De rentederivatenproblematiek is nog altijd actueel. Er is nog een groot aantal zaken onder de rechter of in behandeling bij het KiFiD. Een uitspraak van de Hoge Raad waarin duidelijkheid geschept wordt over de te hanteren normen bij het beoordelen van een dergelijke casus is er nog niet. Hier gaat de nodige onzekerheid mee gepaard. Deze scriptie geeft inzicht in de meest relevante gezichtspunten waar het toepassing van de (bijzondere) zorgplicht ten aanzien van het Mkb met betrekking tot de rentederivatenproblematiek betreft.
Na een analyse van de rechtspraak en de publicaties van de AFM kunnen een aantal
specifieke aspecten van de rentederivatenovereenkomst genoemd worden waarover conflicten zijn gerezen. De eerste categorie die onderscheiden kan worden is de mismatch. Een
mismatch kan zowel bij aanvang van de overeenkomst als gedurende de looptijd van het derivatencontract ontstaan. In de huidige rentederivatenproblematiek is vooral overhedge problematisch omdat de rentederivaten als gevolg van een dalende rentetermijnstructuur een negatieve waarde ontwikkeld hebben. De tweede categorie betreft de situatie dat de
onderneming – althans dat stelt zij – door de bank geadviseerd is dat de renteswap alle renterisico’s af zou dekken. Dit bleek niet het geval te zijn; in een groot aantal gevallen zijn de ondernemingen geconfronteerd met renteopslagen als gevolg waarvan zij alsnog een hogere rente dan de vaste rente moe(s)ten betalen.
Geconcludeerd kan worden dat – in gevallen waarbij er bij aanvang van de overeenkomst geen mismatch is – de renteswap in combinatie met een variabele onderliggende lening veel overeenkomsten vertoont met de vastrentende lening en daarmee niet per definitie ongunstig of risicovoller hoeft te zijn. Zo geldt voor beide overeenkomsten dat het vroegtijdig
beëindigen – in het geval van een rentederivaat alleen in het geval dat er sprake is van een negatieve marktwaarde – resulteert in een boetebetaling aan de bank. Het voornaamste probleem zit hem in de informatievoorziening. De renteswap kan – zeker in de ogen van een onervaren belegger – beschouwd worden als een complex product. Dat leidt tot een grotere verantwoordelijkheid van de aanbieder om de cliënt zorgvuldig(er) te adviseren. In de praktijk blijkt dat er vaak geadviseerd is dat de renteswap een flexibel product is. In het geval van een negatieve marktwaarde gaat die vlieger echter niet op.
De ratio achter de bescherming van de minder deskundige wederpartij kan afgeleid worden uit de gedragseconomische theorie. Gesteld wordt dat de mens beperkt rationeel is, beperkte cognitieve vaardigheden heeft en zijn gedrag mede laat bepalen door intuïtie. Dezelfde theorie stelt dat ook professionele partijen niet volledig rationeel handelen maar wel (veel) meer dan de consument. Uit deze vaststelling kan geconcludeerd worden dat er een glijdende schaal is van de rationaliteit tussen enerzijds de consument tot anderzijds de zeer professionele
onderneming. Gezien het feit dat de bijzondere zorgplicht op open normen gestoeld is kan de mate van professionaliteit van de onderneming als belangrijk uitgangspunt genomen worden bij het bepalen van het toepassingsbereik en de omvang van de zorgplicht. Bij het beoordelen van de professionaliteit zou een materieel criterium gehanteerd moeten worden. De ervaring en kennis op het gebied van financiële producten moet doorslaggevend zijn. Wel kan de formele classificatie van de onderneming als professionele partij naar rato gewicht in de schaal leggen bij de materiele toets. Zo kan de expertise van externe adviseurs aan de onderneming toegerekend worden en mag in bepaalde omstandigheden van een formeel beschouwd professionele cliënt worden verwacht dat hij zich extern laat adviseren of zich anderzijds van de risico’s van de rentederivatenovereenkomst op de hoogte stelt. De
52
financiering is immers één van de kernactiviteiten van de onderneming waarbij enige zorgvuldigheid van de kant van de onderneming mag worden gevraagd.
De bijzondere privaatrechtelijke zorgplicht ten aanzien van particulieren is ontwikkeld in de jurisprudentie. Met name de optiehandel-arresten en de effectenlease-zaken zijn hier van belang. De belangrijkste overweging is dat de belegger beschermd dient te worden tegen een gebrek aan inzicht en lichtvaardigheid.
Van groot belang is de vraag of de privaatrechtelijke zorgverplichtingen strenger mogen zijn dan de toezichtrechtelijke zorgverplichtingen. In het kader van de rechtsontwikkeling zou het ongunstig zijn wanneer de toezichtrechtelijke normering de privaatrechtelijke ontwikkeling limiteert. Daarnaast zijn de toezichtrechtelijke regels niet ontwikkeld met privaatrechtelijke toepassing als doel. De MiFID laat haar privaatrechtelijke implicaties (bewust) onbesproken. Het is dus aan de lidstaten en rechters zelf om invulling aan deze richtlijn te geven. Ook in de uitspraken van het HvJ lijkt voorlopig het gezichtspunt gehanteerd te worden dat het
privaatrechtelijke stelsel zich onafhankelijk van het toezichtrecht kan ontwikkelen. In de praktijk betekent dit dat de rechter strengere privaatrechtelijke normen mag hanteren dan de MiFID beoogt. Wel dient hierbij opgemerkt te worden dat het in het kader van
rechtszekerheid niet wenselijk is dat beide stelsels te ver uiteen lopen. Het toepassen van strengere privaatrechtelijke normen zou dus slechts doorgang moeten vinden indien daarmee een onaanvaardbaar resultaat voorkomen wordt. Deze redenatie geldt eveneens voor het hanteren van minder strenge privaatrechtelijke normen (al zal dit in de Nederlandse
rechtspraktijk minder snel voorkomen). Daarbij moet wel de aantekening gemaakt worden dat het handelen in strijd met een wettelijke bepaling tot aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW kan leiden, ook wanneer contractueel overeengekomen is dat partijen tegenover elkaar aan minder strenge plichten hoeven te voldoen. De consequentie van de besproken zienswijze is dat de banken zich erop beducht moeten zijn dat zij onderworpen kunnen worden aan zowel een toezichtrechtelijke als een – zo mogelijk nog strengere –
privaatrechtelijke zorgplicht.
Indien aangenomen wordt dat er een bijzondere zorgplicht tegenover de cliënt bestaat zal de rechter moeten beoordelen hoe zwaar de zorgverplichtingen zijn. Het is gezien het belang dat toekomt aan alle omstandigheden van het geval ondoenlijk om een systeem te creëren dat volledige voorspelbaarheid – en daarmee rechtszekerheid – bewerkstelligt. Wel kunnen aan de wet, jurisprudentie en literatuur een aantal gezichtspunten ontleend worden.
Waar het de onderzoeksplicht betreft zou aangesloten kunnen worden bij de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake het dwalingsleerstuk en de uitleg van contracten. In deze
jurisprudentie zijn al gezichtspunten gegeven over de invloed van de mate van
professionaliteit van de partijen bij het beoordelen van de informatieplicht in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst. Aan deze gezichtspunten moet de rol van de bank in het maatschappelijk verkeer, haar deskundigheid en de complexiteit het rentederivaat worden toegevoegd. Een schending van de onderzoeksplicht door de bank zal leiden tot
aansprakelijkheid indien zij als gevolg daarvan niet passend heeft geadviseerd dan wel haar informatie- en/of waarschuwingsplicht heeft geschonden.
Het gewicht dat aan de waarschuwingsplicht toekomt zal afhankelijk zijn van meerdere factoren. Jansen onderscheidt de aard van de rechtsverhouding (grotere kennisasymmetrie: eerder waarschuwingsplicht), aard van de informatie (grotere complexiteit: eerder
53
waarschuwingsplicht). Deze overweging laat zich goed rijmen met de gedragseconomische benadering zoals deze besproken werd. In de jurisprudentie wordt ten aanzien van
particulieren de volgende norm gehanteerd: uitdrukkelijk en in niet mis te verstane
bewoordingen waarschuwen. In additie daarop is er een controleplicht geïntroduceerd. De bank zou zich ervan moeten vergewissen dat de cliënt zich daadwerkelijk bewust is van de risico’s. Deze toets zal in rentederivaten slechts gehanteerd moeten worden wanneer de bank het vermoeden heeft of redelijkerwijs zou moeten hebben dat de cliënt het product en de risico’s daarvan niet begrijpt.
In de jurisprudentie wordt de vraag of een plain vanilla swap gezien moet worden als een complex product niet eenduidig beantwoord. De discrepantie tussen de verschillende
opvattingen van rechters komt vooral voort uit het feit dat zij de renteswap qua complexiteit vergelijken met verschillende financiële producten. Een tussenweg kan gevonden worden door te stellen dat een renteswap een gematigd complex product is. Het is immers een
complexer en in potentie risicovoller product dan een vastrentende lening maar het product is minder complex en risicovol dan een effectenleaseovereenkomst. Door de renteswap te beschouwen als een gematigd complex product komt bij het bepalen van de omvang van de zorgplicht (nog) meer gewicht toe aan andere factoren zoals de voorzienbaarheid van het in te treden risico en de deskundigheid en ervaring van de cliënt.
Uit een analyse van de rentederivatenjurisprudentie blijkt dat de slagingskans van een vordering voornamelijk afhankelijk is van de aard van het conflict.
Ten aanzien van extra renteopslagen zijn alle vorderingen – al dan niet in hoger beroep – toegewezen. Hiermee kan worden vastgesteld dat een beroep op schending van de zorgplicht c.q. dwaling c.q. redelijkheid en billijkheid zeer kansrijk is indien er sprake is geweest van een verhoging van de renteopslag en de cliënt erop mocht vertrouwen dat met het
rentederivaat alle renterisico’s waren afgedekt. In dergelijke zaken heeft de bank haar waarschuwings- en/of controleplicht geschonden door niet uitdrukkelijk te wijzen op het feit dat de overeenkomst niet aan de doelstelling van de cliënt beantwoordt en/of niet te
controleren of de cliënt zich van de risico’s bewust was of heeft de bank haar informatieplicht geschonden door een verkeerde/misleidende voorstelling van zaken te geven.
In zaken waarin sprake is van een (voorzienbare) mismatch is de kans dat de vordering van de cliënt slaagt eveneens groot (acht van de elf vorderingen slaagt). Ook hier is het leidend motief dat het voor de bank voorzienbaar is dat de overeenkomst niet aan de doelstellingen en de gerechtvaardigde verwachtingen van de cliënt zal beantwoorden en dat de cliënt daardoor een groot vermogensrisico loopt. Door hier niet uitdrukkelijk op te wijzen of door een verkeerde voorstelling van zaken te geven schendt de bank haar waarschuwingsplicht c.q. informatieplicht.
Over de omvang en de toepassing van de zorgplicht op conflicten waarin geen sprake was van extra renteopslagen of (voorzienbare) mismatches bestaat in de jurisprudentie nog veel
onduidelijkheid. Het ene kamp stelt dat wanneer er sprake is van een passend product waarbij een mogelijke mismatch niet voorzienbaar is het verstrekken van volledige, juiste en niet- misleidende informatie aan de cliënt voldoende is om aan de zorgplicht te voldoen. Het andere kamp stelt dat wanneer er sprake is van een niet-professionele cliënt die beschermd moet worden tegen zijn of haar gebrek aan inzicht en lichtvaardigheid de bank uitdrukkelijk moet waarschuwen voor het ontstaan van een negatieve waarde, ook wanneer een mismatch – bijvoorbeeld door vervroegde beëindiging van de achterliggende lening – niet voorzienbaar is.
54
In deze scriptie wordt betoogd dat de omvang van de waarschuwingsplicht in dit soort gevallen vooral bepaald moet worden door de manier waarop het rentederivaat door de bank aan de klant geadviseerd is. In het licht van de gedragseconomische inzichten en de
redelijkheid en billijkheid zal de bank uitdrukkelijk moeten waarschuwen voor het risico dat er een negatieve waarde ontstaat indien zij ook uitdrukkelijk wijst op de flexibiliteit van het rentederivaat in het geval van een positieve marktwaarde.
De tegengestelde manier waarop rechters de toepasselijkheid en de inhoud van de bijzondere zorgplicht toepassen heeft geleid tot de vraag hoe relevant het onderscheid tussen de
bijzondere en de algemene zorgplicht bij het beoordelen van een concrete zaak is. De
rentederivatencommissie van het KiFiD stelt dat het bij de beoordeling van de zorgplicht niet aankomt op de “meer abstracte vraag of er sprake is van een algemene of een bijzondere zorgplicht”. De ontwikkeling van de bijzondere zorgplicht zou geen doel moeten zijn op zich. In die zin kan bij de Commissie van het KiFiD aangesloten worden dat de abstracte vraag of er sprake is van een bijzondere dan wel algemene zorgplicht minder van belang is, zolang de ratio – die doorlopend in deze scriptie besproken is – die hierachter schuilgaat niet verloren gaat.
Tot slot moet geconcludeerd worden dat de afkoopwaarde van een rentederivaat niet afhankelijk is van de variabele rente. In de jurisprudentie wordt deze bewering nogal eens gedaan. De afkoopwaarde is afhankelijk van de vervangingswaarde van het rentederivaat. Deze vervangingswaarde is weer afhankelijk van de rentetermijnstructuur.
55