3.5.1 De zorgplicht ten aanzien van professionele beleggers
In deze paragraaf wordt besproken of het onderscheid tussen professionele en niet-
professionele beleggers ook in het privaatrecht een rol speelt in het kader van de bancaire zorgplicht zoals dit in het toezichtrecht het geval is.84 Vervolgens wordt ingegaan op de (on)wenselijkheid om aan te sluiten bij de toezichtrechtelijke regels betreffende
cliëntenclassificatie.
Alvorens deze vraagstukken behandeld worden wordt benadrukt dat als uitgangspunt de visie van Cherednychenko onderschreven wordt dat het privaatrecht op het gebied van
beleggersbescherming een autonome positie inneemt ten opzichte van het toezichtrecht.85 Besproken zal worden op welke vlakken het privaatrecht aansluiting zou moeten zoeken bij het toezichtrecht en op welke vlakken afwijking mogelijk moet zijn.
Ter verduidelijking dient hier opgemerkt te worden dat de definitie “niet-professionele
belegger” niet dezelfde is als de definitie “particulier”. Een particulier is in toezichtrechtelijke zin – behoudens de mogelijkheid tot opting up – per definitie een niet-professionele belegger. Een niet-professionele belegger is echter niet per definitie een particulier. Ook een
bedrijfsmatig opererende partij die dus niet als particulier kwalificeert kan een niet-
professionele belegger zijn. Sterker nog, waar het de rentederivatenproblematiek omtrent het Mkb betreft is er veelvuldig sprake van niet-professionele bedrijfsmatige beleggers.
81 Busch, Ondernemingsrecht 2012, p. 73. 82 Idem.
83 HvJ EU 30 mei 2013, C-604/11, JOR 2013/274 (m nt. Busch). 84 Zie § 3.3.2.
31
In de volgende paragraaf wordt besproken of de bijzondere zorgplicht – die voorlopig door de Hoge Raad slechts aangenomen werd tegenover particuliere beleggers – tevens geldt
tegenover niet-professionele en professionele beleggers.
3.5.1.1 Discussie rondom de bijzondere zorgplicht tegenover professionele cliënten De vraag of de bijzondere zorgplicht geldt ten aanzien van professionele beleggers levert een interessante discussie op. Verscheidene auteurs betogen dat de bijzondere zorgplicht slechts betrekking heeft op niet-professionele beleggers.86 Vooralsnog heeft de HR deze zorgplicht ook slechts aangenomen ten aanzien van niet-professionele (particuliere) beleggers, zie hierover §3.2.2 en §3.2.3 Busch stelt dat het aannemen van een bijzondere zorgplicht ten aanzien van een professionele wederpartij in strijd zou zijn met de rechtszekerheid (en met de MiFID), daar een bank uit hoofde van de Wft jo. Bgfo mag aannemen dat een professionele cliënt over voldoende kennis en ervaring beschikt. Van ‘lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht’ kan dan geen sprake zijn. Aan dit betoog van Busch liggen dezelfde overwegingen ten grondslag als besproken in §3.4.2.1. Cortenraad stelt dat de bedrijfsmatige belegger (waaronder ook de niet-professionele bedrijfsmatige belegger valt) geacht mag worden in staat te zijn haar eigen belangen te bewaken.87 Daar voegt hij aan toe dat “uit de strekking van de bijzondere zorgplicht volgt dat deze slechts bestaat voor zover aan de zijde van
de consument een zekere noodzaak tot bescherming aanwezig is, met name wanneer bij hem een gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht op de loer ligt.”88 In het licht van het bovenstaande acht hij de noodzaak tot bijzondere bescherming van niet-particuliere beleggers niet aanwezig. Hiermee impliceert Cortenraad dat de bijzondere zorgplicht zelfs ten aanzien van niet-professionele beleggers – onder welke definitie ook veel Mkb’ers vallen – niet van toepassing is.
Ettema en Jansen stellen daarentegen dat de bijzondere zorgplicht ook tegenover
professionele beleggers geldt.89 Zij baseren deze uitspraak op de gedachte dat de ratio van de bijzondere zorgplicht tweeledig is. De bijzondere zorgplicht zou ontstaan wanneer er ten eerste sprake is van een financiële onderneming die geacht wordt deskundig te zijn en bij het publiek vertrouwen inboezemt, en ten tweede sprake is van een risicovol en/of complex product.90 De toezichtrechtelijke classificatie van de cliënt speelt voor het ontstaan van deze plicht dus geen rol. Wel wordt aan de hoedanigheid van de cliënt een rol toebedeeld bij het bepalen van de omvang van de zorgplicht. Leidend bij deze beoordeling is de deskundigheid van de cliënt. De zorgplicht tegenover professionele partijen zal volgens hen in de praktijk (veel) minder ver strekken dan ten opzichte van particuliere partijen. De zwaarte van deze plicht zal afhankelijk zijn van de kennis en ervaring van de partij.91 Dit staat verder los van de
toezichtrechtelijke cliëntclassificatie.
Rutten betoogt dat de uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende norm dat partijen rekening moeten houden met elkaars gerechtvaardigde belangen van de bank vergt dat zij ook onderzoek moet doen naar de kennis en ervaring van een belegger die formeel gezien
beschouwd wordt als professioneel. Wanneer uit dit onderzoek blijkt dat deze partij materieel gezien niet over de kennis en/of ervaring beschikt die benodigd is om de risico’s en de
86 Cherednychenko, RMThemis 2012, p. 225; Busch, Ondernemingsrecht 2013, p. 177 – 184. 87 Cortenraad, Ondernemingsrecht 2012, p. 703.
88 Idem.
89 Ettema en Jansen 2013, p. 80 e.v. 90 Idem.
32
gevolgen van de overeenkomst vast te stellen zal tegenover deze partij een bijzondere zorgplicht gelden.92 Ook hier speelt de cliëntclassificatie dus geen rol.
3.5.1.2 Tussenconclusie bijzondere zorgplicht tegenover professionele beleggers. Gezien het feit dat de bijzondere zorgplicht ertoe zou moeten leiden dat partijen tegen hun eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht worden beschermd, lijkt de redenatie dat de zorgplicht in beginsel ook ten aanzien van professionele beleggers (en derhalve ook ten aanzien van niet-professionele bedrijfsmatige beleggers) kan gelden dogmatisch gezien juist. Een formeel beschouwd professionele belegger kan materieel gezien immers beperkt zijn in kennis en ervaring. Wanneer vastgesteld wordt dat dit het geval is zal deze zorgplicht dus ook tegenover de formeel gezien professionele belegger moeten gelden. Andersom geldt dit uiteraard ook. Wanneer een formeel gezien niet-professionele belegger geacht mag worden over voldoende kennis en ervaring te beschikken zal deze zich niet op de bijzondere
zorgplicht kunnen beroepen. Hiermee kan vastgesteld worden dat het voor de bepaling van de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht aan te raden is om een materiële toets te hanteren die afwijkt van de formele toets uit de Wft.93
Wel zal het een formeel beschouwd professionele partij eerder toegerekend kunnen worden dat deze geen onafhankelijk advies heeft ingewonnen of anderzijds tekort is geschoten in zijn onderzoek betreffende de implicaties van de overeenkomst. De financiering van de
onderneming en het afdekken van mogelijke (financiële) risico’s behoren tot de kernactiviteiten van de onderneming en zorgvuldigheid is derhalve op zijn plaats. De omstandigheden van het geval zullen moeten uitwijzen of dit gebrek aan onderzoek
toegerekend kan worden aan de onderneming. In een dergelijk geval zou de aanwezigheid van voldoende kennis en ervaring alsnog verondersteld mogen worden als gevolg waarvan de bijzondere zorgplicht niet van toepassing is.
92 Rutten, TvdO 2012, p. 316 e.v.
33