Artikel 4, Beperking van de aftrekbaarheid van rente

Bij de behandeling van deze bepaling zal worden uitgegaan van de definitieve versie, maar zal somtijds worden teruggekoppeld naar de oorspronkelijke formulering.

Art. 11 van de richtlijn gebiedt de landen om art. 4 vanaf 1 januari 2019 toe te passen, de omzetting dient te geschieden voor 31 december 2018.129

De systematiek van de BEPS aanbeveling blijkt als basis te hebben gefungeerd, daar de aftrek afhankelijk wordt gesteld van een percentage van de EBITDA.130

Het percentage van 30% is als maximum ingesteld, omwille een hoger beschermingsniveau is een lager percentage eveneens toegestaan, de richtlijn wil immers minimumnormen

vaststellen.131

De berekening van de niet-aftrekbare rente vindt op soortgelijke wijze plaats als in actiepunt 4.

Aanvankelijk is het van belang om het ‘financieringskostensurplus’132 _{te bepalen, hierbij is de}

aanduiding ‘aftrekbare financieringskosten’ van belang, omdat de nationale

124 Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad, 28 januari 2016. 125 Zie bijlage 2 voor het voorstel op 28 januari 2016.

126 De richtlijn bevat bepalingen op zes gebieden: renteaftrek, switch-over(in het politiek akkoord komen te vervallen), exitheffing, algemene antimisbruikregel, CFC en regels die zien op hybride mismatches.

127 Op bepaalde punten wordt aangeknoopt bij het BEPS-project. 128 Publicatieblad van de EU(PbEU) 2016, L193/1. Zie bijlage 3. 129 Art. 11 lid 6 noemt een uitzondering, met uitstel tot 1 januari 2024. 130 Art. 4 lid 1.

131 Preambule 6. 132 Art. 2 lid 2.

renteaftrekbeperkingen dus bepaalde kosten kunnen uitsluiten. De financieringskosten zijn gedefinieerd in art. 2 lid 2.

Vervolgens schrijft lid 1 voor dat maximaal 30% van de EBITDA van de entiteit aftrekbaar is. De berekening van de EBITDA geschiedt volgens de regels van lid 2, kort gezegd in

overeenstemming met de nationale belastingregels, plus dat belastingvrije inkomsten niet in de EBITDA worden opgenomen.

Uiteindelijk wordt het financieringskostensurplus naast de gemaximeerde renteaftrek gelegd om te concluderen of en zo ja, hoeveel rente er in aftrek wordt beperkt.

Voorts wordt in lid 3 de mogelijkheid geboden om een MKB-franchise van maximaal € 3.000.000 op te nemen. In het voorstel bedroeg deze € 1.000.000, echter bleek Duitsland al een drempel van € 3.000.000 te hanteren en gegeven het doel, vaststellen van

minimumnormen, werd een verhoging wenselijk geacht. Deze drempel geldt voor het gehele concern en niet per entiteit, om misbruik te voorkomen, maar kan wel worden toegepast in de lidstaten waarin het concern actief is.

Bovendien wordt de landen de optie geboden om standalone entiteiten buiten de toepassing van deze regeling te houden, in navolging van BEPS.133 _{Met als aanvullende voorwaarde dat}

er geen deel uit wordt gemaakt van een voor de financiële boekhouding geconsolideerd concern en de standalone entiteit geen gelieerde onderneming134 _{of vaste inrichting heeft.}

In lid 5 worden een tweetal escapes geformuleerd die al eerder de revue hebben gepasseerd, namelijk de equity escape-regel en groep ratio-regel. Deze regelingen zijn louter toegankelijk voor entiteiten die deel uitmaken van een concern(‘lid van een voor de financiële

boekhouding geconsolideerd concern’). De lidstaten ‘kunnen’ ervoor kiezen om of de equity escape of de groep ratio aan de EBITDA-regel toe te voegen.

De equity escape-regel komt overeen met de formulering uit actiepunt 4, oftewel volledige aftrek is toegestaan indien de verhouding tussen het eigen vermogen en het balanstotaal van de entiteit gelijk is aan die van de groep.135 _{Onder gelijk wordt mede verstaan een ratio van de}

entiteit die hoogstens twee procentpunten lager ligt dan bij het concern.136

De groep ratio-regel kent hetzelfde stappenplan als de OESO voor ogen had, ergo eerst de groep ratio berekenen en vervolgens deze toepassen op de EBITDA van de

belastingplichtige.137

Voor wat betreft de mogelijkheid tot verrekening, geeft de richtlijn te kennen dat er keuze is uit een drietal varianten met uiteraard de mogelijkheid om deze regels aan te scherpen: a) de voorwaartse verrekening, zonder beperking in de tijd, van het

financieringskostensurplus dat in het lopende belastingtijdvak niet kan worden afgetrokken overeenkomstig de leden 1 tot en met 5;

b)de voorwaartse verrekening, zonder beperking in de tijd, en de achterwaartse verrekening, voor ten hoogste drie jaar, van het financieringskostensurplus dat in het lopende

belastingtijdvak niet kan worden afgetrokken overeenkomstig de leden 1 tot en met 5; of c)de voorwaartse verrekening, zonder beperking in de tijd, van het

financieringskostensurplus en, voor ten hoogste vijf jaar, van de niet-gebruikte rentecapaciteit, die in het lopende belastingtijdvak niet kunnen worden afgetrokken overeenkomstig de leden 1 tot en met 5.

133 Art. 4 lid 3 onderdeel b.

134 Art. 2 lid 4, (on)middellijke deelneming van 25% of meer qua stemrecht of kapitaalbezit. 135 Art. 4 lid 5 onderdeel a.

136 Idem.

Tot slot zien we in lid 7 datgene terug dat de OESO al aanstipte: de mogelijkheid om

‘financiële ondernemingen’138 _{van de regeling uit te sluiten, omdat een gerichtere aanpak van}

deze sector wenselijker kan worden geacht, gezien de specifieke kenmerken.139

Al met al heeft de EC een redelijke robuuste richtlijn gecreëerd om belastingontwijking tegen te gaan, waarvan de effectiviteit in de praktijk zal moeten blijken.

5.3 Conclusie

De EC heeft de aanbevelingen van het BEPS-actieplan ter hand genomen en op bepaalde plekken aangepast om deze vervolgens in de vorm van een richtlijn te gieten. Waar de OESO koos voor aanbevelingen, kiest de EC voor hard law-wetgeving. Niet geheel onlogisch gezien het doel, bescherming van de interne markt, hetgeen daadkrachtig optreden vereist.

Ondanks dat er fiscale soevereiniteit wordt ingeleverd door de lidstaten, bestaan er in art. 4 nog volop keuzemogelijkheden, getuige het woord ‘kan’. Enerzijds is dat vereist, omdat er anders wellicht überhaupt geen akkoord zou zijn geweest, maar anderzijds bestaat het risico van uiteenlopende belastingsystemen nog steeds.

Hoewel de onderlinge afstemming zal verbeteren, kan dit in de praktijk tot complexe situaties leiden.

6

Conclusie

6.1 Inleiding

Dit hoofdstuk staat in het teken van de beantwoording van de probleemstelling, voordat hiertoe wordt overgegaan zal nog even kort bij de besproken theorie worden stilgestaan.

138 Art. 2 lid 5. 139 Preambule 9.

6.2 Samenvatting

De probleemstelling ziet op de internationale ontwikkelingen op het gebied van de fiscaliteit, met name de winstverschuiving en grondslaguitholling en de invloed daarvan op de

Nederlandse belastingwetgeving. Een belangrijk instrument voor deze belastingontwijking is de renteaftrek. Blijft het bestaansrecht van de Nederlandse renteaftrekbepalingen behouden of zijn zij overbodig geworden?

In het tweede hoofdstuk wordt het ‘vertrekpunt’ van de renteaftrek uit de doeken gedaan, namelijk dat er voor de kwalificatie van een geldverstrekking wordt gekeken naar de civielrechtelijke kwalificatie, behoudens de uitzonderingen. Is er sprake van vreemd vermogen, dan is de vergoeding hierop, veelal rente, aftrekbaar.

Vervolgens wordt er een uiteenzetting gegeven van de renteaftrekbeperkingen die in de Nederlandse belastingwetgeving zijn opgenomen.

Hoe er internationaal is gereageerd op belastingontwijking is terug te lezen in hoofdstuk 4, met bijzondere aandacht voor het BEPS-project van de OESO. In actiepunt 4, van de vijftien, is plek ingeruimd voor de beperking van renteaftrek.

Daaropvolgend wordt het anti-ontgaanspakket beschreven, een product van de EC. De richtlijn die van dit pakket onderdeel uitmaakt toont overeenkomsten met bepalingen uit actiepunt 4 en beoogt op korte termijn maatregelen te treffen tegen belastingontwijking.

6.3 De probleemstelling

In deze paragraaf staat de behandeling van de probleemstelling centraal, luidend:

Wat voor gevolgen zal actiepunt 4 hebben op de renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969?

Gezien de ontwikkelingen op Europeesrechtelijk niveau, betreft ‘actiepunt 4’ in de beantwoording van de probleemstelling ook art. 4 van de richtlijn.

Als er wordt gekeken naar de doeleinden van beide regelingen, dan staat belastingontwijking hoog op de prioriteitenlijst. Ten einde dit gedrag te bestrijden is er door zowel de EC als de OESO geopteerd om basisnormen in de nationale wetgevingen op te nemen, met als resultaat een robuustere, meer geïntegreerde belastingwetgeving.

Een puur tekstueel antwoord leidt tot de conclusie dat de gevolgen voor de

vennootschapsbelasting gering zullen zijn, omdat beide maatregelen expliciet aangeven een minimumstandaard te willen vaststellen met daarbij ruimte voor eigen regels.

Er bestaat een gerede kans op problemen, wanneer de richtlijn naast de huidige

renteaftrekbepalingen zou bestaan. De eenvoud en rechtszekerheid van het Nederlandse belastingstelsel zijn niet gebaat bij een dergelijke omvangrijke set regels, die overlappen dan wel interfereren met elkaar. Een situatie die de aantrekkelijkheid van het vestigingsklimaat doet verminderen.

In de volgende alinea’s zullen de in hoofdstuk 3 genoemde wetsartikelen een voor een in ogenschouw worden genomen in het licht van de internationale regelingen.