Waarschuwingsplicht bank

De waarschuwingsplicht is onlosmakelijk met de informatieplicht verbonden. Men kan hier spreken van een glijdende schaal waarbij de informatieplicht aangevuld zal worden door de waarschuwingsplicht naargelang de overeenkomst een risicovoller en/of complexer product betreft en de cliënt minder deskundig is, en derhalve beter beschermd dient te worden tegen zijn eigen gebrek aan inzicht en lichtvaardigheid. Zie hierover ook § 3.2.2 & 3.2.3. Vooral in het licht van de gedragseconomische benadering zal zoals eerder besproken de doelstelling van de informatieplicht – het bevorderen van goed geïnformeerd gedrag – niet voldoende zijn om aan de zorgverplichtingen te voldoen. Een goed geïnformeerde cliënt kan zich immers nog altijd laten leiden door intuïtie en mogelijkerwijs heeft hij niet de cognitieve capaciteiten om deze informatie te vertalen naar een rationeel besluit.

Jansen stelt dat er voor het vaststellen van een waarschuwingsplicht op grond van art. 6:162 Bw aangesloten kan worden bij de criteria die ontwikkeld zijn omtrent de problematiek van de informatieplicht in dwalingszaken, aangevuld met het maatschappelijk

zorgvuldigheidsvereiste. “Per saldo gaat het dan om de vraag of de laedens, gegeven zijn kennis omtrent (i) het betrokken risico, (ii) de dreigende schade en (iii) de potentiële

onoplettendheid van het slachtoffer, (iv) naar maatstaven van zorgvuldigheid was gehouden tot een waarschuwing.”106

Indien een bijzondere zorgplicht wordt aangenomen zullen er aan de waarschuwingsplicht derhalve nog zwaardere eisen worden gesteld dan in dwalingszaken het geval is. Een voorbeeld van een zaak waarin dat tot uiting komt is het Dexia-arrest. In het Dexia-arrest werd een schending van de bijzondere zorgplicht aanwezig geacht omdat de bank niet aan de waarschuwingsplicht voldeed, terwijl het beroep op dwaling afgewezen werd.107

Uit de effectenlease-rechtspraken blijkt dat een waarschuwing in ieder geval vereist is

wanneer de beoogde overeenkomst niet aansluit bij “zijn (de cliënt) financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid.”108

Deze criteria doen sterk denken aan art. 4:23 Wft inzake beleggingsadvies. Er bestaan goede gronden om de toets van art. 4:23 Wft ook in het privaatrecht te hanteren voor zover er geoordeeld wordt dat er sprake is van een adviesrelatie tussen de bank en de cliënt. Met name

104 _{Jansen (diss. Leiden) 2012, p. 34-36.}

105 _{Deze eis zien we ook in het publiekrechtelijke domein terug, zie: art. 4:20 Wft.} 106 _{Jansen (diss. Leiden) 2012, p. 391.}

107 _{Hr 5 juni 2009, NJ 2012/182 m.nt. J.B.M. Vranken (De Treek/Dexia), r.o. 4.4.5 en 4.10.3.} 108 _{HR 3 februari 2012, NJ 2012/95, r.o. 3.4.}

36

wanneer er sprake is van een voorzienbare overhedge109 zou geoordeeld kunnen worden dat de overeenkomst niet beantwoordt aan de doelstelling van de cliënt.

Uit de bovenstaande gezichtspunten kunnen volgens Ettema en Jansen de volgende vuistregels worden afgeleid:110

- Indien de cliënt deskundigheid en financiële ervaring ontbeert als gevolg waarvan deze afhankelijk(er) is van de deskundigheid van de bank, zal een

waarschuwingsplicht eerder aangenomen worden (aard van de rechtsverhouding). - Naarmate een belegging complexer, ongebruikelijker of minder inzichtelijk is, zal een

waarschuwingsplicht eerder aangenomen worden (aard van de informatie). - Naarmate de relatieve risico’s van de belegging toenemen, zal een

waarschuwingsplicht eerder aangenomen worden (aard van de betrokken belangen).

Indien uit bovenstaande overwegingen blijkt dat de waarschuwingsplicht van toepassing is moet de vraag gesteld worden aan welke eisen deze waarschuwing moet voldoen. In beginsel hanteert de HR in het kader van de bijzondere zorgplicht ten aanzien van particulieren de volgende norm: “uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen waarschuwen.”111 Deze plicht is door de HR uitgebreid in het arrest Rabobank Vaart en Vecht/X; “Genoemde waarschuwingsplicht strekt immers ertoe dat de bank zich in voldoende mate ervan dient te vergewissen dat de cliënt zich de bijzondere risico's, en de gevolgen die de verwerkelijking daarvan voor hem kunnen hebben, daadwerkelijk bewust is. Dat de bank de cliënt een verklaring laat tekenen waarin deze verklaart zich "van de risico's ten volle bewust te zijn" is daarvoor onvoldoende.”112 _{Deze uitspraak kan gezien worden als een uitbreiding van de}

waarschuwingsplicht. Eventueel kan hier gesproken worden van een controleplicht. De vraag is of deze controleplicht ook ten aanzien van beroepsmatig handelende cliënten aangenomen kan worden. De bewuste uitspraak zag op de waarschuwingsplicht ten aanzien van “een particuliere belegger met psychische klachten en zonder noemenswaardige opleiding.”113 Ten aanzien van een beroepsmatige cliënt had dit oordeel wellicht anders geluid.

Tjong Tjin Tai betoogt naar aanleiding van het arrest Fortis/Bourgonjen – waarin de

controleplicht door het hof gehanteerd werd ten aanzien van een Mkb’er – dat het criterium ‘uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen waarschuwen’ niet zonder meer toegepast kan worden ten aanzien van bedrijfsmatig opererende cliënten: “Het zal echter in het concrete geval moeten worden vastgesteld of er daadwerkelijk zodanige waarschuwing nodig was (...). Daarbij moeten alle ter zake doende omstandigheden worden meegewogen. Het hof had dit miskend door in zijn motivering geen rekening te houden met de mogelijke bijzondere deskundigheid en relevante ervaring van de cliënt, waar Fortis op had gewezen.”114 Bij de bepaling van de omvang van de waarschuwingsplichten speelt ook de complexiteit van de belegging een rol. De complexiteit van beleggingen in rentederivatenzaken kan vrij ver uiteen lopen. Aan de ene zijde van het spectrum bevindt zich de relatief eenvoudig te

109 _{Zie §2.3.1.}

110 _{Ettema en Jansen 2013, p. 103-104.}

111 _{Zo blijkt uit de optiehandel arresten, zie voor verwijzingen naar jurisprudentie § 3.2.2.} 112 _{HR 3 februari 2012, NJ 2012/95, r.o. 3.6.2.}

113 _{Ettema en Jansen 2013, p. 97.}

37

begrijpen plain vanilla swap.115 Aan de andere zijde bevinden zich combinaties van producten als de steepener, de participating cap, cancellable swaps en extendable swaps.116 Het laat zich indenken dat de eerste optie voor een cliënt met enige financiële ervaring en kennis voldoende begrijpelijk zal zijn waardoor een algemene waarschuwing – zoals een

informatiefolder waarin de risico’s benoemd worden – volstaat, waar de tweede optie – in combinatie met het achterliggende portefeuille aan financieringen en dergelijke – zelfs voor een financieel expert relatief complexe materie kan zijn. In het laatste geval zou het eerder aanvaardbaar zijn om de controleplicht uit het arrest Rabobank Vaart en Vecht/X te hanteren. In § 5.1 wordt de betekenis van de complexiteit van het type product voor de rechtspraktijk uitgebreider besproken.

Ook het Hof ’s-Hertogenbosch heeft de controleplicht gehanteerd in zijn uitspraak betreffende een renteswapovereenkomst.117 In deze zaak betrof het een niet-professionele Mkb-

ondernemer waarvan vastgesteld werd dat hij geen enkele ervaring had met

beleggingsproducten. Het hof hanteerde deze strenge controleplicht mede omdat de door de bank verstrekte waarschuwing niet voldoende uitdrukkelijk en indringend was en dus ook al niet aan de “normale” waarschuwingsplicht voldeed.118 _{Het wordt verder niet duidelijk hoe de}

beide normen zich in de ogen van het hof met elkaar verhouden. Mijns inziens strekt het (voldoende) naleven van de “normale” norm – uitdrukkelijk en in niet mis te verstane

bewoordingen waarschuwen – er in dit geval automatisch toe dat de bank er vanuit mag gaan dat de cliënt zich van de mogelijke risico’s en gevolgen bewust is. Een concrete controle van dit bewustzijn hoeft mijns inziens slechts plaats te vinden indien het de bank duidelijk moet zijn dat de cliënt ondanks de uitdrukkelijke waarschuwing de risico’s (alsnog) niet overziet.