel in feite’ kan worden afgeleid dat er naast de formele werkelijkheid eveneens een blik op de materiële werkelijkheid moet worden geworpen, om te bepalen welke vergoeding er daadwerkelijk is afgesproken.
3.4.3 Conclusie
De renteaftrekbeperking die ziet op renteloze en laagrentende leningen met een looptijd van meer dan 10 jaar is, ook voor de belastingplichtige, begrijpelijk geformuleerd, maar wekt op bepaalde punten desondanks verbazing.
De regeling is in het leven geroepen ter bestrijding van de internationale mismatches, maar is ook van toepassing op zuiver binnenlandse situaties, opmerkelijk, aangezien in een dergelijke situatie geen mismatch zal optreden. Dubbele heffing ligt dan op de loer, daar enerzijds geen recht op aftrek van de (fictieve)rente bestaat, maar anderzijds de (fictieve)rentebaten wel in de belastingheffing worden betrokken.
Op het moment dat zo’n situatie zich voordoet zal middels de hardheidsclausule(art. 63 AWR) een oplossing worden gezocht, heeft de staatssecretaris van Financiën te kennen gegeven.81
Bovendien is het curieus dat er geen tegenbewijsregeling is geïntroduceerd, in navolging van de andere renteaftrekbeperkingen. Daarentegen kan de antimisbruikbepaling van art. 10b Vpb vrij gemakkelijk worden ontlopen door ervoor te zorgen dat de aflossingsdatum niet meer dan 10 jaar verwijderd is van het aangaan van de lening.
78 Kamerstukken II 2001/02, 28034, nr. 3.
79 Hof ’s-Gravenhage 29 oktober 1991, ECLI:NL:GHSGR:1991:AW5814, V-N 1992/598, 11.
80 J. Vleggeert, Cursus Belastingrecht(Vennootschapsbelasting), Deventer: Kluwer 2016, par. 2.2.4.E.d.
3.5 Bovenmatige deelnemingsrente, art. 13l
Deze antimisbruikbepaling dient te voorkomen dat de financiering van deelnemingen, de verwerving dan wel de uitbreiding ervan, met een excessieve hoeveelheid vreemd vermogen geschiedt, en middels de samenhangende aftrekposten de belastinggrondslag uithollen. Bovendien is er een verband, tussen enerzijds de financiering van de deelneming en
anderzijds de rente en kosten van de geldlening, vereist. Een voorwaarde die tevens is terug te vinden in art. 10a Vpb.
3.5.1 Parlementaire geschiedenis
De geschiedenis van de bovenmatige deelnemingsrente kan als het ware worden onderverdeeld in drie periodes.
De eerste periode betreft de jaren voor 1 januari 2004. Destijds kende de
vennootschapsbelasting geen art. 13l, maar bevatte art. 13 lid 1 Vpb nog de zinsnede die recht op kostenaftrek gaf op het moment dat de kosten ‘middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst”. Een opmerkelijke uitzondering, gegeven het feit dat op de kosten in principe de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Maar met name de keuze om de aftrek wel toe te staan op het moment dat deze dienstbaar is aan het behalen van in Nederland belastbare winst. Dit leidde tot een verschil in behandeling tussen de financiering van Nederlandse deelnemingen en buitenlandse deelnemingen.
Deze buitengewone behandeling zou het einde van deze periode inluiden, als gevolg van het Bosal-arrest.82 In dit arrest bepaalde het Hof van Justitie dat de vrijheid van vestiging zich
verzet tegen een dergelijke bepaling. Een in Nederland gevestigde moedervennootschap wordt belemmerd in zijn vestigingsvrijheid om middels een dochtervennootschap, in een andere lidstaat, activiteiten te ontplooien.
Een aanpassing van de bepaling was geboden, de wetgever loste dit op door de
deelnemingskosten, ongeacht of zij met een binnenlandse of buitenlandse deelneming verband hielden, in het vervolg aftrekbaar zouden zijn.83 Het ‘Bosal-gat’ was ontstaan: buitenlandse
deelnemingskosten waren aftrekbaar, terwijl de inkomsten onder de deelnemingsvrijstelling vielen.
De wetgever wilde niet dat er ongelimiteerd renteaftrek kon worden genoten, aangezien deze grondslaguitholling zijn weerslag op de schatkist had. Daarom is ervoor gekozen om per 1 januari 200484, twee nieuwe bepalingen toe te voegen85, bovenop de wijziging van art. 13 lid 1
Vpb86 in verband met de verschillende behandeling van binnenlandse en buitenlandse
deelnemingskosten.
Zo werd art. 10d Vpb geïntroduceerd, de zogeheten thin-capitalisation-regeling, een
renteaftrekbeperking ingeval er een wanverhouding bestaat tussen vreemd vermogen en eigen vermogen.
Tevens werd er een maatregel toegevoegd die de verliesverrekening van
houdstermaatschappijen, wiens activiteiten vrijwel uitsluitend bestaan uit het houden van deelnemingen, zou inperken. Dit betekent dat houdstermaatschappijen in het vervolg enkel nog verliezen kunnen verrekenen in een jaar waarin zij wordt aangemerkt als
houdstermaatschappij, met winsten die zijn behaald in een jaar waarin zij ook als 82 HvJ EG 18 september 2003, ECLI:EU:C:2003:479, BNB 2003/344.
83 Kamerstukken II 2003/04, 29381, nr. 3. 84 Stb. 2003, 526.
85 Kamerstukken II 2003/04, 29210, nr. 8. 86 Kamerstukken II 2003/04, 29381, nr. 3.
houdstermaatschappij wordt gekwalificeerd. De maatregel heeft zijn beslag gekregen in art. 20 lid 4 tot en met 6 Vpb.
Deze nieuwe regelingen zouden het Bosal-gat moeten dichten, maar tevergeefs.
Het Bosal-gat bleef de gemoederen bezighouden. De staatssecretaris van Financiën ging te rade bij het Topteam hoofdkantoren en adopteerde hun denkwijze, te weten een generieke aftrek voor deelnemingsrente, maar een beperking bij misbruik.87 Het stabiele en
aantrekkelijke vestigingsklimaat moest immers worden behouden.
Voorts is nog de motie van Bashir en Van Vliet van belang, die de regering verzochten het Bosal-gat te dichten.88
Het verzoek werd gehoord en ingevuld, in art. 13l Vpb, in het voorstel van Wet uitwerking fiscale maatregelen begrotingsakkoord 2013.89 De motie is niet geheel overgenomen, omdat
deze, onder andere, een bepaling bevatte die wederom een verschillende behandeling tussen binnenlandse en buitenlandse situaties, hetgeen strijdig is met de EU-verkeersvrijheden, teweeg zou brengen.90
Naast het voorstel ter invoering van art. 13l Vpb, werd er geopperd om art. 10d Vpb weer af te schaffen vanwege de generieke werking en de onbedoelde toepassing op het midden- en kleinbedrijf(hierna: MKB).91 Bovendien zou afschaffing leiden tot een vermindering van de
administratieve lasten aan de kant van de belastingplichtige en de uitvoeringskosten van de Belastingdienst.
Per 1 januari 2013 kwam art. 10d Vpb92 te vervallen en vond de inwerkingtreding van art. 13l
Vpb93 plaats.
De derde en eveneens laatste periode ving aan op 1 januari 2013; het wetsartikel zoals die hedendaags nog terug te vinden in art. 13l Vpb. De bepaling heeft sindsdien geen wijzigingen doorgemaakt.
3.5.2 De wetsbepaling
In tegenstelling tot de eerder besproken renteaftrekbeperkingen kent die van art. 13l Vpb een wiskundig karakter. De wetgever wil excessieve financiering met vreemd vermogen niet in de hand werken. Het artikel zal in hoofdlijnen worden besproken.
3.5.2.1 Het wiskundige karakter
Het artikel kan eenvoudigheidshalve worden gereduceerd tot de volgende formule: bovenmatige deelnemingsrente =Gemiddelde deelnemingsschuld
Gemiddelde totaal bedrag aan geldleningen * (totaal renten/kosten) In het eerste lid valt te lezen dat de aftrek van rente en kosten op leningen is uitgesloten,
indien deze verband houden met de financiering van deelnemingen, de zogenaamde
87 Kamerstukken II 2010/11, 32637, nr. 14. 88 Kamerstukken II 2010/11, 32800, nr. 17. 89 Kamerstukken II 2011/12, 33287, nr. 3. 90 Kamerstukken II 2011/12, 33287, nr. 7. 91 Kamerstukken II 2011/12, 33287, nr. 3. 92 Stb. 2012, 668. 93 Stb. 2012, 321.
‘bovenmatige deelnemingsrente’. Het gebruik van het woord ‘geldlening’ geeft aan dat het ziet op leningen die zowel civiel- als fiscaalrechtelijk als zodanig worden gekwalificeerd.94
Het slot van lid 1 noemt nog een bedrag van € 750.000, hetgeen als drempel fungeert voor de toepassing van art. 13l Vpb.. In het voorstel bedroeg dit nog € 1.000.000, echter is dit
vanwege budgettaire redenen verlaagd.95 De invoering van deze franchise is gelegen in het feit
dat de wetgever het MKB wilde ontzien.96
De bovenmatige deelnemingsrente die voortvloeit uit de formule wordt verminderd met de bovenstaande MKB-franchise, met als uitkomst de aftrekbare rente.
Het verband waarvan sprake dient te zijn, is niet in navolging van art. 10a Vpb historisch van aard, maar mathematisch. Dit houdt in dat aan de hand van de balans van de belastingplichtige wordt afgeleid hoe de financiering van de deelnemingen heeft plaatsgevonden.97
Dit uit zich in het derde lid waarin de ‘deelnemingsschuld’ wordt gedefinieerd. De deelnemingsschuld wordt als volgt berekend:
Deelnemingsschuld=verkrijgingsprijs deelnemingen−¿−eigen vermogen
Daarbij wordt ook vermeld, ten overvloede, dat de deelnemingsschuld nooit meer dan de totale verkrijgingsprijs van de deelnemingen als het totaal aan geldleningen kan bedragen. In lid 4 wordt een herwaarderingsvoorschrift voorgeschreven ingeval er een waardering plaatsvindt die afwijkt van de verkrijgingsprijs. Dientengevolge moet de boekwaarde van het eigen vermogen worden verminderd met het verschil tussen de boekwaarde van de
deelneming en de verkrijgingsprijs van de deelneming.
Voorts zijn nog de leden relevant die betrekking hebben op de ‘uitbreiding van operationele activiteiten’.
3.5.2.2 Uitbreiding operationele activiteiten
Voor zover er sprake is van een uitbreiding van operationele activiteiten dan wordt dit kwalificerende deel van de verkrijgingsprijs van deze deelneming niet in aanmerking genomen voor de berekening van de deelnemingsschuld, aldus lid 5. Dit is gunstig voor de belastingplichtige daar een lagere verkrijgingsprijs leidt tot een lagere deelnemingsschuld en derhalve resulteert in een lagere renteaftrekbeperking. Echter ontbreekt het aan een wettelijke definitie van operationele activiteiten.
In de kamerstukken is terug te vinden dat onder andere productie-, distributie- en
verkoopactiviteiten als operationele activiteiten vallen aan te merken.98 De staatssecretaris
voegde hier nog tweetal activiteiten aan toe, namelijk: research&developmentactiviteiten en het aanbieden en verkopen van goederen en diensten op een bepaalde markt.99
Op de uitzondering in lid 5 wordt in lid 6 weer een aantal uitzonderingen gemaakt. Oftewel de verkrijgingsprijs van de deelneming wordt wel in aanmerking genomen. De genoemde
situaties ontstaan veelal als gevolg van mismatches, hetgeen tot tweemaal renteaftrek kan leiden dan wel renteaftrek zonder reële heffing daartegenover. Naast deze situaties beschrijft 94 Dit wordt in art. 13l lid 8 ond. a Vpb nogmaals bevestigd.
95 Kamerstukken II 2011/12, 33827, nr. 22. 96 Kamerstukken II 2011/12, 33287, nr. 3.
97 Q.W.J.C.H. Kok, Cursus Belastingrecht(Vennootschapsbelasting), Deventer: Kluwer 2016, par. 2.4.15.B.a.
98 Kamerstukken II 2011/12, 33287, nr. 3. 99 Kamerstukken I 2011/12, 33287, nr. D.
het derde onderdeel dat lid 5 geen toepassing vindt als de verwerving of uitbreiding niet plaats zou hebben gevonden, indien er geen renteaftrek mogelijk zou zijn. Argumenten voor de verwerving zijn bijvoorbeeld een aansturende functie of een beslissende rol die de belastingplichtige bij de overname en na deze overname invult, zoals de strategie en het beleid.100
3.5.3 Conclusie
De antimisbruikbepaling van art. 13l Vpb is ingevoerd ter dichting van het Bosal-gat. Het gat zal nooit volledig worden gedicht, mede door de uitzonderingen in lid 5. Echter biedt de regeling meer houvast dan zijn ‘voorganger’, art. 10d Vpb, aangezien de kleine
ondernemingen minder snel te maken zullen krijgen met deze bepaling dankzij de franchise. Wanneer er naar de geschiedenis van art. 13l wordt gekeken en de problemen die daarmee gepaard gaan, dan kan de conclusie worden getrokken dat de discriminatoire behandeling van het eigen vermogen zijn weerslag heeft op de wijze van financiering. Van de renteaftrek, als gevolg van de financiering middels vreemd vermogen, wordt gewillig gebruikgemaakt, waar een kapitaalfinanciering meestal als tweede keus wordt aangemerkt. Wellicht dat er meer neutraliteit kan worden aangebracht in de behandeling van de verschillende
financieringswijzen, om buitengewoon gedrag tegen te gaan.
Dit probleem doet zich bij ook bij de andere renteaftrekbeperkingen voor en een oplossing lijkt vooralsnog ver valt te zoeken.
3.6 Overnamerente, art. 15ad
Dit artikel ziet op de situatie dat een deelneming(‘target’) wordt verworven door middel van een Nederlandse tussenholding, waarbij de financiering geschiedt met vreemd vermogen. Vervolgens gaan de tussenholding en de target een fiscale eenheid aan, met als gevolg dat de financieringskosten ten laste van de winst van de target kunnen worden gebracht. Deze handelswijze resulteert in grondslaguitholling, gedrag dat de wetgever laakbaar acht.
De renteaftrekbeperking aangaande de overnamerente kenmerkt zich door de temporisering van de renteaftrek in tegenstelling tot de voorgaande bepalingen die de aftrek geheel
uitsluiten. De temporisering van de renteaftrek heeft tot gevolg dat als de rente in een bepaald jaar van aftrek is uitgesloten, deze niet in aftrek toegelaten rente naar het komende jaar wordt doorgeschoven.
3.6.1 Parlementaire geschiedenis
In §3.3.1.1 is uiteengezet dat bij de Wet van 13 december 1996 art. 10a Vpb is ingevoerd omwille de duidelijkheid en rechtszekerheid. Verderop in deze wet viel te lezen dat aan art. 15 Vpb twee leden zouden worden toegevoegd, te weten een vierde en vijfde lid.101 In de
memorie van toelichting bij deze wet werd de overnamerente-problematiek al beschreven en
100 Idem.
dat een beroep op het fraus legisleerstuk niet meer toereikend was.102 Codificatie was dus
geboden.
Vanaf 1 januari 2003 zou deze materie in art. 15ae Vpb een ‘eigen’ artikel krijgen om onder andere de ‘onduidelijkheden en onevenwichtigheden’ uit de leden 4 en 5 van art. 15 Vpb het hoofd te bieden.103
Zo is op hoofdlijnen, zoals de rekenregels, het huidige artikel in art. 15ae Vpb terug te vinden. In de nota van wijziging zou de nummering worden gewijzigd, zoals deze hedendaags is verankerd.104
Echter kwam de bepaling per 1 januari 2007 weer te vervallen en geïntegreerd in art. 10a Vpb105, in het kader van de, eerdergenoemde, stroomlijning van de antimisbruik bepalingen.106
Dat het wetgevingsbeleid niet gevrijwaard blijft van wispelturigheid blijkt uit de herinvoering van art. 15ad Vpb per 1 januari 2012.107 Als argument werd opgevoerd dat een dergelijke
specifieke bepaling toch onmisbaar is gebleken.108 Bovendien moe(s)t de excessieve
financiering middels vreemd vermogen worden geremd, enerzijds ter vermindering van de schuldenlast van het Nederlandse bedrijfsleven, anderzijds ter bescherming van de
belastinggrondslag.109
3.6.2 De wetsbepaling
Het eerste lid geeft in een zeer omslachtige zin weer dat renten(‘overnamerente’) op
‘overnameschulden’ beperkt aftrekbaar zijn, omdat enkel de winst die toerekenbaar is aan de tussenholding kan worden verrekend met de financieringskosten van de target.
De wetgever wilt voorkomen dat een maatschappij zijn eigen overname financiert, met uiteraard een lening, en daaropvolgend de rentekosten met zijn winst verrekent.
Overnameschulden zijn de schulden ‘die rechts dan wel in feite verband houden met de verwerving of uitbreiding door een maatschappij van een belang in een of meer andere maatschappijen’. Deze begrippen kennen dezelfde betekenis als bij de andere
renteaftrekbeperkingen.
Een aantal leden vergen wat rekenvaardigheid, waarbij het simpelweg aanhouden van de volgorde zoals gegeven voor problemen kan zorgen. Zo grijpen lid 4 tot en met 6 terug op lid 3 en is lid 6 benodigd voor de in lid 5 genoemde berekening.
Het eerste lid kan in de volgende formule worden gegoten:
-Winst toerekenbaar aan de fiscale eenheid X -Winst van de fiscale eenheid die toerekenbaar -/- Y is aan de overgenomen maatschappij(en)
-Overnamerente +/+ Z -Beschikbare winst voor verrekening …
Wanneer de beschikbare winst voor verrekening in mindering wordt gebracht op de overnamerente, dan resteert de ‘overschotrente’. Het tweede lid bepaalt dat deze 102 Kamerstukken II 1995/96, 24696, nr. 3. 103 Kamerstukken II 1999/00, 26854, nr. 3. 104 Kamerstukken II 2001/02, 26854, nr. 7. 105 Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 3. 106 Stb. 2006, 631. 107 Stb. 2011, 639. 108 Kamerstukken II 2011/12, 33003, nr. 3. 109 Idem.
overschotrente toch aftrekbaar is, indien de overschotrente minder bedraagt dan € 1.000.000. Deze drempel voorkomt dat het MKB te maken krijgt met deze regeling.
Vervolgens is er in de leden 4 tot en met 6 een gezonde financierings-escape geformuleerd. De wetgever wilt hiermee aangeven dat de rente toch aftrekbaar is, mits de financiering van een deelneming niet overmatig met vreemd vermogen is geschied. Oftewel er dient een gezonde verhouding te bestaan tussen het eigen vermogen en vreemd vermogen.110 Blijkens
het zesde lid wordt het aanvaardbaar geacht wanneer 60%, in het jaar van voeging in de fiscale eenheid, van de verkrijgingsprijs met vreemd vermogen wordt gefinancierd. Dit percentage neemt met vijf procent per jaar af tot uiteindelijk 25%, vanwege de
veronderstelling dat er wordt afgelost op de lening.
Het teveel aan overnamerente wordt met de volgende formules berekend: -Totaal overnameschulden(zelfde jaar gevoegde maatschappij(en))
-Verkrijgingsprijs belang * 60%(loopt ieder jaar af met 5%, lid 6) -/- Bovenmatig deel van de overnameschuld
Dit bovenmatige deel wordt afgezet tegen de totale overnameschulden, met het bovenmatige deel aan overnamerente als uitkomst:
bovenmatige overnamerente=Bovenmatige deel van de overnameschuld
Totaalovernameschuld * (overnamerente) Krachtens lid 3 is het laagste bedrag van de bovenmatige overnamerente, dan wel de
overschotrente minus € 1.000.000 niet aftrekbaar. Deze niet-aftrekbare rente wordt ‘gestald’ en doorgeschoven naar het volgende jaar, aldus lid 8, met daarbij de aantekening dat de MKB-franchise niet van toepassing is op deze niet-aftrekbare doorgeschoven rente. De gestalde en doorgeschoven rente komt als eerste in aanmerking om te worden verrekend met de voor verrekening beschikbare winst van het daaropvolgende jaar, daarna volgt pas de eventuele toepassing van art. 15ad Vpb op de ‘nieuwe’ overnamerente.
3.6.3 Conclusie
Na lang wikken en wegen maakte de aftrekbeperking die ziet op overnames zijn herintrede, op 1 januari 2012.
Dit werd noodzakelijk geacht, omdat een algemenere regeling niet voldeed.
De effectiviteit van art. 15ad Vpb kan worden betwist, omdat op het moment er een drietal manieren zijn om de werking van dit artikel te traineren.111
Ten eerste bestaat er de ‘debt-push down’ methode als gevolg waarvan de target na voeging in de fiscale eenheid een lening aangaat en deze aanwend om dividend aan de tussenholding uit te keren ter aflossing van zijn overnameschuld. De lening van de tussenholding wordt dan als het ware naar beneden ‘geduwd’.
De tweede manier ziet op het percentage aangaande de gezonde financierings-escape. Normaliter daalt deze met vijf procentpunten per jaar, echter door de target intern te verhangen wordt schiet het percentage continu weer terug naar 60%. Kortom, de
overnamerente kan ‘volop’ in aftrek worden gebracht in plaats van de geleidelijke afname gedurende 7 jaar.
110 Kamerstukken II 2011/12, 33003, nr. 3. 111 Kamerstukken II 2014/15, 34267, nr. 2.
Tot slot is er nog een hiaat in het overgangsrecht. Het overgangsrecht bepaalt dat op overnames van voor 15 november 2011 de renteaftrekbepaling van art. 15ad Vpb niet van toepassing is. Door de tussenholding en de target tezamen te verkopen, kan er iedere keer weer een beroep op het overgangsrecht worden gedaan, mits uiteraard de voeging voor deze datum heeft plaatsgevonden.
Het Belastingplan 2017 zou deze gaten in de wetgeving moeten dichten, mogelijk met behulp van de reeds gesloten internetconsulatie.112
4
Het BEPS-project
4.1 Inleiding
Alvorens over te gaan tot de bespreking van actiepunt 4 van het BEPS-project zal er een algemeen beeld worden geschetst van dit project en de betrokken organisaties.
