1
Masterscriptie
Privaatrecht: commerciële rechtspraktijk
Een nieuwe fase in de evolutie van de bancaire zorgplicht
Over de toepassing van de bijzondere zorgplicht op de
rentederivatenproblematiek in het Mkb
Dex Destombes Begeleider: M.G.C.M. Peeters
11130830 Universiteit van Amsterdam
3
Abstract
De rentederivatenproblematiek is ondanks de effectuering van het door iedere betrokken bank gesteunde herstelkader nog altijd actueel. Er zijn ten tijde van schrijven nog een groot aantal zaken onder de rechter of in behandeling bij het KiFiD. Een uitspraak van de Hoge Raad waarin duidelijkheid geschept wordt over de te hanteren normen bij het beoordelen van een dergelijke casus is er nog niet. Hier gaan de nodige onzekerheden mee gepaard. Deze scriptie geeft inzicht in de meest relevante gezichtspunten waar het toepassing van de (bijzondere) zorgplicht ten aanzien van het Mkb met betrekking tot de rentederivatenproblematiek betreft. De onderzoeksvraag luidt als volgt: “Op welke wijze dient de (bijzondere) bancaire zorgplicht ten aanzien van het Mkb in rentederivatenzaken toegepast te worden en hoe verhoudt dit zich tot de realiteit in de Nederlandse rechtspraktijk?”
Om antwoord te kunnen geven op deze vraag is er een uitputtend literatuur- en
jurisprudentieonderzoek verricht. Het literatuuronderzoek heeft zich voornamelijk gericht op de ontwikkeling van de (bijzondere) bancaire zorgplicht en de rechtsontwikkeling op het gebied van de algemene (pre)contractuele zorgplichten in het privaatrecht. Het
jurisprudentieonderzoek is tweeledig. Het eerste deel ziet op de ontwikkeling van de bijzondere zorgplicht in de rechtspraak. De optiehandel- en effectenleasezaken worden besproken en de mogelijke toepassing van de daaruit voortvloeiende normen op de
rentederivatenproblematiek wordt in beeld gebracht. Het tweede deel omvat een analyse van alle uitspraken van Nederlands rechtbanken, gerechtshoven en het KiFiD met betrekking tot rentederivatenzaken. Deze scriptie laat de discrepantie zien tussen de normen die door de verschillende rechters en commissieleden gehanteerd worden en stelt waar mogelijk vast op welke wijze de oneffenheden in de rechtspraak gladgestreken kunnen worden.
De beantwoording van de onderzoeksvraag moet in het licht gezien worden van de gedragseconomische leer. Het belangrijkste uitgangspunt is hier dat de mens gekenmerkt wordt door beperkte rationaliteit, beperkte cognitieve capaciteiten en intuïtie.
De volgende gezichtspunten en aanbevelingen kunnen uit het bovenstaande onderzoek worden herleid.
De privaatrechtelijke normen bestaan autonoom naast de publiekrechtelijke normen en worden derhalve niet door deze publiekrechtelijke normen begrensd.
Het toepassingsbereik en de omvang van de (bijzondere) zorgplicht moet afhankelijk gesteld worden van de omstandigheden van het geval. Bij het vaststellen van het toepassingsbereik dient er met betrekking tot de classificering van de cliënt een materieel criterium gehanteerd te worden. De kernvraag hierbij is of de cliënt beschermd dient te worden tegen zijn
lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht.
De omvang van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Minder relevant is daarbij de betiteling van de betreffende zorgplicht als bijzonder of algemeen. In het laatste hoofdstuk van deze scriptie worden de tegenstellingen in de (lagere) rechtspraak blootgelegd en oplossingen aangedragen die tot meer uniformiteit in toekomstige uitspraken zouden moeten leiden.
4
Inhoudsopgave
Abstract 3 Inhoudsopgave 4 1. Inleiding 6 1.1 Achtergrond en onderzoeksvraag 6 1.2 Leeswijzer 8 1.3 Methodologie 9 2. Rentederivaten 11 2.1 Introductie rentederivatenproblematiek 11 2.2 De werking en het doel van rentederivaten 12 2.3 Mogelijke risico’s contractspartijen bij rentederivaten-contracten 13
2.3.1 Renteswaps 13
2.3.2 Caps, collars & swaptions 15
2.3.3 Vastrentende lening 15
2.3.4 Renteopslagen 16
2.3.5 Aanvangsmarktwaarde rentederivaten 16
2.4 Overzicht rentederivaten en risico’s 17
3. De bancaire zorgplicht 18
3.1 De neoklassieke en gedragseconomische inzichten 18
3.2 De privaatrechtelijke zorgplicht 20
3.2.1 De algemeen privaatrechtelijke zorgplichten 20
3.2.1.1 De overeenkomst van opdracht 20
3.2.1.2 De algemene bankvoorwaarden 20
3.2.1.3 De algemene zorgplicht in de jurisprudentie 21 3.2.2 Ontwikkeling bijzondere zorgplicht: Optiehandel-arresten 21 3.2.3 Ontwikkeling bijzondere zorgplicht: Effectenlease-zaken 22 3.2.4 Tussenconclusie bijzondere zorgplicht 22
3.3 De publiekrechtelijke zorgplicht 23
3.3.1 De Europese richtlijnen betreffende de zorgplicht van
Beleggingsondernemingen 23
5
3.4 Doorwerking MiFID en Wft in het privaatrecht 25 3.4.1.1 Doorwerking langs privaatrechtelijke open normen 25 3.4.1.2 Aansprakelijkheid door het handelen in strijd met een
Wettelijke bepaling 26
3.4.2.1 Mag de privaatrechtelijke bescherming uitgebreider zijn dan
De MiFID beoogt? 26
3.4.2.2 Mag de privaatrechtelijke bescherming beperkter zijn dan
De MiFID beoogt? 29
3.5 Ten aanzien van welke cliënten geldt de bijzondere
Zorgplicht? 30
3.5.1 De zorgplicht ten aanzien van professionele partijen 30 3.5.1.1 Discussie rondom de zorgplicht ten aanzien van
Professionele partijen 31
3.5.1.2 Tussenconclusie bijzondere zorgplicht tegenover
Professionele partijen 32
4. Toetsing van de bijzondere zorgplicht door de rechter 33 4.1 De pas-de deux van de toezicht- en privaatrechtelijke
Zorgplichten 33
4.2.1 Onderzoeksplicht bank en cliënt 33
4.2.2 Informatieplicht bank 34
4.2.3 Waarschuwingsplicht bank 35
4.2.4 Onthoudingsplicht bank 37
5. Analyse rentederivatenjurisprudentie 39
5.1 Schematische weergave jurisprudentie 39
5.2 Analyse jurisprudentietabel 44
5.2.1 Renteopslagen 44
5.2.2 Mismatch (overhedge) 45
5.2.3 Negatieve waarde 47
5.2.4 Bijzondere zorgplicht of “normale” zorgplicht? 48
5.2.5 Afkoopwaarde 50
6. Conclusie en aanbevelingen 51
6
1. Inleiding
1.1 Achtergrond en onderzoeksvraag
Het eerste krantenartikel illustreert dat de rentederivatenproblematiek met betrekking tot het Mkb reeds in 2012 door de media werd opgemerkt. Het tweede artikel toont aan dat de rentederivatenproblematiek heden ten dage nog steeds relevant is.1 De meest recente grote ontwikkeling rondom rentederivaten betreft het instellen van een beoordelingscommissie door de AFM in samenwerking met de betrokken banken.2 Deze onderzoekscommissie heeft inmiddels het herstelkader gepubliceerd en alle grote banken hebben zich aan de afwikkeling van het rentederivatendossier conform dit herstelkader gecommitteerd.3 Toch lijkt het erop dat
een aantal gelaedeerden – die recht denken te hebben op een hogere vergoeding – alsnog de gang naar de rechter of het KiFiD zullen maken.4
In de tussenliggende periode is er op het gebied van gerechtelijke procedures veel activiteit geweest. Een groot aantal rentederivatenzaken waarin cliënten banken aansprakelijk stelden voor geleden schade is inmiddels behandeld door rechtbanken, gerechtshoven en het KiFiD5. Uitspraken van de Hoge Raad omtrent deze problematiek zijn er (nog) niet, als gevolg
waarvan het nog niet met zekerheid vast te stellen is of de normen die in de recente vonnissen en uitspraken gehanteerd worden de toets van de Hoge Raad doorstaan.
De kern van veel van deze aansprakelijkstellingen is de bijzondere bancaire zorgplicht. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad kan afgeleid worden dat een professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener geacht wordt zich aan een bijzondere zorglicht te houden,
1 Beide afbeeldingen zijn afkomstig van het Financieele Dagblad; zie www.fd.nl.
2 Brief AFM aan Ministerie van Financiën, betreft: Aanpak Rentederivaten, 29 Februari 2016.
3 http://fd.nl/ondernemen/1160962/deutsche-bank-doet-toch-mee-aan-compensatieplan-mkb-derivaten. 4 http://fd.nl/ondernemen/1159320/banken-kunnen-derivatendossier-voorlopig-nog-niet-sluiten.
7
gelet op de zeer grote risico’s die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn.6 Deze overweging werd door de Hoge Raad bevestigd in de effectenlease-zaken.7 Tevens werd het toepassingsbereik van deze norm vergroot. Met deze uitspraken in het achterhoofd zijn er naar aanleiding van de rentederivatenproblematiek vele procedures op poten gezet.8
De focus van deze scriptie ligt op de rol van de bijzondere zorgplicht in
aansprakelijkheidszaken. In een groot aantal rentederivatenzaken berust de vordering tevens op een beroep op art. 6:228 BW (dwaling); dergelijke vorderingen worden gezien de beperkte ruimte die deze scriptie biedt grotendeels buiten beschouwing gelaten. Wel wordt de
rechtsontwikkeling op het gebied van dwaling – met name op het gebied van de onderzoeks- en informatieverplichtingen – voor zover dit relevant is besproken in het kader van de rentederivatenproblematiek.
Gezien het feit dat de bijzondere zorgplicht ontwikkeld is op basis van abstracte
privaatrechtelijke normen en de beoordeling van deze plicht afhankelijk wordt gesteld van de omstandigheden van het geval zijn er veel vragen ontstaan omtrent de reikwijdte van de plicht en de gewenste inhoud. In grote lijnen kan de vraag gesteld worden ten aanzien van welke cliënten de zorgplicht geldt en welke eisen er vervolgens aan de zorgverplichting worden gesteld. Vervolgens zal bepaald moeten worden welke rechtsgevolgen er aan een eventuele schending van deze plicht verbonden worden. Tot slot kan geanalyseerd worden hoe de uitkomsten van dit onderzoek zich verhouden tot de ontwikkelingen in de rechtspraktijk. Hier kan wederom gedacht worden aan uitspraken van de rechtbank, het hof en het KiFiD. De samenstelling van de voornoemde vraagstukken leidt tot de volgende onderzoeksvraag: Op welke wijze dient de (bijzondere) bancaire zorgplicht ten aanzien van het Mkb in
rentederivatenzaken toegepast te worden en hoe verhoudt het antwoord op deze vraag zich tot de ontwikkelingen in de Nederlandse rechtspraktijk?
Gezien het normatieve karakter van deze vraag zal in §3.1 van deze scriptie worden toegelicht welke uitgangspunten er bij de beoordeling van cliënt-gerelateerde vraagstukken gehanteerd worden. De problematiek wordt mede in het licht van gedragseconomie beoordeeld. Het belangrijkste uitgangspunt is hier dat de mens gekenmerkt wordt door beperkte rationaliteit, beperkte cognitieve capaciteiten en intuïtie. Dit geldt in mindere mate voor de professionele marktpartij. Om die reden zal de zorgplicht gradueel toenemen naarmate de bank te maken heeft met een minder professionele partij. In deze scriptie zal aan de hand van concrete voorbeelden en jurisprudentie uitleg gegeven worden aan de afwegingen die rechters maken bij het beoordelen van de bijzondere zorgplicht. Vervolgens zal er een normatief oordeel geveld worden over de overwegingen en de uiteindelijke uitkomst hiervan. Het spanningsveld tussen rechtszekerheid en rechtvaardigheid staat bij deze overwegingen centraal.
6 HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars), r.o. 3.6.3. 7 Zie verder §3.2.3.
8 Er zijn ten tijde van dit schrijven in Nederland reeds 40 gerechtelijke uitspraken gedaan over dit onderwerp,
en er zit nog veel meer in de pijplijn. Verder zijn er ten tijde van schrijven 4 uitspraken van het KiFiD openbaar gemaakt. Zie verder Hoofdstuk 5.
8 1.2 Leeswijzer
Hoofdstuk 2 bevat een analyse van de mogelijke risico’s waaraan partijen blootgesteld
worden wanneer zij een rentederivatenovereenkomst aangaan. Hierbij zullen de verschillende soorten rentederivaten met elkaar vergeleken worden om inzicht te krijgen in de risico’s van specifieke producten en om inzichtelijk te maken welke rol deze producten in de
financieringspraktijk vervullen. Ook wordt de variabelrentende lening in combinatie met een rentederivaat vergeleken met een vastrentende lening.
Hoofdstuk 3 ziet op de bijzondere bancaire zorgplicht.
In §3.1 worden de inzichten uit de neoklassieke en de gedragseconomie besproken. Met name het mensbeeld dat in de gedragseconomie ontwikkeld is biedt een goed uitgangspunt om de verdere vraagstukken in de scriptie te bespreken en te beoordelen.
In §3.2 staat de ontwikkeling van de privaatrechtelijke zorgplicht centraal. De
ontstaansgeschiedenis van de zorgplicht roept een aantal vragen op. Op welke bepalingen in het wetboek is de zorgplicht gestoeld? En welke uitgangspunten vormen de grondslag voor de bijzondere zorgplicht zoals deze door de Hoge Raad ontwikkeld is?
In §3.3 wordt de toezichtrechtelijke zorgplicht onder de loep genomen. Deze paragraaf dient er voornamelijk toe om inzicht te krijgen in de verankering van de toezichtrechtelijke
onderdelen van de zorgplicht in de wet. Deze analyse is van belang omdat deze zorgplichten een concretiserende werking kunnen hebben bij het beoordelen van een zorgplichtschending in een aansprakelijkheidsprocedure.
In §3.4 wordt de vraag centraal gesteld hoe de toezicht- en privaatrechtelijke domeinen zich tot elkaar verhouden en in welke mate zij elkaar beïnvloeden. Uitgebreid wordt stilgestaan bij de vraag of privaatrechtelijke normen strenger of minder streng mogen zijn dan hun
toezichtrechtelijke equivalent. De invloed van MiFID en het Europese effectiviteitsbeginsel komen hier aan bod. De beantwoording van deze vragen is van groot belang voor de
rechtspraktijk. Het antwoord op deze vragen kan namelijk de uitkomst van een aansprakelijkheidsprocedure concreet beïnvloeden.
In §3.5 staat het toepassingsbereik van de bijzondere zorgplicht centraal. Ten aanzien van welke partijen zou deze zorgplicht moeten gelden? En welke criteria moeten er gehanteerd worden bij de classificatie van de cliënt. Er wordt een afweging gemaakt tussen het formele en het materiële criterium.
Hoofdstuk 4 borduurt voort op hoofdstuk 3 waarin reeds het toepassingsbereik van de zorgplicht besproken is. In hoofdstuk 4 staat de vraag centraal uit welke onderdelen de zorgplicht bestaat en in welke situaties de bank aan deze verplichtingen gebonden is.
Daaropvolgend wordt de vraag behandeld hoe deze verplichtingen inhoudelijk vormgegeven (zouden moeten) zijn.
In hoofdstuk 5 wordt de rentenderivatenjurisprudentie besproken. De overwegingen van de rechtbanken, gerechtshoven en geschillencommissie worden geanalyseerd en de vraag wordt gesteld hoe deze overwegingen zich verhouden tot de bevindingen uit hoofdstuk 3 en 4 van deze scriptie.
9
In hoofdstuk 6 worden de bevindingen uit de voorgaande hoofdstukken samengevat en wordt de onderzoeksvraag beantwoord.
1.3 Methodologie
Allereerst is er een literatuuronderzoek verricht.
Het literatuuronderzoek omvat de volgende hoofdonderwerpen: privaatrechtelijke aansprakelijkheid (procedures, vereisten aansprakelijkstelling); aansprakelijkheid in de
financiële sector; de bancaire zorgplicht (privaat- en toezichtrechtelijk); de verhouding tussen het toezicht-en privaatrecht; (indirecte) horizontale werking van Europese richtlijnen en het effectiviteitsbeginsel.
Bij dit onderzoek is zo veel mogelijk gebruik gemaakt van de meest gezaghebbende auteurs op het betreffende vakgebied. Voor algemeen privaatrechtelijke vraagstukken is voornamelijk gebruik gemaakt van de Asser-Serie. Voor vraagstukken die meer specifiek verband houden met het financiële aansprakelijkheidsrecht is voornamelijk gebruik gemaakt van de serie Onderneming & Recht (Deel 40 & 78). Verder worden de meest actuele publicaties over de te behandelen leerstukken weergegeven. Hierbij is waar mogelijk gebruik gemaakt van
contrasterende opinies van gezaghebbende auteurs om een zo volledig mogelijk beeld over de problematiek te scheppen en om een gekleurd betoog te voorkomen. Hierbij is gebruik
gemaakt van zowel juridische tijdschriften, proefschriften als (op schrift gestelde) oraties. Als toevoeging daarop zijn de onderzoeksrapporten van het AFM inzake rentederivaten en het onderzoeksrapport van het Kenniscentrum Rentederivaten behandeld. Hierbij dient opgemerkt te worden dat de rapporten van het kenniscentrum niet geheel objectief zijn – het
kenniscentrum dient voornamelijk de wederpartijen van de bank – en vooral de argumenten aan de zijde van het Mkb belichten. Uiteraard zijn tevens alle relevante Nederlandse en Europese wetsbepalingen behandeld.
Daarnaast is er een jurisprudentieonderzoek verricht. Dit onderzoek is op de volgende wijze vormgegeven. Allereerst zijn de arresten van de Hoge Raad over de relevante rechtsgebieden onderzocht. Uit deze arresten zijn de relevante rechtsregels geabstraheerd. Ook wordt de rechtsontwikkeling in beeld gebracht om inzicht te krijgen in de veranderende zienswijze van de Hoge Raad en de rechtspraktijk in het algemeen. Gezien het feit dat er nog geen
rentederivatenzaken behandeld zijn door de Hoge Raad is er een analyse gemaakt van de arresten van de Hoge Raad die (enigszins) vergelijkbare casustypen behandelen. Vervolgens zal worden betoogd of de rechtsregels die de Hoge Raad in deze arresten heeft geformuleerd van overeenkomstige toepassing verklaard kunnen worden op rentederivatenzaken. Hierbij worden de verschillen tussen de casustypes benadrukt en op basis daarvan beoordeeld of de toepassing van de ontwikkelde rechtsregel – eventueel in aangepaste vorm – wenselijk is. Naast de analyse van de relevante arresten van de Hoge Raad zijn de uitspraken inzake rentederivatenzaken van de gerechtshoven onderzocht. Op dit moment zijn dat – bij gebrek aan arresten van de Hoge Raad – de meest gezaghebbende en relevante jurisprudentiële bronnen op het gebied van rentederivatenzaken. Ook zijn alle vonnissen van de Nederlandse rechtbanken en de uitspraken van de geschillencommissie Mkb rentederivaten van het KiFiD op dit gebied onderzocht.
In het kader van het effectiviteitsbeginsel en de doorwerking van het Europese recht in het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht zijn tot slot de relevante uitspraken van het Europese
10
Hof van Justitie in kaart gebracht en de relevante overwegingen toegepast op de
rentederivatenproblematiek. Dit onderzoek heeft zich voornamelijk gericht op de mogelijke doorwerking van de MiFID in de Nederlandse rechtsorde.
11
2 Rentederivaten
2.1 Introductie rentederivatenproblematiek
Een derivaat is een afgeleid product; dit houdt in dat het derivaat gekoppeld is aan een onderliggende waarde zoals grondstoffen, valuta of in het geval van een rentederivaat de rentestand. In de zin van de Wft is een derivaat een financieel instrument9. De voor rentederivaten relevante definitie – in de Wft – luidt als volgt: “optie, future, swap, rentetermijncontract of ander derivatencontract dat betrekking heeft op effecten, valuta, rentevoeten of rendementen, of andere afgeleide instrumenten, indexen of maatstaven en dat kan worden afgewikkeld door middel van materiële aflevering of in contanten”. Deze scriptie ziet op rentederivaten, oftewel de derivaten die gekoppeld zijn aan de rentestand en gebruikt worden of om te “hedgen” of om te speculeren.
Meer specifiek wordt ingegaan op rentederivatencontracten die gesloten zijn en zullen worden tussen Mkb’ers en banken. In de praktijk worden deze contracten gesloten ter beperking van het renterisico bij een variabelrentende lening. In de afgelopen jaren zijn er vele geschillen gerezen over de (voor de ondernemer) onduidelijke voorwaarden en risico’s die aan een rentederivatencontract verbonden kunnen zijn10.
De meeste rentederivatencontracten waarover geschillen zijn gerezen zijn afgesloten in de periode tussen 2006 en 200911. Over de reden van toename in deze periode wordt door auteurs
gespeculeerd12. Voor een groot deel kan het ontstaan van deze geschillen verklaard worden door de ontwikkeling van de rentetermijnstructuur in de daaropvolgende periode. Vergelijk bijvoorbeeld de rentetermijnstructuur van juni 2008 met de rentetermijnstructuur van juni 2016 op de volgende afbeelding:13
9 Art. 1:1 Wft onder sub D van de definitie “Financieel instrument”.
10 Er zijn ten tijde van dit schrijven in Nederland reeds 52 gerechtelijke uitspraken gedaan over dit onderwerp, en
er zit nog veel meer in de pijplijn. Verder zijn er ten tijde van schrijven 3 uitspraken van het KiFiD openbaar gemaakt.
11 Zoals zal blijken uit mijn analyse van de Nederlandse rechtspraak in deze scriptie.
12 Zie bijvoorbeeld de reactie van het kenniscentrum rentederivaten op rapport AFM, “aanbeveling.
rentederivatendienstverlening; voor een passende dienstverlening aan het niet-professionele MKB”.
12
Hierbij dient wel opgemerkt te worden dat de getoonde rentetermijnstructuur gebaseerd is op AAA rated bonds. De rentetermijnstructuur die gehanteerd wordt bij het bepalen van de marktwaarde van een rentederivaat is gebaseerd op de swaprente en zal in de regel iets hoger uitvallen dan de curve in de bovenstaande afbeelding.
Vanaf ongeveer januari 2009 heeft de rentetermijnstructuur een duik genomen (zie de grafiek hierboven). Hetzelfde kan gezegd worden van Euribor.14 In §2.2 worden de gevolgen van een dalende rentetermijnstructuur voor de partijen bij een rentederivatenovereenkomst besproken. Aan de hand van die bevindingen kan het aantal ontstane geschillen over
rentederivatencontracten afgesloten in deze periode verklaard worden.
2.2 De werking en het doel van rentederivaten
De rentederivaten zoals bedoeld in deze scriptie hebben voor het Mkb als doel het beperken of uitsluiten van de renterisico’s van een variabelrentende lening.
Zoals in hoofdstuk 5 zal blijken is voor het bereiken van dit doel veelvuldig gekozen voor een renteswap. Wanneer partijen een renteswap aangaan komen zij overeen dat de ene partij over de hoofdsom van de swap een vast rentepercentage zal betalen aan de andere partij. De andere partij betaalt het variabele tarief. Het variabele tarief in Nederlandse rentederivatenzaken vaak gekoppeld aan de Euribor15. In een ideaal scenario zal de hoofdsom van de renteswap
14 Euribor is vooral relevant omdat de variabel rentende lening daarvan (in Nederland) vaak afhankelijk is
gesteld. Zie voor de actuele rentestanden: www.euribor-rates.eu/euribor-charts.asp.
15 Het kan hier bijvoorbeeld een 1-maands Euribor betreffen maar ook een 12-maands Euribor en alles wat er
13
gelijk zijn aan of lager dan de hoofdsom van de lening waarvan de renterisico’s beperkt moeten worden. Zie voor de risico’s die de ondernemer kan lopen indien de hoofdsom van de swap hoger is dan de achterliggende lening §2.3.1
Bij een cap wordt overeengekomen dat de ene partij aan de andere partij de rente over de hoofdsom betaalt vanaf het moment dat het capniveau wordt overstegen. Ook deze cap kan bijvoorbeeld gekoppeld zijn aan de Euribor. De (potentiële) ontvanger van dit bedrag betaalt aan zijn wederpartij een premie. Ook hier is de hoofdsom van de cap idealiter gelijk aan of lager dan de hoofdsom van de lening.
Een laatste relevante constructie om het renterisico te beperken is het overeenkomen van een collar. Bij een collar wordt er zowel een capniveau als een floorniveau afgesproken. Mocht de relevante rente dalen onder het floorniveau betaalt partij A – in dit geval de Mkb’er – aan partij B vanaf dat moment het (negatieve) verschil tussen het floorniveau en de relevante rente * de hoofdsom. Mocht de relevante rente stijgen tot boven het capniveau zijn betaalt partij B het (positieve) verschil tussen het capniveau en de relevante * de hoofdsom aan partij A. Ook hier is de hoofdsom van de collar idealiter gelijk aan of lager dan de hoofdsom van de
achterliggende lening. Een collar lijkt veel op een swap. Een swap is als het ware een collar met dien verstande dat het capniveau en het floorniveau in het geval van een swap gelijk aan elkaar zijn.
2.3 Mogelijke risico’s contractspartijen bij rentederivatencontracten
De titel van deze paragraaf lijkt paradoxaal van aard, daar het doel van het afsluiten van rentederivaten er juist in gelegen is het renterisico af te dekken, althans voor zover de overeenkomst niet voor speculatieve doeleinden aangegaan wordt. Toch zijn er aan het aangaan van rentederivatencontracten de nodige risico’s verbonden. De risico’s waaraan contractspartijen blootgesteld worden zullen hier per type product besproken worden. 2.3.1 Renteswaps
Het leeuwendeel van de geschillen die gerezen zijn rondom de aanbieding van rentederivaten aan het Mkb betreft renteswaps16. Er vallen verschillende risico’s te onderscheiden. Allereerst
zal ik de risicofactoren beschrijven waarop de AFM zich concentreert17 en die van groot belang zijn bij de ontstane problematiek.
Om te beginnen kan het voorkomen dat de renteswap die afgesloten wordt een hogere hoofdsom heeft dan de hoofdsom van de onderliggende lening. Dit resulteert in een situatie waarin de fixed rate payer van het contract een speculatieve positie inneemt ter hoogte van het verschil tussen deze twee waarden (overhedge). In dit geval wordt de betaling die de koper aan de bank moet doen niet gedekt door de rentedaling op zijn variabele lening, aangezien de hoofdsom van deze lening niet overeenkomt met de hoofdsom van de renteswap. Stel dat de hoofdsom van de onderliggende lening 100 bedraagt en de hoofdsom van de swap 200. Zowel de variabele als de vaste rente bedragen 10%. De onderneming betaalt nu 10 variabel op de hoofdsom van de onderliggende lening, de renteswap is nu nog in balans (20 om 20).
16 9 van de 10 problematische rentederivaten bij niet professionele mkb’ers zijn renteswaps, stelt de AFM:
https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/nieuws/2014/mei/banken-geven-inzicht-rentederivaten-mkb.
14
Wanneer de rente 1% daalt betaalt de onderneming over de onderliggende lening 9. Over de renteswap betaalt de onderneming echter nog steeds 10% over 200 = 20, terwijl de
onderneming nog maar 9% over 20 = 18 ontvangt. De onderneming betaalt nu dus 1 per jaar meer (9+2=11) dan wanneer de hoofdsommen van de lening en de swap op elkaar afgestemd waren geweest (9+1=10).
Deze situatie kan ook gedurende de looptijd van de lening en de swap ontstaan, bijvoorbeeld wanneer de ondernemer ervoor kiest om zijn lening – ten dele of volledig – tussentijds af te lossen waardoor de hoofdsom van de swap gelijk blijft en de hoofdsom van de lening afneemt of volledig verdwijnt. De onderneming kan er dan voor kiezen de swap voortijdig te
beëindigen en derhalve een overhedge te voorkomen. In dat geval zal de negatieve
marktwaarde van de swap over de resterende looptijd vergoed moeten worden aan de bank. Dit kan zeker in het geval van een langlopend contract hoge kosten met zich meebrengen indien de swapcurve zich negatief ontwikkeld heeft. Uit de rentederivatenjurisprudentie blijkt dat het soms ook voorkomt dat het ten tijde van het overeenkomen van de renteswap al
duidelijk is dat de looptijd van de renteswap langer is dan die van de onderliggende lening. De mismatch ontstaat dan dus al ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. De gevolgen hiervan komen overeen met hetgeen hierboven benoemd is.
De hierboven geschetste situaties hebben een inflexibele positie voor de ondernemer tot gevolg. Hij wordt immers (al dan niet financieel) beperkt in zijn mogelijkheid om vervroegd af te lossen en zodoende kosten te besparen. Gesteld mag worden dat deze inflexibiliteit niet specifiek aan een renteswap kleeft. Dit probleem doet zich immers tevens voor wanneer er een vastrentende lening afgesloten wordt. Echter wanneer deze renteswap aan de cliënt verkocht is als een flexibel product, werpt dit een ander licht op de zaak.
Een vergelijkbaar risico openbaart zich wanneer de expiratiedatum van de swap verder in de toekomst ligt dan de expiratiedatum van de lening. Wanneer de lening in dit scenario afgelost is loopt de swap nog door. De betalingen onder deze swap worden nu niet meer in evenwicht gehouden door de onderliggende lening. Als gevolg hiervan blijft de ondernemer het vaste tarief aan de bank betalen, en in het geval van een lagere Euribor krijgt hij hier een lager bedrag voor terug. Gezien de doelstelling van risicovermijding is dit een onwenselijke
situatie. Hier zien wij dus ook de paradox terug: de cliënt wordt blootgesteld aan (ongewilde) renterisico’s terwijl de renteswap juist diende ter afdekking van het renterisico.
Het laatste risico dat hier benoemd wordt betreft de situatie dat de ondernemer aan de bank zekerheden moet stellen wanneer de swap een negatieve waarde ontwikkelt (margin-call). Bij het aangaan van de overeenkomst komen partijen overeen dat indien de marktwaarde van de renteswap een bepaalde waarde bereikt, de partij die out-of-the-money18 is de verplichting heeft zekerheden te stellen om zo het kredietrisico van de wederpartij te compenseren.19 Een dergelijke situatie pakt voor de ondernemer ongunstig uit wanneer de waarde van de swap voor hem (sterk) negatief is. Indien de ondernemer niet voldoende liquide is om zekerheden te kunnen stellen zal hij de contractuele verplichtingen niet meer na kunnen komen waardoor de bank het recht verwerft de swap te ontbinden. Wanneer deze ontbinding plaatsvindt krijgt de bank een vordering op deze onderneming ter hoogte van de (negatieve) marktwaarde van de swap.
18 De partij die out-of-the-money is bezit (vanuit zijn perspectief) een derivaat met een negatieve marktwaarde.
De wederpartij zal in dit geval in-the-money zijn, aangezien het derivaat voor deze partij juist een positieve waarde vertegenwoordigt.
15
In de praktijk kan het voorkomen dat de bank een allowancefaciliteit aanbiedt. In deze situatie hoeft de cliënt ondanks de negatieve waarde van zijn product geen zekerheden te stellen zolang de limiet van deze faciliteit niet overschreden wordt. Op het eerste gezicht lijkt dit een voor de cliënt gunstige situatie. Toch kan dit – zeker wanneer de cliënt niet op de hoogte is van het bestaan van deze faciliteit – er ook toe leiden dat de cliënt zich niet bewust is van het ontstaan van de negatieve waarde waardoor deze pas met de gevolgen hiervan geconfronteerd wordt wanneer de overeenkomst voortijdig wordt beëindigd.20
2.3.2 Caps, Collars & Swaptions Cap:
Bij een cap zijn de kosten van de ondernemer die deze afsluit beperkt tot de premie.
Renterisico’s zijn volledig gedekt vanaf het moment dat de relevante rente stijgt tot boven het cap-niveau. Tot het bereiken van dit cap-niveau draagt de koper het risico op rentestijging zelf.
Collar:
Aan de collar is het risico verbonden dat wanneer de rente onder het floor niveau daalt de ondernemer aan de bank het verschil moet compenseren. Echter door de dalende rente zullen de verplichtingen uit hoofde van de lening ook lager zijn; evenals bij de renteswap kunnen deze bedragen tegen elkaar weggestreept worden. Verder moet de koper zich realiseren dat hij pas beschermd wordt tegen een rentestijging vanaf het moment dat de hoogte van de rente de afgesproken cap (een collar is een floor en een cap in één) overstijgt. Stel dat de Euribor op het moment van het afsluiten van de overeenkomst 3% bedraagt en de bandbreedte van de collar wordt bepaald op 2 tot 4 %, wordt hij gecompenseerd vanaf het moment dat de Euribor hoger is dan 4%. Overeenkomend met de renteswap kan ook een collar een negatieve waarde ontwikkelen indien de rentetermijnstructuur daalt. De risico’s zijn dus nagenoeg identiek aan de risico’s betreffende renteswaps die in §2.3.2 besproken zijn.
Swaption:
De swaption is een optie op het aangaan van een swap tegen van tevoren afgesproken
voorwaarden. Tot het aangaan van de swap zelf loopt de koper slechts het risico dat zijn optie op de uitoefendatum geen waarde heeft; dit zal het geval zijn wanneer er op de uitoefendatum renteswaps aangeboden worden waarbij de koper een lager vast bedrag dient te betalen. In een dergelijk geval oefent de (rationele) koper van de swaption de optie niet uit en is hij slechts zijn premie kwijt.
2.3.3 Vastrentende lening
Het meest voorspelbare product is de vastrentende lening, waarbij partijen overeenkomen dat van de startdatum tot en met de einddatum van de lening hetzelfde rentepercentage wordt gehanteerd. Renterisico’s zijn hier uitgesloten. Het nadeel is echter dat de vastrentende lening over het algemeen overeengekomen wordt tegen een hogere rentevoet (kapitaalmarktrente) dan de geldmarktrente (korte rente) waarop de variabele rente gebaseerd is. Verder dient hier opgemerkt te worden dat de ondernemer indien hij zijn vastrentende lening voortijdig
beëindigt – behoudens uitzonderingsgevallen – een boete zal moeten betalen.
20 Dit was bijvoorbeeld het geval in de volgende zaak: Rb Den Haag, 14 januari 2015 en Rb Den Haag, 13 juli
16 2.3.4 Renteopslagen
Een risico dat niet aan derivaten als zodanig verbonden is maar wel aan een variabel rentende lening in het algemeen is de debiteurenopslag die een kredietverschaffer de mogelijkheid geeft de opslag op de lening eenzijdig te verhogen wanneer er veranderingen optreden in het risicoprofiel van de klant. Het risico dat de opslag verhoogd wordt, kan niet door een
rentederivaat worden afgedekt omdat deze verhoging gekoppeld is aan het risicoprofiel van de klant, en dus niet aan de Euribor. Theoretisch gezien zou de liquiditeitspositie van de klant kunnen verslechteren door de margin-verplichtingen uit hoofde van de
rentederivaatovereenkomst, als gevolg waarvan de kredietverschaffer de debiteurenopslag verhoogt.
Daarnaast kan de kredietverschaffer een liquiditeitsopslag doorvoeren wanneer zij stelt dat het aantrekken van geld op de markt duurder wordt, welk risico langs deze weg (gedeeltelijk) afgewenteld wordt op de klant.
Bovenstaande opslagen spelen in een groot aantal rentederivatenzaken een rol. Een groot aantal cliënten heeft gesteld dat de bank bij het afsluiten van het contract niet gewezen heeft op het feit dat het rentederivaat dit type renterisico’s niet zou afdekken.21 Sterker nog, zij zijn er op basis van de door de bank verstrekte informatie vanuit gegaan dat het rentederivaat alle renterisico’s af zou dekken. Dit bleek (uiteraard) niet het geval te zijn. Deze omstandigheden kunnen mede de uitkomst van de (bijzondere) zorgplichttoets beïnvloeden.
2.3.5 Aanvangsmarktwaarde rentederivaten
Bij het afsluiten van een rentederivaat moet de koper zich realiseren dat de bank hier optreedt als market-maker. Een market maker heeft een financieel incentive bij het sluiten van zoveel mogelijk overeenkomsten en bedient hierbij zowel de vraag- als aanbodzijde van de markt. In beginsel is het verdienmodel gericht op een balans tussen vraag en aanbod. De bank zal bijv. in één handelsdag voor honderd miljoen aan (gelijksoortige) derivaten kopen en ook
verkopen, of door middel van financial engineering de (rente)risico’s beperken. De bank kan winst maken door derivaten tegen een lager tarief in de kopen dan aan te bieden. De partij die wenst een vaste rente te betalen zal bijvoorbeeld 5% + 3 basispunten betalen aan de bank22. Aan de partij die een vaste rente wenst te ontvangen betaalt de bank bijvoorbeeld 5% - 3 basispunten. De winst zit hem voor de bank dan in de 6 basispunten verschil tussen inkoop en verkoop. De tarieven verschillen in bovenstaand voorbeeld slechts 6 basispunten, maar wanneer het onderliggende bedrag hoog is en de looptijd van het contract lang, kan men toch stellen dat de marktwaarde van het contract zich direct na aanschaf al behoorlijk negatief ontwikkeld kan hebben. Een nul waarde zal pas ontstaan wanneer de rente met 3 basispunten stijgt. In principe loopt een marketmaker zelf geen renterisico’s zolang er sprake is van een matched book.
21 Zie hoofdstuk 5 van deze scriptie. 22 1 basispunt is 0.01%.
17
2.4 Overzicht rentederivaten & risico’s
Uit het voorgaande kan men concluderen dat er verscheidene mogelijkheden zijn om renterisico’s door middel van rentederivaten of een vastrentende lening te beperken. De risicoprofielen van de verschillende producten komen echter niet volledig overeen. Het meest “veilige” product is de cap, hiermee worden alle renterisico’s afgedekt en is er “slechts” een premie verschuldigd. Ook de risico’s van een vastrentende lening zijn beperkt. Wel werd opgemerkt dat dit product qua (het gebrek aan) flexibiliteit niet afwijkt van de opties en swaps. Ook hier moet immers in het geval van beëindiging de negatieve waarde afgerekend worden. De zero-cost collar en de renteswap kennen ongeveer dezelfde risico’s. Het grootste verschil met de vastrentende lening behelst de mogelijkheid dat er – op welke wijze dan ook – een overhedge ontstaat.
Het grootste probleem zit hem echter in de informatievoorziening voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Waar de voorwaarden van de vastrentende lening over het algemeen duidelijk zijn, blijken de voorwaarden van rentederivaten dit – in de ogen van de cliënten – niet altijd te zijn. Hiermee kan geconcludeerd worden dat de grootste risico’s niet per sé zitten in de inhoud en werking van de rentederivaten, maar meer in het onvermogen van de cliënt om deze risico’s te kennen en te begrijpen en dan met name wanneer het advies en/of de door de bank verstrekte informatie hoofdzakelijk de positieve elementen van het rentederivaat belicht.
18
3 De bancaire zorgplicht
Het leerstuk van de bancaire zorgplicht staat in de rentederivatenzaken centraal. Over de reikwijdte hiervan en de toepasbaarheid van dit leerstuk op dit casustype bestaan
verschillende opvattingen. In dit hoofdstuk zal de ontwikkeling van de bancaire zorgplicht besproken worden. In §3.1 worden de inzichten uit de neoklassieke en de
gedragseconomische leer besproken. §3.2 ziet op de grondslagen van de privaatrechtelijke zorgplicht en ontwikkeling van de bijzondere zorgplicht in de jurisprudentie. In §3.3 staat de toezichtrechtelijke zorgplicht centraal en wordt de invloed van de MiFID op de
toezichtrechtelijke en privaatrechtelijke regelgeving besproken. In §3.4 wordt de samenhang tussen het toezicht- en privaatrecht besproken. Hierbij is met name oog voor de mogelijke horizontale doorwerking van de MiFID. Tot slot wordt in §3.5 het toepassingsbereik van de bijzondere zorgplicht besproken. De vraag ten aanzien van welke partijen deze zorgplicht geldt staat centraal.
3.1 De neoklassieke en de gedragseconomische inzichten
Ter inleiding van de ontwikkeling van de (bijzondere) privaatrechtelijke zorgplicht en de toezichtrechtelijke zorgplicht zal kort stilgestaan worden bij de ontwikkeling van nieuwe denkbeelden met betrekking tot het financiële (toezicht)recht. De ontwikkeling waar op gedoeld wordt is de groeiende invloed van de gedragseconomische leer ten opzichte van de neoklassieke leer op het mensbeeld in de juridische praktijk en wetenschap.
In de neoklassieke leer gaat men uit van de cliënt als “homo economicus”, die zich laat leiden door rationele afwegingen en op basis daarvan een weloverwogen beslissing maakt23. In het licht van de rentederivatenovereenkomst zou deze zienswijze ertoe leiden dat de cliënt op basis van de beschikbaar gestelde informatie rationeel gezien zou kiezen voor de meest gunstige financiële constructie, waarbij alle mogelijke risico’s adequaat zijn overwogen. Dit impliceert een beperkte zorgplicht voor de bank, aangezien deze er slechts voor dient te zorgen dat de verschafte informatie volledig en juist is.
In de neoklassieke leer wordt het hypothetische vertrekpunt gehanteerd van de efficiënte markt.24 Het laat zich raden dat de benadering van efficiënte en rationele markten de nadruk legt op de ontwikkeling van marktprocessen waarbij de invloed van de overheid zoveel als mogelijk wordt beperkt. Geruime tijd hebben assumpties voortkomend uit deze economische benadering de boventoon gevoerd en hierop is mede het politieke beleid bepaald, als gevolg waarvan regulering ten aanzien van financiële ondernemingen (ten opzichte van het heden) minimaal.
Door opzichtig marktfalen en diverse economische ontwikkelingen werd de maatschappij geconfronteerd met de nadelige economische en maatschappelijke gevolgen van deze benadering25. Dit heeft geleid tot een evaluatie van de toenmalige economische en politieke
23 Tiemeijer, Amsterdam University Press 2011, p. 10. 24 Broekhuizen, Ondernemingsrecht 2015, p. 563. 25 Financial Services Authority, 2009, p. 39.
19
uitgangspunten. Met name de rationaliteit van de marktpartijen wordt betwist. Broekhuizen zegt daarover: “In steeds bredere kring wordt aanvaard dat bubbles mede het uitvloeisel zijn van collectieve irrationaliteit en dat financiele markten inherent instabiel zijn, in plaats van inherent stabiel.”26 Deze irrationaliteit kan verklaard worden aan de hand van de
gedragseconomische benadering. De gedragseconomische benadering heeft oog voor de onvolkomenheden van de individuele mens. Er moet rekening gehouden worden met beperkte rationaliteit, beperkte cognitieve capaciteiten en intuïtie. Deze gedragseconomische
benadering kan handvaten bieden bij het beoordelen van de problematiek die speelt omtrent zorgplichten in het algemeen. In deze scriptie dienen de gedragseconomische uitgangspunten als achtergrond waaruit bepaalde – met name cliënt beschermende – overwegingen en rechtsontwikkelingen verklaard kunnen worden.
Vanuit gedragseconomisch perspectief kan onder meer de rentederivatenproblematiek op een andere manier benaderd worden. De gedragseconomische benadering gaat immers uit van beperkte rationaliteit, beperkte cognitieve capaciteiten en intuïtie. Wanneer blijkt dat de cliënt over beperkte cognitieve capaciteiten beschikt, beperkt rationeel is en zich mede laat leiden door intuïtie waardoor deze niet altijd in staat zal zijn de juiste afweging te maken, kan men zich een andere rol voor de bank indenken. Een voorbeeld uit de jurisprudentie dat doet denken aan de gedragseconomische benadering vindt men in de zaak Fortis/Bourgonjen. De HR oordeelt in deze zaak dat de bank rekening dient te houden met de “eigenzinnigheid, gevoelens van emotionele verbondenheid met de desbetreffende onderneming, en gebrek aan inzicht van de cliënt.”27 Aan deze overweging liggen typisch gedragseconomische
uitgangspunten ten grondslag.
Volgens een aantal auteurs blijven de rationaliteit en marktefficiëntie het uitgangspunt voor juristen. De Jongh daarover: Mensen handelen vaak rationeel, regelmatig beperkt rationeel en
soms irrationeel.28 Gesteld wordt dat beperkte cognitieve capaciteiten en emoties een
correctiefactor vormen op het neoklassieke uitgangspunt van rationaliteit.29 Deze theorie wordt door de auteur overigens toegepast op marktregulering en informatieverplichtingen van beursgenoteerde ondernemingen ten aanzien van beleggers en heeft dus niet direct betrekking op rentederivatenovereenkomsten. De veronderstellingen die aan dit betoog ten grondslag liggen – rationaliteit als uitgangspunt met de gedragseconomische argumenten als
correctiefactor – zijn echter wel relevant. Ook deze gecorrigeerde rationele benadering zal leiden tot een andere uitkomst dan de strikt rechtseconomische benadering, waar het de beoordeling van rentederivaten betreft.
Het bovenstaande illustreert de achtergrond van de ontwikkeling van nieuwe denkbeelden over de handelswijze van marktpartijen. Deze inzichten zijn van belang omdat het mensbeeld mede de uitspraak van een rechter (of klachtencommissie, wetgever enzovoort) kan bepalen. Wanneer men in een concrete zaak moet oordelen over de eventuele schending van welke zorgplicht dan ook zal – al dan niet onbewust – een afweging gemaakt worden over de mate waarin er belang toegekend moet worden aan beide benaderingen. Zoals vermeld zal er eerder een zorgplicht aangenomen worden naarmate de gedragseconomische benadering de overhand krijgt.
26 Broekhuizen, Ondernemingsrecht 2015/111 p. 563.
27 HR 24 december 2010, NJ 2011/251 m.nt. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonjen). 28 De Jongh (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2014 p. 397.
20
3.2 De privaatrechtelijke zorgplicht
3.2.1 De algemeen privaatrechtelijke zorgplichten
Alvorens de bijzondere zorgplicht te bespreken zullen in drie subparagrafen de algemeen privaatrechtelijke zorgplichten besproken worden die ontwikkeld zijn in de Nederlandse wet en jurisprudentie. In het casustype van de rentederivatenproblematiek wordt door de
benadeelde partij met grote regelmaat beroep gedaan op de bijzondere zorgplicht. Toch zijn ook de algemene zorgplichten van belang. Vaak wordt art. 7:400 jo. 7:401 BW als grondslag van de vordering gehanteerd. Ook kan er een beroep op de algemene bankvoorwaarden worden gedaan of beroept de cliënt zich op een meer algemene zorgplicht die ontwikkeld is in het aansprakelijkheidsrecht.
3.2.1.1 De overeenkomst van opdracht
Een algemene zorgplicht die direct voortvloeit uit de wet is de zorgplicht voor opdrachtnemers ex art. 7:401 BW. Aansprakelijkheid op grond van art. 7:401 zal pas aangenomen worden wanneer er sprake is van een schending van de zorgplicht. Deze
constatering duidt erop dat het hier een zuivere schuldaansprakelijkheid betreft30. Anders dan bij een risicoaansprakelijkheid moet er een ‘fout’ van de opdrachtgever geconstateerd worden alvorens de aansprakelijkheid wordt aangenomen.
De dogmatische definitie van opdracht luidt als volgt: “De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst tot het verrichten van werkzaamheden (verlenen van diensten).”31 In de Asser-Serie wordt als subtype van de opdracht de “kant-en-klare” dienst genoemd.32 Men spreekt
hier van gevallen waarbij aan de opdrachtnemer zodanige beperkingen worden opgelegd dat het instructierecht tot nihil wordt gereduceerd. Als voorbeeld hiervan wordt de effectenlease-overeenkomst genoemd.33 Ook een rentederivatenovereenkomst zou in die zin als opdracht te gelden hebben, indien de bank een dienst verleent. Hier kan bijvoorbeeld gedacht worden aan beleggingsadvies of het ontvangen en doorgeven van orders.34
3.2.1.2 De algemene bankvoorwaarden
Naast de overeenkomst van opdracht verdienen de algemene bankvoorwaarden hier de
aandacht. Alle in Nederland actieve banken hanteren deze voorwaarden en in het kader van de algemene privaatrechtelijke zorgplicht is voornamelijk art.2 van deze ABV van belang. In dit artikel wordt bepaald dat er een zorgplicht rust op de bank tegenover de cliënt waaraan de bank geen afbreuk mag doen in bijzondere aanvullende voorwaarden35. Deze zorgplicht rust overigens conform art.2 lid 1 eveneens op de cliënt. Ingevolge art.1 van de ABV ziet dit artikel toe op alle bestaande en toekomstige rechtsverhoudingen tussen bank en cliënt; dit maakt dat de cliënt zich hier ten alle tijde op kan beroepen.
30 Tjong Tjin Tai, WPNR 2007, p. 1031. 31 Asser – Tjong Tjin Tai 7-IV* 2014, nr. 15. 32 Asser – Tjong Tjin Tai 7-IV* 2014, nr. 25.
33 Asser – Tjong Tjin Tai 7-IV* 2014, nr. 25; HR 5 juni 2009, NJ 2012/183, r.o. 4.5.7. 34 Zie art. 1 Wft, sub a en d onder de definitie: “verlenen van een beleggingsdienst”. 35 Algemene Bankvoorwaarden 2009.
21 3.2.1.3 De algemene zorgplicht in de jurisprudentie
Buiten de bovengenoemde wettelijke bepalingen vloeit er tevens een zorgplicht voort uit de open normen van het privaatrecht. Zo blijkt uit het arrest Baris/Riezenkamp “dat (..) partijen, door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding, medebrengende, dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.”36
Hieruit blijkt dat de rechtsverhouding tussen partijen in de precontractuele fase beheerst wordt door de redelijkheid en billijkheid. Het gegeven dat partijen hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij kan als een (wederzijdse) zorgplicht worden beschouwd.
3.2.2 Ontwikkeling bijzondere zorgplicht: Optiehandel-arresten
Met oog op de maatschappelijke functie die banken vervullen en het principe dat kwetsbare marktpartijen extra beschermd zouden moeten worden is er naast de algemeen
privaatrechtelijke zorgplichten in de jurisprudentie een bijzondere bancaire zorgplicht ontwikkeld.
Het startsein voor deze ontwikkeling werd in 1997 gegeven door de HR in het Dinkgreve/ING arrest37, waarin de HR zich uitsprak over de zorgplicht in de relatie tussen de bank en haar particuliere wederpartij. Vervolgens heeft de HR deze bijzondere zorgplicht verder uitgewerkt in Rabobank/Everaars38, Van de Klundert/Rabobank39 en Van Zuylen/Rabobank40; deze arresten worden de optiehandel-arresten genoemd. Eerst oordeelde de HR in de zaak Rabobank/Everaars dat de bank als “professionele en bij uitstek deskundig te achten” dienstverlener geacht wordt zich aan een bijzondere zorglicht te houden, “gelet op de zeer grote risico’s die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn.” Deze zorgplicht zou de belegger moeten beschermen “tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.”41 Vervolgens stelt de HR in Van der Klundert/Rabobank waarvan de omvang van de zorgplicht (mede) afhankelijk is:
“De omvang van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, de vraag of de bank heeft toegezien op naleving van de marginverplichtingen en de cliënt daarover
regelmatig heeft ingelicht, en de vraag of de bank terstond na het ontstaan van margintekorten aanvullende dekking heeft verlangd.”
Er dient op gewezen te worden dat het in de bovenstaande zaken steeds om optiecontracten ging waarbij de bank optrad als tussenpersoon en in die hoedanigheid een zorgplicht had tegenover haar particuliere wederpartij op grond van de redelijkheid en billijkheid die
36 HR 15 november 1957, NJ 1958/67 (Baris/Riezenkamp). 37 HR 24 januari 1997, NJ 1997/260 (Dinkgreve/ING).
38HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 m.nt. Van Zeben (Rabobank/Everaars).
39HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 m.nt. Van Zeben (Van de Klundert/Rabobank).
40 HR 11 juli 2003, nr. C01/257, NJ 2005, 103 m.nt. Du Perron, JOR 2003, 199 (Van Zuylen/Rabobank). 41 HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars), r.o. 3.6.3.
22
voortvloeit uit art. 6:248 BW.42 Een volledige overlap met de rentederivatenproblematiek ziet men hier derhalve niet terug. In de rentederivatenzaken ziet de zorgplicht mede op de
precontractuele fase en betreft het beroepsmatig handelende wederpartijen. De HR heeft echter in navolging van de voornoemde arresten de bijzondere zorgplicht uitgebreid in de zogenaamde effectenlease-zaken die meer raakvlakken kennen met de huidige
rentederivatenproblematiek.
3.2.3 Ontwikkeling bijzondere zorgplicht: Effectenlease-zaken
Op 5 juni 2009 heeft de HR drie arresten gewezen waarin de bijzondere zorgplicht uitgebreid werd. Het betreft hier de effectenlease-zaken43. In deze arresten stelt de HR dat er op banken in de fase voorafgaand aan het aangaan van de betreffende overeenkomsten eveneens een bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt particuliere beleggers te beschermen tegen hun eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. Deze zorgplicht lijkt te worden afgeleid uit de al eerder genoemde maatschappelijke functie van de bank en vindt zijn wettelijke grondslag in art. 6:248 BW (redelijkheid en billijkheid) en 6:162 BW (maatschappelijke betamelijkheid)44. Het verschil met de eerder genoemde optiehandel-arresten zit hem in de fase van de
rechtsverhouding waarop de zorgplicht ziet. Waar er in de optiehandel-arresten reeds sprake was van een contractuele relatie op grond waarvan een zorgplicht werd aangenomen, is dat bij de effectenlease-zaken niet het geval. De zorgplicht ziet hier (mede) op de precontractuele fase45. Hier trek ik de vergelijking met de rentederivaten-zaken waar de zorgplicht (meestal) ook ziet op het proces voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst. Verder zijn deze arresten interessant omdat hierin gesteld wordt dat de zorgplicht van de bank zich niet alleen toespitst op het aangaan van optiecontracten, maar ook op andere financiële instrumenten zoals de effectenleaseovereenkomst. In hoofdstuk 5 van deze scriptie zal aangetoond worden dat rechtbanken en gerechtshoven de overwegingen uit deze arresten massaal gekopieerd hebben en analoog hebben toegepast op andere financiële instrumenten, voornamelijk renteswaps.
3.2.4 Tussenconclusie bijzondere zorgplicht
Uit het voorgaande kan men concluderen dat er zich in het privaatrecht een bijzondere bancaire zorgplicht ontwikkeld heeft. De zorgplicht die hier besproken is werd telkens aangenomen ten aanzien van particulieren. De zorgplicht waar deze scriptie op ziet – de zorgplicht ten aanzien van het Mkb – betreft cliënten die in uitoefening van beroep een
rentederivatencontract aan zijn gegaan. De toepasselijkheid van de voornoemde zorgplicht ten aanzien van deze partijen is hier nog niet besproken. In § 3.5 zal besproken worden ten
aanzien van welke cliënten deze zorgplicht zou moeten gelden. Verder zal in § 4.2 in detail besproken worden hoe ver deze zorgplicht reikt ten aanzien van de verschillende partijen.
42 Idem.
43 HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 683, 684 en 685. 44 Cherednychenko, NTBR 2010, p. 66 -77.
23
3.3 De publiekrechtelijke zorgplicht
3.3.1. De Europese richtlijnen betreffende de zorgplicht van beleggingsondernemingen De Nederlandse wetgeving op het gebied van de toezichtrechtelijke zorgplicht concentreert zich voornamelijk in de Wft en het Bgfo. De toezichtrechtelijke zorgplichten vloeiden tot 2007 voort uit de ISD46, in een tijdperk voorafgaand aan de invoering van de Wft. De ISD schreef minimumharmonisatie voor, waardoor de toezichtrechtelijke zorgplicht voornamelijk door de Nederlandse wetgever ontwikkeld werd. De zorgplichten zoals we die nu kennen in de Wft zijn een implementatie van de MiFID; deze richtlijn schrijft maximumharmonisatie voor. Inmiddels staat de opvolger van de MiFID in de steigers; met de originele benaming MiFID II. Deze richtlijn zal voor 3 juli 2017 door de lidstaten geïmplementeerd moeten zijn nationale wetgeving.47
Met de gedragseconomische benadering in het achterhoofd is het interessant om te zien hoe de zorgplicht zich ontwikkeld heeft. De ISD bevatte vrij algemene bepalingen waarin relatief veel ruimte aan de lidstaten werd gelaten om zelf regels betreffende de zorgplicht te stellen48. De MiFID behelst juist gedetailleerde regelgeving waarin meer waarborgen zijn opgenomen ten aanzien van cliënten49. Busch stelt dat het beschermingsniveau hier zeer hoog is.50 Tot op zekere hoogte heeft Busch gelijk maar in §3.4.2.1 zal besproken worden in welk opzicht MiFID nog tekort schiet waar het de privaatrechtelijke zorgplicht aangaat.
3.3.2 Implementatie MiFID in de Wft en het Bgfo
Deze paragraaf weergeeft een kort overzicht van de relevante Nederlandse wetgeving met betrekking tot de zorgplicht tegenover professionele en niet-professionele cliënten indien er sprake is van beleggingsdienstverlening. Deze bepalingen worden gekoppeld aan de relevante bepalingen uit de MiFID.
De hoofdnorm vloeit voort uit art. 4:90 lid 1 Wft. Hieruit blijkt dat de beleggingsonderneming zich op een eerlijke, billijke en professionele wijze in moet zetten voor de belangen van de cliënt. De grondslag van dit artikel vind men terug in art. 19 lid 1 MiFID.
Vervolgens zijn de informatieverplichtingen van art. 4:20 Wft van belang, deze vloeien voort uit art. 19 lid 2 en lid 3 MiFID. Zie voor de praktische betekenis van deze bepaling (in het privaatrecht) §4.2.2. Let hierbij ook op de uitwerking in het Bgfo. Art. 58a-e Bgfo betreffen de informatieverplichting ten aanzien van niet-professionele cliënten. Art. 58f Bgfo voorziet in regelgeving met betrekking tot de (minder uitgebreide) informatievoorziening ten aanzien van professionele cliënten.
Wanneer er een conflict rijst omtrent een rentederivatenovereenkomst tussen cliënt en bank wordt vaak de vraag gesteld of er sprake is van een adviesrelatie. De regels betreffende een adviesrelatie vindt men terug in art. 4:23 Wft lid 1. Dit is een uitwerking van art. 19 lid 4 MiFID. Mocht er inderdaad sprake zijn van een adviesrelatie zal de bank onderzoek moeten
46 Richtlijn 93/22/EEG.
47Verordening (EU) nr. 2016/1033 en Richtlijn (EU) nr. 2016/1034. 48 Zie art. 11 ISD.
49 Zie bijv. art. 19 lid 4 & 5 MiFID. 50 Busch, Ondernemingsrecht 2012, p. 70
24
doen naar de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de cliënt. Dit onderzoek zal doorslaggevend zijn bij de beoordeling of het product geschikt is voor de klant en beïnvloedt derhalve de inhoud en zwaarte van de informatie- en
waarschuwingsplicht. Artikel 4:23 Wft wordt ook wel de geschiktheidstoets genoemd; deze plicht zal ook besproken worden in het kader van de privaatrechtelijke zorgplicht in §4.2.1. De informatie- en waarschuwingsplicht worden in dit artikel niet genoemd; niettemin moet worden aangenomen dat ten minste een – uit het civiele recht voortvloeiende -
waarschuwingsplicht bestaat.51
Het kan voorkomen dat er in een rentederivatenovereenkomst een bepaling opgenomen is waarin de cliënt verklaart dat hij zich bewust is van het feit dat de bank slechts optreedt als wederpartij en geen advies verleent.52 De bank poogt met een dergelijke bepaling art. 4:23 Wft te ontwijken. Mocht deze poging slagen bestaat er een kans dat art. 4:24 Wft van
toepassing verklaard wordt op de relatie tussen bank en cliënt. Art. 4:24 Wft is van toepassing op andere beleggingsdienstverlening dan advies en vermogensbeheer en vormt een uitwerking van art. 19 lid 5 MiFID. Mocht er sprake zijn van een dergelijke vorm van dienstverlening zal de bank onderzoek moeten doen naar de kennis en ervaring van de cliënt. Dit onderzoek zal doorslaggevend zijn bij de beoordeling of het product passend is voor de klant en beïnvloedt derhalve de inhoud van de informatie- en waarschuwingsplicht. Dit artikel wordt ook wel de passendheidstoets genoemd.
De bovengenoemde artikelen worden verder uitgewerkt in het Bgfo, meer specifiek de artikelen 80a t/m 80e. Ik wil hier de bepalingen van 80a lid 4/5 en 80b lid 2 uitlichten. Deze artikelen stellen dat in het geval dat er sprake is van een professionele wederpartij, de bank in overeenstemming met de wet handelt wanneer zij ervan uitgaat dat deze wederpartij beschikt over de nodige ervaring en kennis. In het geval van een adviesrelatie mag er tevens van uitgegaan worden dat de professionele wederpartij de beleggingsrisico’s kan dragen. Indien er sprake is van een andere beleggingsdienst dan advies of vermogensbeheer hoeft er überhaupt geen onderzoek naar de financiële positie plaats te vinden.
In het licht van het bovenstaande is het relevant om het toetsingskader te vermelden waaruit blijkt of er – toezichtrechtelijk gezien – sprake is van een professionele dan wel
niet-professionele wederpartij. De definitie in de Wft – vgl. bijlage 2 MiFID – spreekt van een professionele belegger wanneer aan 2 van deze 3 voorwaarden is voldaan53:
- Een balanstotaal van ten minste 20.000.000 - Een netto-omzet van ten minste 40.000.000 - Een eigen vermogen van ten minste 2.000.000
Een laatste opmerking verdient de mogelijkheid tot opt-up en opt-down.54 In het geval van
opt-down wordt een formeel gezien professionele belegger beschouwd als niet-professioneel. In het geval van opt-up wordt een formeel gezien niet-professionele belegger op eigen
verzoek en slechts indien voldaan is aan de voorwaarden van artikel 4:18c Wft beschouwd als professioneel.
51 Busch & Grundmann- van de Krol 2009 en Loonen/Weller, TvCo 2007, p.69.
52 Ook is het goed mogelijk dat de cliënt verklaart dat er in zijn geheel geen sprake is van
beleggingsdienstverlening. Ook dit wordt verder besproken in §3.4.2.2 en §4.2.1.
53 Art. 1 Wft, sub q van de definitie “professionele belegger”. 54 Opt-up: Art. 4:18c; Opt-down: Art. 4:18d.
25
Zie voor een verduidelijking van het onderscheid tussen particulieren, niet-professionele en professionele beleggers §3.5.
3.4 Doorwerking Wft en MiFID in het privaatrecht
In §3.2.3 zijn de belangrijkste aspecten van de toezichtrechtelijke zorgplicht met betrekking tot beleggingsdienstverlening in kaart gebracht. In §4.1 zal aangetoond worden dat de uit het toezichtrecht voortvloeiende zorgplichten top op zekere hoogte overeenkomen met de toetsingscriteria die gehanteerd worden door de rechter in privaatrechtelijke geschillen, waar het de bijzondere zorgplicht aangaat. Aangezien de Wft een implementatie is van de MiFID kunnen we hier spreken van een (in)directe doorwerking van de MiFID in het privaatrecht. De invulling van de open normen van art. 6:162, 6:248 en 7:401 BW wordt immers mede
beoordeeld in het licht van de toezichtrechtelijke regels en normstellingen die hun oorsprong vinden in de MiFID. In deze paragraaf wordt besproken welke rol de MiFID en de Wft kunnen vertolken in privaatrechtelijke aansprakelijkheidsprocedures. Hierbij wordt speciale aandacht geschonken aan de discussie over de mogelijkheid om in het privaatrecht strengere of minder strenge zorgplichten te hanteren dan de MiFID beoogt.
3.4.1.1 Doorwerking langs privaatrechtelijke open normen
De grondslag voor de uitleg van privaatrechtelijke open normen in het licht van Europese richtlijnen vindt men in de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie.55 Het hof stoelt deze verplichting op art. 288 VWEU jo. Art. 4 lid 3 VEU. Hartkamp zegt daarover;
“Verdedigbaar is dat het EU-recht, in het bijzonder art. 4 lid 3 VEU, waaruit onder meer de verplichting tot Unierecht-conforme interpretatie voortvloeit, en het effectiviteitsbeginsel, de Nederlandse rechter verplicht om die mogelijkheid (van indirecte horizontale werking,) waar nodig onder ogen te zien.”56 Zo noemt Hartkamp ook het Schmidberger-arrest; “waarin het Hof, onder verwijzing naar o.a. art. 10 VEU overweegt dat de lidstaten verplicht zijn om voor de goede werking van de interne markt de noodzakelijke en gepaste maatregelen te treffen teneinde elke belemmering te beletten welke te wijten is aan handelingen van particulieren.”57 Deze opvatting leidt tot de conclusie dat de nationale rechter wanneer hij een open norm invult rekening moet houden met de Europese richtlijn om zo een effectieve werking van het unierecht te bewerkstelligen.58
Hoewel harmonisatie van de beleggersbescherming de kerndoelstelling is, zijn er in de MiFID geen bepalingen opgenomen met betrekking tot civiele aansprakelijkheid. Om deze reden zien wij de invloed van het MiFID slechts terug in de toezichtrechtelijke wetgeving en langs deze weg sijpelt de regeling door middel van concretisering van open normen door in het
privaatrecht.
55 Asser-Hartkamp 3-I* 2015, nr. 181-189. 56 Asser-Hartkamp 3-I* 2015, nr. 95. 57 Idem.
58 Zie voor een uitgebreidere bespreking van de betekenis van het effectiviteitsbeginsel voor de doorwerking van
26
3.4.1.2 Aansprakelijkheid door het handelen in strijd met een wettelijke bepaling Busch merkt op dat er naast de indirecte doorwerking langs open normen nog een directere inbreuk kan zijn op de Wft-bepalingen die tot aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW kunnen leiden; namelijk het handelen in strijd met een wettelijke plicht.59 Daarnaast zal ook het handelen in strijd met art. 4:20 Wft ingevolge Afd. 3a Boek 6 BW direct leiden tot een onrechtmatige daad.60 Over het algemeen doet dit situatie zich niet voor bij het afsluiten van
een rentederivatencontract. Een dergelijke oneerlijke handelspraktijk heeft de revue in de analyse van de Nederlandse rechtspraak op dit gebied nog niet gepasseerd.
Tot slot zou de MiFID door kunnen werken doordat de richtlijn – via de Wft – direct in de overeenkomst is geïncorporeerd, bijvoorbeeld door een bepaling dat de bank te allen tijde zal handelen in overeenstemming met de Wft.61 In een dergelijk geval zou een schending van deze regels tevens kunnen leiden tot contractuele aansprakelijkheid.
3.4.2.1 Mag de privaatrechtelijke bescherming uitgebreider zijn dan de MiFID beoogt? Een interessant vraagstuk betreft de mogelijkheid van de civiele rechter om een verdergaande bescherming ten aanzien van de belegger aan te nemen dan de MiFID beoogt. Ter inleiding geef ik een voorbeeld van een zaak waarin verdergaande bescherming dan de
publiekrechtelijke normen werd aangenomen in het pre-MiFID tijdperk.
Het betreft hier een effectenlease-zaak. De HR overweegt het volgende: “Het hof heeft zijn oordeel gegrond op in de precontractuele fase op Levob rustende, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende, verplichtingen tot het betrachten van bijzondere zorg jegens [B]. De opvatting die het onderdeel huldigt, dat deze privaatrechtelijke zorgplicht geen verdere reikwijdte kan hebben dan de zorgplichten die in publiekrechtelijke regelgeving zijn neergelegd, is onjuist.”62
Deze uitspraak richt zich echter op de periode voorafgaand aan de introductie van de MiFID. De ISD beoogde minimumharmonisatie en bood minder bescherming aan beleggers dan de MiFID. Doordat de MiFID maximumharmonisatie beoogt is er een discussie ontstaan over de mogelijkheid om binnen het privaatrecht verdergaande bescherming te bieden aan beleggers dan onder de MiFID mogelijk is. Busch stelt vast dat de rechtswetenschap in twee kampen verdeeld is. Ik zal de argumenten van beide kampen hieronder uiteenzetten en
becommentariëren.
Het eerste kamp dat stelt dat een verdergaande bescherming mogelijk moet zijn en beroept zich op het argument dat het privaatrecht ten opzichte van het toezichtrecht een autonome positie inneemt. Een belangrijk argument voor deze stelling is dat de MiFID geschreven is met het oog op het toezichtrecht en niets zegt over eventuele civielrechtelijke implicaties.63 Het tweede kamp, dat stelt dat verdergaande bescherming niet toegestaan is, bedient zich van het argument dat een verdergaande bescherming in de weg staat aan de creatie van een level-playing field.64
59 Busch, Ondernemingsrecht 2012, p. 70. 60 Busch, Ondernemingsrecht 2012, p. 70. 61 Busch, Ondernemingsrecht 2012, p. 70.
62 HR 5 juni 2009, NJ 2012/183 m.nt. Franken r.o. 4.5.8 (Levob Bank N.V./B, en GBD). 63 Cherednychenko, RMThemis 2012, p. 233.
27
Busch sluit zich aan bij het tweede kamp en onderbouwt zijn stelling met een tweeledig betoog. Ten eerste zou het risico dat toepassing van de MiFID-bepalingen leidt tot onaanvaardbare uitkomsten slechts theoretisch van aard zijn, gezien het hoge niveau van beleggersbescherming in MiFID I en in de toekomst een nog hoger niveau van bescherming onder MiFID II.
Deze stelling wordt door Busch zelf in twijfel getrokken. Hij twijfelt namelijk of de norm die de civiele rechter gehanteerd heeft ten aanzien van de waarschuwingsplicht toegestaan zou zijn in het licht van art. 19 lid 3 MiFID. De norm die de HR hanteert luidt als volgt: “uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen”.65 Het
betreft hier een casus inzake vermogensbeheer, maar ook in een adviesrelatie hanteert de HR deze toets66. Art.19 lid 3 MiFID spreekt “slechts” van een verplichte waarschuwing die in gestandaardiseerde vorm verstrekt mag worden en voldoet derhalve niet aan de maatstaf van de bovenstaande toets. Busch beaamt dit, maar stelt dat deze bepaling alsnog voldoende bescherming biedt.67
Daar tegenover kan gesteld worden dat de aanbieding van gestandaardiseerde
waarschuwingen – zonder verdere uitleg/controle door de bank – geen recht doet aan de bijzondere zorgplicht die de bank er juist toe aan moet zetten om uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen en /of zich ervan te vergewissen dat de cliënt zich bewust is van de bijzondere risico’s en de gevolgen hiervan wanneer deze intreden, en deze ook aanvaard heeft.68 Om recht te doen aan de belangen van de clienten die tegen hun eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht beschermd moeten worden is deze waarschuwings dan wel controleplicht noodzakelijk en is een verdergaande privaatrechtelijke bescherming dan ook vereist. Deze visie wordt bijvoorbeeld onderschreven door het Oberlandesgericht
Düsseldorf, dat oordeelde dat de uitspraak van het Bundesgerichtshof in de BGH zaak69 –
deze uitspraak stamt uit het pre-MiFID tijdperk – ook onder het vigeur van MiFID nog geldend recht is.70
Ten tweede stelt Busch dat de partijen die op de financiële markten actief zijn erop moeten kunnen vertrouwen dat de bijzondere zorgplicht niet verder zal reiken dan de (strenge)
toezichtregels (rechtszekerheid). Hierbij geeft hij aan dat de MiFID in de kern principle-based is en daardoor genoeg ruimte laat aan de rechter om open normen mee te laten wegen. Een voorbeeld van een open norm in de MiFID is de “eerlijke, billijke en professionele inzet”. Daarbij wordt gesteld dat bij toetsing hiervan terughoudendheid op zijn plaats is in het licht van de rechtszekerheid.71
Dit argument is niet steekhoudend. Het onderscheid tussen de (strengere) privaatrechtelijke normen en de MiFID-normen zal in zijn geheel niet meer relevant zijn indien gesteld wordt dat de principle-based bepalingen in de MiFID genoeg ruimte aan de rechter bieden om een strengere zorgplicht te hanteren. Of de rechter de billijkheidsnorm uit het BW toepast of de
65 HR 24 december 2010, NJ 2011/251 m.nt. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonjen). 66 HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 683, r.o. 4.10.3.
67 Busch, Ondernemingsrecht 2012, p. 72. 68 Zie § 4.2.3.
69 BGH 7 juli 1993, BGHZ 123, 126.
70 OLG Dusseldorf 16 december 2010, WM (2011) 399, 400. 71 Busch, Ondernemingsrecht 2012, p. 72.
