Valutawinsten en renteaftrekbeperkingen: De gevolgen van HR 24 februari 2012

Hele tekst

(1)PortalOne. Page 1 of 7. Weekblad voor Fiscaal Recht, Valutawinsten en renteaftrekbeperkingen; de gevolgen van HR 24 februari 2012 Vindplaats. WFR 2012/628. Bijgewerkt tot. 10-05-2012. Auteur. Drs. F.J. Elsweier en dr. J. van Strien. Valutawinsten en renteaftrekbeperkingen; de gevolgen van HR 24 februari 2012 Op 24 februari 2012 heeft de Hoge Raad een opvallend en voor de praktijk zeer relevant arrest gewezen over de vraag hoe valutawinsten op leningen die onder het bereik van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vallen, fiscaal moeten worden behandeld. De auteurs gaan in op de gevolgen die dit arrest heeft voor verschillende situaties waarin artikel 10a van toepassing is en gaan in op enkele nog openstaande vragen. Daarnaast wordt geanalyseerd of de beslissing van de Hoge Raad ook relevant is voor valutawinsten op leningen waarop de artikelen 10b , 10d en/of 15ad van toepassing is.. 1 Inleiding Op 24 februari 2012 heeft de Hoge Raad een opvallend en voor de praktijk zeer relevant arrest gewezen over de vraag hoe valutawinsten op leningen die onder het bereik van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969[2] vallen, fiscaal moeten worden behandeld.[3] De Hoge Raad oordeelt kort gezegd ten eerste dat valutawinsten op geldleningen die onder artikel 10a [4] vallen dienen te worden gesaldeerd met de renten en kosten van en met eventueel geleden valutaverliezen op dergelijke leningen. Indien het gezamenlijke bedrag van valutawinsten hoger is dan het gezamenlijke bedrag van renten, kosten en valutaverliezen is vervolgens het resterende gedeelte niet belast. [5] In deze bijdrage besteden wij eerst aandacht aan voornoemd arrest. Vervolgens gaan wij in op de gevolgen die dit arrest heeft voor verschillende situaties waarin artikel 10a van toepassing is en gaan wij in op enkele nog openstaande vragen. Daarna gaan wij in op de vraag of de beslissing van de Hoge Raad ook relevant is voor valutawinsten op leningen waarop artikel 10b , 10d en/of 15ad van toepassing zijn. Wij sluiten deze bijdrage af met een opsomming van de belangrijkste conclusies.. 2 Het arrest in een notendop 2.1 De feiten Belanghebbende (X BV) had in 2004 een lening in dollars opgenomen bij haar in België gevestigde moedervennootschap (B NV). Vervolgens heeft zij dit bedrag in 2004 doorgeleend aan haar dochtervennootschap C BV. Deze lening kwalificeerde als een hybride lening ex artikel 10, eerste lid , onderdeel d en functioneerde fiscaal als eigen vermogen. [6] C BV heeft dit bedrag in 2004 als agio gestort in haar 95% Turkse dochtermaatschappij (C A.S.). De verschuldigde rente op de lening van B NV was op basis van artikel 10a, tweede lid , aanhef en onderdeel b (oud), niet aftrekbaar voor belanghebbende. In 2004 heeft belanghebbende € 490.880 (niet-aftrekbare) rente op haar schuld aan haar moedervennootschap betaald. B NV heeft de vordering op belanghebbende eind 2004 omgezet in agio. Bij deze omzetting heeft belanghebbende een valutawinst gerealiseerd van € 4.240.672.. 2.2 De zienswijze van belanghebbende en staatssecretaris Belanghebbende is van mening dat artikel 10a symmetrisch zou moeten worden toegepast. Dit houdt in dat zowel positieve als negatieve valutaresultaten op een artikel 10a-lening (alsmede de daarop berekende renten en kosten) buiten de fiscale grondslag vallen. [7] Belanghebbende heeft de valutawinst daarom aangemerkt als een valutaresultaat in de zin van artikel 10a, tweede lid en deze winst in haar aangifte gesaldeerd met de door haar tot de omzetting op de lening betaalde rente. Het resterende positieve saldo van € 3.749.792 (€ 4.240.672 ⁻ € 490.880) heeft belanghebbende als niet belast aangemerkt. De motivering hiervoor is dat het begrip valutaresultaten in artikel 10a, tweede lid, een saldobegrip vormt en dat daarom ook een positief saldo buiten de winstbepaling blijft. De staatssecretaris deelt deze opvatting niet. Valutawinsten kunnen op grond van artikel 10a volgens hem niet buiten de heffing worden gelaten of worden verrekend met renten, kosten en valutaverliezen, onder andere omdat daardoor materieel gezien alsnog rente in aftrek wordt toegelaten. [8]. 2.3 Rechtbank Haarlem, Hof Amsterdam en conclusie A-G Rechtbank Haarlem (9 december 2008, V-N 2009/2.14 ) kwam tot het oordeel dat de tekst van artikel 10a inhoudt dat. http://portalone.de.eurw.ey.net/gui2/Document.aspx?d=/docs2/kluwer-xml/wfr/lrd_id-.... 11-6-2012.

(2) PortalOne. Page 2 of 7. zowel positieve als negatieve valutaresultaten uit hoofde van een 10a-lening bij de bepaling van de belastbare winst buiten aanmerking moeten worden gelaten. Doel en strekking van de wet staan daaraan volgens de rechtbank niet in de weg. De rechtbank kiest dus voor de zogenoemde symmetrische benadering . Deze benadering van de rechtbank komt mede voort uit de volgende twee overwegingen: — de tekst van de wet (zie overweging 4.1 van de rechtbank); en — het ontbreken van een misbruikmotief bij valutaresultaten, omdat deze resultaten onvoorspelbaar zijn (zie overweging 4.3 van de rechtbank). Daarom komt de rechtbank tot de conclusie dat doel en strekking er niet aan in de weg staat de letterlijke tekst van artikel 10a te volgen. Daarbij merkt de rechtbank op dat de wetsgeschiedenis van artikel 10a evenmin aanknopingspunten biedt voor een beperkte uitleg van het begrip valutaresultaten. Voorts zou een beperkte uitleg onevenwichtig uitwerken. Hof Amsterdam (1 juli 2010, V-N 2010/35.10 ) komt tot een andere benadering dan Rechtbank Haarlem. Binnen het jaar mag in de optiek van het Hof een valutawinst worden gesaldeerd met de (niet-aftrekbare) verschuldigde 10a-rente of een (niet-aftrekbaar) 10a-valuataverlies op de desbetreffende lening. Een eventueel excedent is volgens het Hof belast. Het Hof laat zich echter niet uit over het verrekenen van oude niet-aftrekbare 10a-rente uit vorige jaren met een latere valutawinst op de desbetreffende lening. Evenmin beantwoordt het Hof de vraag of het mogelijk is om een valutawinst op de ene 10alening te verrekenen met de niet-aftrekbare rente van (of een valutaverlies op) een andere 10a-lening. A-G Wattel acht de benadering van de rechtbank (valutaverliezen niet aftrekbaar en valutawinsten niet belast) niet in lijn met het anti-misbruikkarakter van artikel 10a en evenmin in lijn met de wettekst “komen niet in aftrek ” (cursivering FE/JvS). De benadering van Hof Amsterdam komt volgens hem het meest in de buurt van de wettekst en het doel van de bepaling. Wel merkt hij nog op: “Noch de tekst, noch de parlementaire behandeling, noch de jurisprudentiële achtergrond van art. 10a (oud) Wet Vpb, noch diens doel en strekking, noch de context” geeft duidelijkheid hoe valutawinsten op artikel 10a -leningen fiscaal moeten worden behandeld.[9] De advocaat-generaal concludeert dat hier een taak ligt voor de wetgever en adviseert de Hoge Raad beide cassatieberoepen ongegrond te verklaren.. 2.4 Hoge Raad Hoewel de Hoge Raad veelal de conclusie van de advocaat-generaal volgt, is dat in casu niet het geval. Hij volgt in HR 24 februari 2012, V-N 2012/14.17 namelijk de lijn van Rechtbank Haarlem. Eerst komt de Hoge Raad tot de conclusie dat uit de terminologie “renten — kosten en valutaresultaten daaronder begrepen” volgt dat het gezamenlijke bedrag gesaldeerd moet worden.[10] Vervolgens oordeelt de Hoge Raad dat indien het bedrag van de valutawinsten hoger is dan het gezamenlijke bedrag van renten, kosten en valutaverliezen, het resterende gedeelte niet wordt belast. De Hoge Raad overweegt dat belanghebbende ten aanzien van valutaresultaten niet het oogmerk van ontgaan van vennootschapsbelasting kan hebben gehad (omdat het resultaat niet van tevoren bekend is). Voorts geeft de Hoge Raad aan dat artikel 10a ziet op de totaalwinst en dat indien de eliminatie van valutawinsten wordt beperkt tot het bedrag van de onder artikel 10a, tweede lid vallende negatieve posten (renten, kosten en valutaverliezen) de totaalwinst zou kunnen afwijken van de som van de jaarwinsten. Gelet op voorgaande overwegingen kan volgens de Hoge Raad de wetgever niet hebben beoogd valutawinsten niet mede onder artikel 10a, tweede lid te brengen. De Hoge Raad gaat dus uit van een letterlijke interpretatie van het begrip resultaten en is van opvatting dat al deze resultaten ter zake van een artikel 10alening — zowel positief als negatief — onder het bereik van artikel 10a vallen.. 3 Een nadere analyse 3.1 De beslissing van de Hoge Raad en de bedoeling van de wetgever De Hoge Raad introduceert twee stappen bij de behandeling van valutaresultaten op artikel 10a -leningen. Eerst dienen valutawinsten te worden gesaldeerd met de renten en kosten en met eventueel geleden valutaverliezen. Vervolgens, als het gezamenlijke bedrag van valutawinsten hoger is dan het gezamenlijke bedrag van renten, kosten en valutaverliezen is het excedent niet belast.[11] Uiteindelijk betekent dit dus dat alle renten, kosten en valutaresultaten (zowel positief als negatief) op artikel 10a -leningen buiten de winstsfeer vallen. Daarom lijken de volgende vragen niet langer relevant: — geldt de saldering per 10a-lening of voor alle 10a-leningen tezamen; en — vindt saldering alleen binnenjaars plaats of ook buitenjaars. Voorts lijkt de Hoge Raad valutaresultaten als geheel te behandelen en geen onderscheid te maken tussen oneigenlijke valutarisico’s en echte valutarisico’s .[12] In rechtsoverweging 4.3.2 geeft de Hoge Raad namelijk aan dat de wetgever met betrekking tot valutaresultaten op 10a-leningen ervoor gekozen heeft van aftrek uit te sluiten het werkelijk gerealiseerde valutaresultaat en niet het bedrag dat nodig is om het vooraf te berekenen valutarisico af te dekken. De beslissing van de Hoge Raad om valutawinsten op art. 10a -leningen vrij te stellen, vinden wij opmerkelijk, omdat de Hoge Raad met zijn zienswijze lijkt in te gaan tegen de bedoeling van de wetgever bij (enigszins) vergelijkbare bepalingen. Blijkbaar kijkt de Hoge Raad voor zijn analyse slechts naar de parlementaire toelichting van artikel 10a zelf en niet naar bijvoorbeeld de parlementaire behandeling van wetswijzigingen naar aanleiding van het Bosal-arrest en/of invoering van artikel 15ad .[13] Ook de advocaat-generaal geeft in zijn conclusie aan dat een symmetrische zienswijze (waarbij valutawinsten worden vrijgesteld) haaks staat op de bedoeling van artikel 10a (grondslagbescherming) en op de tekst ( niet in aftrek ).[14] Gelet op de budgettaire consequenties sluiten wij overigens zeker niet uit dat er reparatiewetgeving zal. http://portalone.de.eurw.ey.net/gui2/Document.aspx?d=/docs2/kluwer-xml/wfr/lrd_id-.... 11-6-2012.

(3) PortalOne. Page 3 of 7. volgen.. 3.2 Kiezen voor toepassing van de tegenbewijsregeling Door het arrest van de Hoge Raad doet zich de merkwaardige situatie voor dat het voor belastingplichtigen aantrekkelijk kan zijn dat een lening nu juist wel onder het bereik van artikel 10a valt. Dit is het geval op het moment dat de valutawinst op die lening groter is dan het saldo van renten, kosten en valutaverliezen. Dit brengt met zich dat de belastingplichtige bewust kan proberen om in het jaar van realisatie van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid af te zien. Ons is geen jurisprudentie bekend waaruit blijkt of een belastingplichtige desgewenst van de tegenbewijsregeling kan afzien op het moment dat belastingplichtige in een eerder jaar al succesvol een beroep heeft gedaan op de tegenbewijsregeling en de feiten en omstandigheden niet zijn gewijzigd. Dit vraagstuk geldt ons inziens voor zowel de dubbele zakelijkheidstoets van onderdeel a van artikel 10a, derde lid als voor de compenserende heffingstoets. Voor beide tegenbewijsregelingen geldt primair dat een belastinginspecteur zelf niet de tegenbewijsregeling kan inroepen, aangezien er expliciet in beide tegenbewijsregelingen staat dat de belastingplichtige het tegenbewijs aannemelijk moet maken. Dit vereist dus een actie van de belastingplichtige. Wij achten niet ondenkbaar dat een belastingplichtige voor jaar 1 kiest en slaagt voor de dubbele zakelijkheidstoets, terwijl hij in jaar 2 niet kiest voor het leveren van dit tegenbewijs. Dit zou bijvoorbeeld in lijn zijn met het aangiftetraject, waarin belastingplichtige jaarlijks moet aangeven of de hoofdregel van artikel 10a op hem van toepassing is en of hij gebruik wil maken van de tegenbewijsregeling. Het voorgaande zou op het eerste gezicht betekenen dat een belastingplichtige in een jaar van een valutawinst artikel 10a van toepassing kan laten zijn door zich niet te beroepen op de tegenbewijsregeling (geen heffing over de valutawinst) en in het jaar van een valutaverlies het tegenbewijs wel te leveren (valutaverlies is aftrekbaar). Hier valt tegenin te brengen dat bij ongewijzigde omstandigheden deze keuze nogal arbitrair kan uitpakken. De inspecteur zou zich op het standpunt kunnen stellen dat indien een belastingplichtige de dubbele zakelijkheidstoets en/of compenserende heffingstoets eenmaal aannemelijk heeft gemaakt, dit zo blijft bij ongewijzigde omstandigheden; eens tegenbewijs, altijd tegenbewijs.[15] Gelet op het voorgaande achten wij het zeker niet uitgesloten dat de Hoge Raad geen mogelijkheid toestaat voor een jaarlijkse keuze voor het al dan niet leveren van tegenbewijs gelet op een redelijke wetsuitleg.. 3.3 Compartimentering Indien een belastingplichtige jaarlijks naar keuze al dan niet het tegenbewijs kan leveren, rijst de vraag of deze onevenwichtigheid — indien een redelijke wetstoepassing hiervoor geen soelaas biedt — door middel van compartimentering kan worden geneutraliseerd.[16] Indien een belastingplichtige in het jaar van de realisatie van de valutawinst bewust afziet van de tegenbewijsregeling waardoor artikel 10a van toepassing is, terwijl in voorgaande jaren artikel 10a (door de tegenbewijsregeling) niet van toepassing was, zou wellicht de Hoge Raad tot de conclusie kunnen komen dat het valutaresultaat gecompartimenteerd moet worden. De valutawinst zou dan moeten worden toegerekend aan de jaren waarin het ontstaan is en waarin artikel 10a dus niet van toepassing was. Een voorbeeld ter verduidelijking. Belastingplichtige verkrijgt een lening van een verbonden lichaam en stort het kapitaal vervolgens in een deelneming. De rente op de betreffende lening is 80 en jaarlijks daalt de munteenheid waarin geleend is, zodat er een valutawinst ontstaat van jaarlijks 60. Jaar. Valutawinst. Rente. Art. 10a. Gevolg. 1. 60. 80. N.v.t. door tegenbewijs. Valutawinst niet belast want niet gerealiseerd. Rente aftrekbaar. 2. 60. 80. N.v.t. door tegenbewijs. Valutawinst niet belast want niet gerealiseerd. Rente aftrekbaar. 3. 180 (realisatie. 80. Wel van toepassing door afzien van tegenbewijsregeling. Valutawinst niet belast vanwege 10a. Rente niet aftrekbaar. moment). Belastingplichtige toont in jaar 1 en 2 de zakelijkheid van schuld en rechtshandeling aan, zodat artikel 10a geen toepassing vindt. In jaar 3 lost zij de lening af en realiseert een valutawinst van 180. Belastingplichtige zou met een beroep op het arrest van de Hoge Raad kunnen opteren om af te zien van de tegenbewijsregeling. Dit zou ertoe leiden dat artikel 10a in betreffend jaar wel van toepassing is. Stel dat niet gecompartimenteerd hoeft te worden, dan zou dit per saldo leiden tot niet aftrekbare rente in jaar 3 van 80 en een onbelaste valutawinst van 180. Indien er wel gecompartimenteerd zou moeten worden, leidt dit ertoe dat in casu 120 valutawinst wordt belast. De in jaar 1 en 2 opgekomen valutawinst valt door deze compartimentering niet onder artikel 10a. Compartimentering is met name toegepast bij de deelnemingsvrijstelling[17] en bij de landbouwvrijstelling[18] maar voor zover ons bekend (nog) niet bij artikel 10a of andere renteaftrekbeperkingen. Of compartimentering ook in situaties zoals hierboven beschreven aan de orde kan komen, is dus nog niet uitgekristalliseerd. Opgemerkt zij dat compartimentering allerlei technische complicaties met zich zou kunnen brengen. Hoe moet bijvoorbeeld gehandeld worden in situaties van geleidelijke aflossing, algehele herfinanciering, meerdere leningen in verschillende valuta’s. Daarenboven is het zeer de vraag of de Hoge Raad de compartimenteringsleer wel zover wil oprekken. [19]. http://portalone.de.eurw.ey.net/gui2/Document.aspx?d=/docs2/kluwer-xml/wfr/lrd_id-.... 11-6-2012.

(4) PortalOne. Page 4 of 7. 4 Invloed arrest Hoge Raad op andere renteaftrekbeperkingen 4.1 Invloed op art. 10b -leningen In artikel 10b komen bij het bepalen van de winst vergoedingen en waardemutaties van een 10b-lening [20] niet in aftrek. Indien een geldlening kwalificeert als een 10b-lening, dan is niet alleen de vergoeding op deze lening niet aftrekbaar, maar ook waardemutaties. Het is een bepaling die geldt voor de debiteur van een lening. Dit brengt mee dat onder waardemutaties moet worden verstaan rentestands- en valutamutaties. [21] Naar de letter van de wet lijkt artikel 10b slechts te zien op het beperken van renteaftrek en (negatieve) waardemutaties. Een positieve waardemutatie lijkt niet onder het bereik van artikel 10b te vallen. Tijdens de parlementaire behandeling van de voorloper van artikel 10b (art. 10 lid 4 ; onderdeel van de hybride-leningwetgeving) is evenwel opgemerkt dat de term waardemutaties zowel positieve als negatieve mutaties omvat. [22] Aangezien artikel 10b in wezen een voortzetting vormt van een deel van de hybride-leningwetgeving ligt het niet voor de hand het begrip waardemutaties in deze bepaling anders uit te leggen dan zoals weergegeven in bovenstaande passage. [23] Dit betekent ons inziens dat een winst als gevolg van bijvoorbeeld een valutawijziging niet in de heffing wordt betrokken. Een dergelijke uitkomst is in lijn met HR 24 februari 2012, nr. 10/03465, V-N 2012/14.17 . In een brief aan de Eerste Kamer lijkt de staatssecretaris echter een andere mening toegedaan.[24] Hij geeft aan dat artikel 10b is bedoeld als een disincentive voor het verstrekken van geldleningen onder onzakelijke voorwaarden in concernverband en dat het onbelast laten van positieve waardemutaties niet met deze strekking in overeenstemming is. De redactie van Vakstudie Nieuws ( V-N 2007/35.18 ) ziet met name voor valutafluctuaties geen enkele reden voor een eenzijdige behandeling (geen aftrek maar wel heffing). De redactie acht het redelijk dat, waar eerst heffing heeft plaatsgevonden over een waardestijging, een latere waardedaling tot eenzelfde bedrag aftrekbaar moet zijn, en waar eerst een waardedaling niet aftrekbaar is gesteld, een latere waardestijging tot een zelfde bedrag niet belast is. Hoe het ook zij, duidelijk is dat de benadering van de staatssecretaris niet in lijn is met de uitkomst van HR 24 februari 2012, V-N 2012/14.17 . Gelet op de hierboven aangehaalde eerste uitlatingen van de staatssecretaris hebben wij moeite met zijn poging om door de tweede uitlating valutawinsten mede onder het bereik van artikel 10b te brengen. [25] Daarom achten wij het redelijk en wenselijk om de passage komen niet in aftrek uit te leggen zoals deze door de Hoge Raad is uitgelegd voor toepassing van artikel 10a . Dit baseren wij op de uitkomst van V-N 2012/14.17 , het feit dat artikel 10b een totaalwinstartikel betreft, alsmede de opmerkingen van de wetgever bij de hybride-leningwetging. Dit komt bovendien de consistentie van de Wet VPB 1969 ten goede.. 4.2 Invloed op de aftrekbeperking van art. 10d In artikel 10d komt niet in aftrek een gedeelte van de rente ter zake van geldleningen — kosten van geldleningen daaronder begrepen. Gezien de samenhang tussen valutaresultaten en rente en gezien het feit dat in de parlementaire behandeling van artikel 10d[26] wel is aangegeven dat onder het begrip kosten ook kosten gemaakt inzake afdekkingsinstrumenten vallen, is het opvallend dat de wetgever artikel 10d niet mede van toepassing verklaart op valutaresultaten. [27] Voor valutaresultaten op leningen waarop artikel 10d van toepassing is, lijkt onderhavig arrest dus niet relevant, omdat valutaresultaten niet onder het bereik van deze bepaling vallen.. 4.3 Invloed op art. 15ad -leningen De zinsnede “renten — kosten en valutaresultaten daaronder begrepen” in artikel 15ad is identiek aan die in artikel 10a . In de parlementaire behandeling bij artikel 15ad geeft de staatssecretaris in tegenstelling tot de parlementaire behandeling bij artikel 10a wel aan hoe in zijn optiek valutaresultaten op 15ad-leningen moeten worden behandeld. Hij geeft aan dat bij valutaresultaten op een artikel 15ad -lening de ruime salderingswijze moet worden toegepast. De aftrekbeperking geldt volgens hem dus niet voor zover het saldo aan valutaresultaten en overnamerenten in een bepaald jaar positief is. Een dergelijk positief saldo wordt opgenomen in de winst van de fiscale eenheid in het betreffende jaar. [28] De vraag rijst wat het arrest van de Hoge Raad betekent voor toepassing van artikel 15ad . Het lijkt er in ieder geval op dat de Hoge Raad — al dan niet bewust — geen rekening heeft gehouden met de tekst en parlementaire behandeling van artikel 15ad. Anders zou de Hoge Raad immers de bedoeling van de wetgever inzake de behandeling van valutawinsten wellicht anders hebben uitgelegd in het licht van artikel 10a .[29] Dat neemt niet weg dat artikel 15ad ook een renteaftrekbeperking betreft, waarin dezelfde bewoordingen gebruikt worden als in artikel 10a . In rechtsoverweging 4.2.2 van onderhavig arrest geeft de Hoge Raad aan dat het “begrip resultaten zodanig moet worden opgevat dat daaronder zowel winsten als verliezen worden begrepen”. In de parlementaire geschiedenis van artikel 15ad kiest de staatssecretaris eveneens voor deze uitleg van het begrip resultaten. Hij merkt op dat het bedrag van valutawinsten (binnenjaars) mag worden gesaldeerd met renten, kosten en valutaverliezen. [30] Indien na verrekening een positief bedrag resteert, is dit in de optiek van de staatssecretaris belast. Voor toepassing van artikel 10a is de Hoge Raad van mening dat het exces is vrijgesteld op grond van (blijkbaar volgens de Hoge Raad) de bedoeling van de wetgever en de totaalwinstgedachte. Ons inziens is de bedoeling van de wetgever in artikel 15ad wel duidelijk(er) omschreven in vergelijking met artikel 10a . In de parlementaire behandeling van artikel 15ad geeft de wetgever ons inziens duidelijk aan hoe een positief valutaresultaat op een artikel 15ad-lening behandeld moet worden.. http://portalone.de.eurw.ey.net/gui2/Document.aspx?d=/docs2/kluwer-xml/wfr/lrd_id-.... 11-6-2012.

(5) PortalOne. Page 5 of 7. Zoals al aangegeven baseert de Hoge Raad de vrijstelling van valutawinsten op artikel 10a -leningen mede op de totaalwinstgedachte. Artikel 15ad beïnvloedt de totaalwinst van de belastingplichtige in beginsel niet, vanwege het feit dat de rente op grond van het achtste lid onbeperkt mag worden voortgewenteld. Gelet op het voorgaande en op de parlementaire geschiedenis bij artikel 15ad, denken wij niet dat de Hoge Raad van 24 februari 2012 kan worden doorgetrokken naar valutawinsten op artikel 15ad-leningen. In onderdeel 3 gaven wij aan dat het voor een belastingplichtige aantrekkelijk kan zijn dat artikel 10a wel van toepassing is op het moment dat het bedrag van valutawinsten hoger is dan het gezamenlijke bedrag van renten, kosten en valutaverliezen. Een belastingplichtige zou bijvoorbeeld bewust kunnen kiezen af te zien van de tegenbewijsregeling op het moment dat artikel 10a (voor het eerst) op betreffende lening van toepassing is. Belangrijk gevolg hiervan is dat zo’n lening dan niet meer onder artikel 15ad kan vallen.. 5 Conclusie De Hoge Raad is op 24 februari 2012 met een ons inziens opmerkelijk arrest gekomen hoe valutawinsten op artikel 10a leningen fiscaal moeten worden behandeld. Renten, kosten en valutaresultaten (zowel positief als negatief) zijn niet aftrekbaar en niet belast. Door de beslissing van de Hoge Raad kan het voor belastingplichtige aantrekkelijk zijn dat een lening nu juist wel onder artikel 10a valt, namelijk op het moment dat valutawinsten op die lening groter zijn dan het saldo van renten, kosten en valutaverliezen. Openstaande vragen zijn ons inziens of belastingplichtige jaarlijks kan kiezen voor toepassing van de tegenbewijsregeling in artikel 10a en of de compartimenteringsleer van toepassing is bij valutaresultaten op artikel 10a-leningen. Wij achten de kans groot dat de uitkomst van het onderhavige arrest ook toegepast kan worden op valutawinsten op artikel 10b -leningen. Redenen hiervoor zijn dat artikel 10b een totaalwinstartikel betreft en de opmerkingen van de wetgever bij de hybrideleningwetgeving. Het arrest van de Hoge Raad heeft ons inzien geen gevolgen voor valutawinsten bij de toepassing van artikel 10d , omdat valutaresultaten niet onder het bereik van deze bepaling vallen. Ondanks dat in de tekst van artikel 15ad dezelfde zinsnede (renten — kosten en valutaresultaten daaronder begrepen) voorkomt als in artikel 10a , is ons inziens per saldo een valutawinst op een artikel 15ad -lening niet vrijgesteld. Dit vanwege het feit dat de bedoeling van de wetgever met betrekking tot een artikel 15ad-lening wel duidelijk naar voren komt en artikel 15ad door de rentetemporisering geen invloed heeft op de totaalwinst. Al met al kunnen we stellen dat valutaresultaten op leningen in de Wet VPB 1969 niet consistent worden behandeld.. Voetnoot [1]. Drs. F.J. Elsweier is werkzaam bij Ernst & Young Belastingadviseurs LLP en verbonden aan het Fiscaal Instituut van de Universiteit van Tilburg en dr. J. van Strien is werkzaam bij het Bureau Vaktechniek van Ernst & Young Belastingadviseurs LLP in Rotterdam.. [2] De wetsartikelen genoemd in deze bijdrage zien allen op in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 . [3] HR 24 februari 2012, V-N 2012/14.17 . [4] In het huidige art. 10a lid 1 staat de zinsnede: ‘bij het bepalen van de winst komen voorts niet in aftrek renten kosten en daaronder begrepen — ter zake van geldleningen…. ( onderstreping FE/JvS )’. [5] Er bestaat tussen valutaresultaten en rentelasten een economische samenhang. Kort gezegd, kan worden gesteld dat bij een zwakke valuta een hoog niveau van rentelasten hoort en bij een sterke valuta lage rentelasten. [6] In dat jaar gold de hybrideleningenwetgeving. Thans kwalificeren slechts deelnemerschapsleningen ex HR 11 maart 1998, BNB 1998/208 voor toepassing van art. 10 lid 1 onderdeel d. [7] Voor een nadere (vaktechnische) uiteenzetting en benaderingswijzen van de problematiek kan verwezen worden naar bijv. L. Koot, ‘Valutaresultaten en afdekkingsinstrumenten onder art. 10a en 10d ’, WFR 2011/1346 ; H. Reinoud en R. de Wit, ‘(A)symmetrie bij de behandeling van valutaresultaten op 10a-schulden?’, WFR 2009/1010 , J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting (FM nr. 119), Deventer: Kluwer 2007, p. 266268 en O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM nr. 113), Deventer: Kluwer 2008, p. 95. [8] Tijdens de zitting bij het hof kwam naar voren dat in de praktijk de Belastingdienst over het algemeen de valutasalderingswijze als redelijk ervaart en in voorkomende gevallen toepast. De valutasalderingswijze houdt kort gezegd in dat valutawinsten gesaldeerd kunnen worden met in het verleden niet in aftrek gebrachte valutaverliezen. [9] De A-G verwijst hiertoe onder meer naar: NV, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, p. 30, waarin de staatssecretaris ten aanzien van valutaresultaten op art. 10a -leningen slechts het volgende aangeeft: ‘Verder vallen ook valutaverliezen ter zake van een besmette lening onder het bereik van art. 10a, almede kosten om valutarisico’s of andere risico’s af te dekken.’ Voorts verwijst hij naar NV, Kamerstukken I 2001/02, 28 034, p. 7 waarin de wetgever ten aanzien van hybride leningen aangeeft dat waardemutaties (zowel opwaarderingen als afwaarderingen) de fiscale winst niet raken. In NV, Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 34, vraag 12, V-N 2003/57.18 antwoordt de staatssecretaris (bij de parlementaire behandeling van de wetswijzigingen n.a.v. Bosal) dat gezien de strekking van art. 10a het niet voor de hand ligt om positieve valutaresultaten vrij te stellen. Dit standpunt is volgens de redactie van Vakstudie Nieuws echter niet meer dan een gewoon beleidsstandpunt van de staatssecretaris.. http://portalone.de.eurw.ey.net/gui2/Document.aspx?d=/docs2/kluwer-xml/wfr/lrd_id-.... 11-6-2012.

(6) PortalOne. Page 6 of 7. [10] HR 24 februari 2012, V-N 2012/14.17 , rechtsoverweging 4.2.2. [11] Volledigheidshalve merken wij op dat een valutaresultaat op een art. 10a -lening ook onder de deelnemingsvrijstelling kan vallen als belastingplichtige heeft verzocht om de financiering van deelnemingen als afdekkingsinstrument onder art. 13 lid 7 te brengen. [12] Vergelijk Q.W.C.H. Kok, ‘De invloed van de samenhang tussen rente en valutaresultaten op de renteaftrekbeperkingen en de groepsrentebox’, WFR 2007/253 , par. 2.2. Het is kort gezegd het gedeelte dat vooraf bekend is en wordt gecompenseerd door een hogere of lagere rentevoet en het is het onvoorspelbare gedeelte, d.w.z. de afwijking van de theoretische situatie zoals die vooraf bekend en verdisconteerd is. [13] Op zichzelf is dit ook logisch. De staatssecretaris kan immers niet met terugwerkende kracht de bedoeling van de toenmalige wetgever bijstellen/invullen door uitlatingen nadat de wet al van kracht is geworden. Desalniettemin blijft het opmerkelijk dat de Hoge Raad voor toepassing van art. 10a van mening is dat de wetgever destijds nooit kan hebben beoogd valutawinsten te belasten, terwijl nu juist dat wel gebeurt bij de art. 10b en 15ad . [14] Concl. A-G 24 maart 2011, nr. 10/03465, punt 8.3. [15] De vraag rijst of er nog een verschil bestaat tussen het tegenbewijs van zakelijke overwegingen en van compenserende heffing. Deze laatste toets lijkt zich naar zijn aard namelijk meer te lenen voor jaarlijkse toetsing. Het is immers denkbaar dat het tarief in het buitenland wijzigt waardoor er niet langer wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling. Aan de andere kant lijkt het niet redelijk dat een belastingplichtige — bij ongewijzigde omstandigheden — kan kiezen of hij in enig jaar wel of geen gebruik wil maken van de tegenbewijsregeling. [16] In deze paragraaf gaan wij er van uit dat belastingplichtige jaarlijks naar keuze al dan niet tegenbewijs ex art. 10a lid 3 kan leveren. In onderdeel 3.2 gaven wij aan dat het ons inziens echter tamelijk onzeker is of een belastingplichtige een dergelijke keuzemogelijkheid heeft. [17] Zie HR 2 juli 1986, BNB 1986/305 . [18] Zie HR 6 november 1996, BNB 1997/74 . [19] Voor kritiek op het (willen) toepassen van compartimentering zie F.P.J. Snel, ‘Veroorzakingsbeginsel en compartimentering’, WFR 2007/1297 . [20] Een geldlening kwalificeert als 10b-lening indien kort gezegd er sprake is van een lening van een gelieerd lichaam (in de zin van art. 8b ) zonder vaste looptijd of een looptijd van meer dan tien jaar en waarbij geen vergoeding op de lening is overeengekomen of een vergoeding die in belangrijke mate lager is dan hetgeen is. [21] Cursus belastingrecht, Deel vennootschapsbelasting, par. 2.2.4.G . [22] Kamerstukken I 2001/02, 28 034, nr. 123b, p. 7. [23] In gelijke zin, Cursus belastingrecht, Deel vennootschapsbelasting, par. 2.2.4.G . [24] Brief Staatssecretaris van Financiën van 10 juli 2007, nr. DB07-115U, Kamerstukken I 2006/07, 30572, nr. H, V-N 2007/35.18 . [25] Vergelijk HR 24 februari 2012, V-N 2012/14.17 , r.o . 4.3.4 . [26] Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 16. [27] Zie voor een nadere analyse over bijv. de wenselijkheid om valutaresultaten ook onder art. 10d te brengen, L. Koot, ‘Valutaresultaten en afdekkingsinstrumenten onder art. 10a en 10d ’, WFR 2011/1346 . [28] Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 88: ‘De NOB vraagt hoe moet worden omgegaan met een positief saldo aan valutaresultaten bij de aftrekbeperking voor overnameholdings. Het voorgestelde artikel 15ad van de Wet VPB 1969 vormt een (onderstreping FE/JvS) en is derhalve niet van toepassing als het saldo aan valutaresultaten en overnamerenten in een bepaald jaar positief is. Een dergelijk positief saldo wordt opgenomen in de winst van de fiscale eenheid in het betreffende jaar. Dit saldo is beschikbaar als van de overnameholding, waarmee eventuele gestalde niet-aftrekbare overnamerente uit voorgaande jaren kan worden verrekend. Het begrip in de laatste zin van art. 15ad lid 1 Wet VPB 1969 moet derhalve letterlijk worden uitgelegd. De winst van de fiscale eenheid wordt verhoogd indien sprake is van een negatief bedrag aan renten, maar wordt niet verlaagd als het saldo aan valutaresultaten en overnamerenten in een bepaald jaar positief is.’ [29] Het blijft echter opmerkelijk dat de Hoge Raad van mening is dat de wetgever voor toepassing van art. 10a iets (het belasten van een positief saldo) niet kan hebben beoogd, terwijl deze dit voor toepassing van art. 15ad (met dezelfde wettekst op dit punt) juist expliciet wel heeft beoogd. [30] De Hoge Raad geeft zoals al eerder opgemerkt niet aan of dit alleen geldt of ook omdat dit verschil in onderhavig arrest bij art. 10a niet relevant is.. http://portalone.de.eurw.ey.net/gui2/Document.aspx?d=/docs2/kluwer-xml/wfr/lrd_id-.... 11-6-2012.

(7) PortalOne. http://portalone.de.eurw.ey.net/gui2/Document.aspx?d=/docs2/kluwer-xml/wfr/lrd_id-.... Page 7 of 7. 11-6-2012.

(8)

No results found