Business restructurings & OECD-guidelines

Business Restructurings & OECD-guidelines

Aida Ghanimati (5951747) 1 juli 2014

Master scriptie Fiscale Economie, Universiteit van Amsterdam Scriptiebegeleider: Drs H.A. Vollebregt

3

Inhoudsopgave

1 Inleiding 4

1.1 Centrale vraag en subvragen 6

2 Het concern 8

2.1 De ontstaans- en herstructureringsmotieven van MNO’s 8

2.2 Concernstructuur 9

2.3 Bedrijfsmodellen 10

2.3.1 Bedrijfsmodellen en transfer pricing 12

3 De fabrikant 14

3.1 De fully fledged manufacturer 15

3.2 De contract manufacturer 16

3.3 De toll manufacturer 18

4 Herstructureren en een at arm’s lenght-compensatie 21

4.1 OECD: “Business Restructurings” 22

4.2 De allocatie van risico 23

“Control” 25

“Financial capacity” 25

4.3 De arm’s lengthcompensatie voor de herstructurering 25

4.3.1 De functies, activa en risico’s vóór en na de herstructurering 26 4.3.2 De economische redenen, en daarbij verwachte voordelen en de opties van de

partijen 27 4.4 De compensatie 31 4.4.1 Schadevergoeding 31 4.4.2 Something of value 34 5 “De schuldenaar”? 39 5.1 De Beslissers 40

5.1.1 Taken van de concernleiding 41

5.1.2 Compensatie in de literatuur “Beslissers” 42

5.2 De concurrent 45

5.2.1 Compensatie in de literatuur “Andere concernonderdelen” 46

5.3 Samenvatting 48

6 Conclusie 51

6.1 Bevindingen OECD-guidelines 51

6.2 Bevindingen literatuuranalyse 54

6.3 Antwoord op de centrale vraag 56

4

1

Inleiding

De activiteiten van een internationaal concern zijn verspreid over diverse landen. Als gevolg hiervan kan het concern gebruik maken van de voordelen van de diverse jurisdicties, zoals de lokale afzetmarkt, een lagere belastingdruk en lagere loonkosten. Deze variabelen worden aangewend om zo efficiënt en profijtelijk mogelijk te kunnen ondernemen. Ieder concern probeert met de beste “mix” van voordelen binnen de grenzen van haar mogelijkheden haar resultaat zoveel mogelijk te optimaliseren.

De mogelijkheden van concerns om grensoverschrijdend te ondernemen, zijn in de

hedendaagse Global Economie vergroot door middel van betere communicatiemogelijkheden, logistieke mogelijkheden en meer open economieën1_.

De fiscale autoriteiten van de landen waarin een concern onderneemt, heffen belasting over de genoten voordelen van de concerns. Elk land wil normaliter belasting heffen over: - de inkomsten die worden genoten door haar inwoners; en

- inkomsten die kunnen worden toegerekend aan een bron binnen haar jurisdictie.

Teneinde dubbele belastingheffing te voorkomen, worden veelal belastingverdragen gesloten tussen landen. Zowel internationale organisaties als landen afzonderlijk hebben als leidraad modelverdragen opgesteld waar de landen gebruik van kunnen maken. De landen komen door middel van overleg en onderhandelingen tot een overeenstemming. De gemaakte afspraken worden vastgelegd in een verdrag. Een organisatie die op dit gebied actief is, is de

Organisation for Economic Cooperation and Development (hierna: OECD) Zij heeft het OECD-modelverdrag (OECD Model Tax Convention on Income and Capital) ter voorkoming van dubbele belastingheffing opgesteld.

Artikel 9 van het OECD-modelverdrag heeft betrekking op transacties die tussen de gelieerde ondernemingen (intercompany-transacties) van de verdragstaten tot stand komen. In dit artikel is het arm’s lengthbeginsel opgenomen, hetgeen als volgt wordt omschreven:

5 “Where

a) an enterprise of a Contracting State participates directly or indirectly in the management, control or capital of an enterprise of the other Contracting State, or b) the same persons participate directly or indirectly in the management, control or capital of an enterprise of a Contracting State and an enterprise of the other

Contracting State, and in either case conditions are made or imposed between the two enterprises in their commercial or financial relations which differ from those which would be made between independent enterprises, then any profits which would, but for those conditions,..”

Kortgezegd beschrijft dit artikel dat de voorwaarden waaronder transacties tussen gelieerde ondernemingen tot stand komen, overeen te dienen komen met de voorwaarden waaronder in ongelieerde verhoudingen dergelijke transacties tot stand zouden zijn gekomen.

Sinds 1 januari 2002 is het arm’s length-beginsel gecodificeerd in artikel 8b Wet op de vennootschapsbelasting 1969:

“Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn

overeengekomen.”

Ingeval van een herstructurering van een multinationaal concern kunnen transacties plaatsvinden tussen de diverse concernonderdelen. Dergelijke intercompany-transacties en de voorwaarden waaronder deze tot stand komen, dienen in overeenstemming te zijn met het arm’s lengthbeginsel.

Het arm’s lengthbeginsel is nader uitgewerkt in de OECD-guidelines. Hierin is beschreven op welke wijze het beginsel moet worden uitgelegd. In juli 2010 is aan de OECD-guidelines een nieuw hoofdstuk IX toegevoegd met als titel ‘Transfer Pricing Aspects of Business

6 Restructurings’. Hoofdstuk IX van de OECD-guidelines is gewijd aan een uitleg van het arm’s lengthbeginsel ingeval internationale herstructureringen plaatsvinden.

1.1 Centrale vraag en subvragen

In dit verslag wil ik nader kijken naar de herstructurering van multinationale concerns. Meer in het bijzonder gaat het hierbij om een herstructurering waarbij de concernleiding besluit: - de productiehoeveelheid van een concernonderdeel te reduceren of stop te zetten; én - de productieorders te plaatsen bij een ander concernonderdeel.

In de literatuur wordt onder andere veel aandacht besteed aan een eventuele compensatie van het concernonderdeel waarvan de productiehoeveelheid wordt gereduceerd cq. stopgezet door het concernonderdeel dat de beslissing tot herstructureren neemt. Naarmate de

centralisatie binnen een concern toeneemt, nemen de beweegredenen van de liefhebbers voor een compensatie door de beslissers toe2_{. Om de theorie van deze groep te ijken aan het}

arm’s lengthbeginsel, beperk ik dit verslag tot de situatie waarin productieorders van fabrikanten, zijnde contract- of toll manufacturers3_{, in een gecentraliseerd bedrijfsmodel}

worden gereduceerd.

De centrale vraag luidt als volgt.

Indien een concern in het kader van een herstructurering het productievolume van een contract- of toll manufacturer vermindert, dient alsdan het betreffende

concernonderdeel op grond van het at arm’s lengthbeginsel te worden gecompenseerd door:

- andere concernonderdelen die mogelijk profijt hebben van de herstructurering; óf - het beslissende concernonderdeel?

Deze vraag zal ik onderzoeken door middel van een literatuuranalyse en door ijking aan de OECD-guidelines op basis van de volgende subvragen:

- Wat is een contract- of een toll manufacturer?

2 _{D. Rutges, E. Sporken, 2004, Het overhevelen van productie, R&D en dienstverleningsactiviteiten van}

Nederland door MNEs naar het buitenland, iedereen naar China?, Weekblad Fiscaal Recht, nummer 2004/102

7 - Hoe zijn de functies, activa en risico’s verdeeld inzake een contract- en of een toll

manufacturer?

- Voor welke tegenprestatie (“something of value”) dient het concernonderdeel waarvan het productievolume wordt gereduceerd mogelijk gecompenseerd te worden?

- Wanneer dient op grond van het arm’s lengthbeginsel een schadevergoeding te worden betaald aan de geherstructureerde concernonderdeel?

- Wat zijn de argumenten voor een compensatie door de beslissers van een herstructurering?

- Wat zijn de argumenten voor een compensatie door andere concernonderdelen?

Hetgeen hiervoor is beschreven, werk ik in de volgende hoofdstukken als volgt uit:

- Hoofdstuk 2: onderzoek naar de kenmerken van concerns, het ontstaan van concerns en de redenen tot herstructurering;

- Hoofdstuk 3: analyse van de verschillende soorten fabrikanten; - Hoofdstuk 4: beschrijving van hoofdstuk IX van de OECD-guidelines;

- Hoofdstuk 5: literatuuronderzoek naar de argumenten vóór en tegen een compensatie door de beslissers of andere concernonderdelen;

8

2

Het concern

Teneinde te kunnen beoordelen of een transactie binnen een concern at arm’s length plaatsvindt, is het van belang te weten wat de beweegredenen zijn voor de betreffende transactie. Pas dan kan worden beoordeeld of in een ongelieerde verhouding een dergelijke transactie onder dezelfde voorwaarden tot stand zou kunnen komen.

De beweegredenen van een concern om te herstructureren kunnen te maken hebben met diverse aspecten die ik hierna zal uitwerken:

- de ontstaansmotieven van multinationale ondernemingen (hierna: “MNO’s of MNO”); - de noodzaak tot herstructurering;

- de structuur en het bedrijfsmodel van een MNO; - de bevoegdheden binnen een concern.

De uitwerking is gericht op MNO’s met productieactiviteiten.

2.1 De ontstaans- en herstructureringsmotieven van MNO’s

De toenemende openheid van de economieën, technologische ontwikkelingen en bereikbaarheid van de buitenlandse markten geven de consument een grotere keuze uit verschillende aanbieders van producten. Daarnaast bieden deze omstandigheden kansen voor ondernemingen hun afzetmarkt te vergroten. De zogenoemde “markt” kan zich daardoor uitstrekken buiten de “thuismarkt”. Ondernemingen zijn steeds beter in staat om gebruik te maken van de voordelen die buitenlandse markten te bieden hebben. Door gebruik te maken van deze voordelen kunnen producten tegen lagere prijzen worden aangeboden. Hierdoor neemt de concurrentie tussen de diverse ondernemingen toe. Als gevolg hiervan zijn concerns genoodzaakt toe te treden tot buitenlandse markten om hun concurrentiepositie vast te kunnen houden.

De voordelen van de buitenlandse markten kunnen onder andere zijn gelegen in: - lagere (arbeid/productie) kosten;

- een grotere afzetmarkt;

- betere specialisatie en innovatieve ontwikkelingen; - lagere belastingen.

9 De diverse markten waarop een onderneming zich begeeft, kunnen dynamisch zijn. De

oorspronkelijke voordelen van een jurisdictie kunnen veranderen. Het ontstaan van en de behoefte tot herstructurering van concerns zijn beide een gevolg van de dynamische marktomstandigheden. Dezelfde dynamiek die ondernemingen in een bepaalde fase dwingt hun thuismarkt uit te breiden, kan na verloop van tijd zodanig veranderen dat deze

genoodzaakt zijn te herstructureren.

De volgende marktveranderingen kunnen onder andere MNO’s dwingen hun activiteiten te verplaatsten of stop te zetten:

- een wijziging van de vraag naar een product van een bepaald land naar een ander land.

- een wijziging in loonkosten kan ondernemers aantrekken en afstoten. Door de stijgende loonkosten in China brengen bijvoorbeeld steeds meer Amerikaanse bedrijven hun productieactiviteiten terug naar de Verenigde Staten4_.

- Een wijziging in het belastingklimaat van een land;

- De invoering of afschaffing van specifieke stimuleringsmaatregelen kan investeringen van ondernemingen aantrekken of afstoten.

De bovenstaande dynamische ontwikkelingen kunnen aanleiding zijn voor MNO’s veranderingen door te voeren in hun structuur c.q. activiteiten.

2.2 Concernstructuur

In de ontstaans- c.q. beginfase is een onderneming meestal klein en is haar structuur veelal eenvoudig. Er zijn slechts enkele primaire functies waarvoor medewerkers zijn aangesteld. In een industrieel bedrijf zijn dit bijvoorbeeld inkoop, productie en verkoop5_.

De organisatiestructuur van een beginnende onderneming zal vaak bescheiden zijn en mogelijkerwijs uit één of enkele vennootschappen bestaan.

4 _{F.Obbema, 2011, ‘Banen van China terug naar VS’, Volkskrant.nl, d.d. 8-10-2011}

5 _{D. Keuning, D.J. Eppink, 2004, Management & Organisatie theorie en toepassing, Groningen: Stenfert}

10 Bij kwantitatieve groei zal de structuur zich verder ontwikkelen. Primaire functies worden onderverdeeld: de productiefase naar bewerkingsfasen en de verkoopfase naar rayon of klantengroep. Op den duur worden ook ondersteunende functies ingebouwd7_.

Naarmate de onderneming groeit, wordt onderscheid aanbrengen in de structuur belangrijker om de onderneming goed te kunnen blijven besturen. Het onderscheid vindt over het

algemeen plaats op basis van volgende aspecten van de onderneming: - naar functies;

- naar soorten producten; - naar geografische gebieden; - naar de verschillende markten.

Bij bijvoorbeeld de functionele structurering in een eenvoudige industriële onderneming zal in beginsel een onderscheid naar de primaire functies worden aangebracht. In een complexere industriële onderneming kan naast de primaire functies ook onderscheid aangebracht worden in functies als Research en Development, Human Resources en Marketing.

De structuur kan tegelijkertijd naar meerdere van de hiervoor genoemde aspecten worden vormgegeven. Per aspect kan de oriëntatie in verschillende gradaties worden doorgevoerd.

De structurering hoeft niet gepaard te gaan met verspreiding van bevoegdheden. Dit hangt af van de mate van centralisatie en decentralisatie6_{. In de volgende paragraaf zal ik ingaan op de}

gecentraliseerde en gedecentraliseerde basisvormen die in de literatuur worden onderscheiden.

2.3 Bedrijfsmodellen

In de literatuur wordt onderscheid gemaakt tussen drie basisvormen van ondernemingsstructuren, ook wel bedrijfsmodellen genoemd7_:

1. de gecentraliseerde functionele vorm; 2. de gedecentraliseerde divisievorm;

3. de gedecentraliseerde projectmanagementvorm.

6 _{D. Keuning, D.J. Eppink, 2004, Management & Organisatie theorie en toepassing, Groningen: Stenfert}

Kroese, pag. 237

7 _{D. Keuning, D.J. Eppink, 2004, Management & Organisatie theorie en toepassing, Groningen: Stenfert}

11 Ad 1. In de gecentraliseerde functionele vorm staat de functionele binding voorop en

functionele deskundigheid wordt boven een product, geografische samenhang of een markt gesteld. De naar functie ingerichte concernonderdelen functioneren onder één topleiding. Beslissingen inzake de organisatiestrategie, omvangrijke investeringen, de

organisatiestructuur en de procesbeheersing zijn in beginsel voorbehouden aan de topleiding. Delegatie beperkt zich tot operationele taken en daarbij behorende

beslissingsbevoegdheden8_.

Ad 2. In de gedecentraliseerde divisievorm staat interne specialisatie voorop. Hierbij worden alle activiteiten die betrekking hebben op een eindproduct gegroepeerd tot zelfstandige verantwoordelijkheidsgebieden9_{. Elk van deze “gebieden” wordt toegewezen aan een}

divisiemanagement. Het divisiemanagement is in beginsel verantwoordelijk voor de

divisiestrategie, divisiestructuur en de operationele processen binnen zijn divisie. Hetgeen in de gecentraliseerde functionele vorm tot taak van de topleiding behoort vindt in de

gedecentraliseerde divisievorm plaats op divisieniveau. De topleiding richt zich op soortgelijke taken op concernniveau en bewaakt het prestatieniveau en het prestatievermogen van de divisies.

Ad 3. De gedecentraliseerde projectmanagementvorm staat “het project” voorop. Dit

bedrijfsmodel biedt meer flexibiliteit aan ondernemingen die op basis van opdrachten werken en waarvan het opdrachtenpakket vaak wijzigt. De activiteiten kunnen in twee groepen worden onderscheiden10_:

- De basisorganisatie: dit is het relatief permanente deel van de organisatie. In de basisorganisatie ligt de verantwoordelijkheid voor strategische planning, allocatie van middelen en acquisitie en onder leiding van een hiërarchische chef;

- De uitvoerende werkorganisatie: de opdrachten worden onder leiding van projectmanagers operationeel uitgevoerd.

8 _{D. Keuning, D.J. Eppink, 2004, Management & Organisatie theorie en toepassing, Groningen: Stenfert}

Kroese, pag. 253

9 _{D. Keuning, D.J. Eppink, 2004, Management & Organisatie theorie en toepassing, Groningen: Stenfert}

Kroese, pag. 256

10 _{D. Keuning, D.J. Eppink, 2004, Management & Organisatie theorie en toepassing, Groningen:}

12 De projectmanagers treden op als operationele chef onder leiding van de hiërarchische chef. Zodra een project is afgerond, keren de projectmanagers terug naar de basisorganisatie om weer ingezet te kunnen worden op andere projecten in de werkorganisatie. Derhalve heeft dit bedrijfsmodel heeft een werkorganisatiestructuur die snel van samenstelling kan veranderen.

De verantwoordelijkheden en bevoegdheden van divisiemanagers in de gedecentraliseerde divisievorm komen in de gedecentraliseerde projectmanagementvorm toe aan de

hiërarchische chef in de basisorganisatie. Deze staat tevens onder de topleiding van het concern die vergelijkbare taken en bevoegdheden heeft als de topleiding in een

gedecentraliseerde divisievorm.

2.3.1 Bedrijfsmodellen en transfer pricing

Teneinde een arm’s lengthbeloning vast te stellen voor een interne transactie, dienen in beginsel de kenmerken van de interne goederen en diensten in kaart te worden gebracht. Op basis van deze kenmerken kan een vergelijking worden gemaakt met zakelijke prijzen van vergelijkbare goederen en diensten die tussen ongelieerde ondernemingen tot stand komen. In de OESO-richtlijnen worden de volgende kenmerken van materiële goederen

onderscheiden: de fysieke eigenschappen, de kwaliteit, de betrouwbaarheid, de

beschikbaarheid en het aanbod. Als kenmerken van diensten worden daarnaast ook de aard en de omvang van de dienst genoemd. Met betrekking tot immateriële goederen wordt op de volgende aspecten gewezen: de transactievorm (bijvoorbeeld het verstrekken van licenties of verkoop), het type goederen (bijvoorbeeld patenten, handelsmerken of knowhow), de duur en omvang van de mogelijke bescherming en het verwachte voordeel dat het gebruik ervan oplevert11_.

In de praktijk blijkt een vergelijkbare derdenprijs moeilijk te vinden, omdat transacties met betrekking tot producten en diensten altijd wel op de één of andere manier van elkaar verschillen. Daarbij kan gedacht worden aan de verschillende merknamen, die ervoor zorgen dat goederen bijna nooit aan elkaar gelijk zijn.

11 _{J.T. van Egdom, 2011, Verrekenprijzen: de verdeling van de winst van een multinational, Deventer:}

13 Ook van Egdom geeft aan dat een vergelijkbare derdenprijs zelden beschikbaar is12_{. In dat}

geval wordt een vergelijking van winstmarges met die van onafhankelijke derden noodzakelijk om te beoordelen of de beloning die een concernonderdeel ontvangt, zakelijk is. Bij een dergelijke vergelijking is het van belang om het bedrijfsmodel van de betreffende

concernonderdelen in kaart te brengen. Pas als het bedrijfsmodel nader is bestudeerd, kan deze vergeleken worden met ongelieerde ondernemingen, om tot een arm’s length-beloning voor de diverse onderdelen te komen. Voor elke interne transactie dient het bedrijfsmodel van de betrokken concernonderdelen te worden geanalyseerd naar functie. Dit wordt de zogenaamde functionele analyse genoemd. Een functionele analyse beschrijft de volgende aspecten voor elk concernonderdeel dat met de onderzochte transactie te maken heeft12_:

• wat zijn de uitgeoefende activiteiten; • welke activa worden daarbij gebruikt; • welke risico’s worden daarbij gelopen.

In het volgende hoofdstuk zal ik ingaan op de primaire bedrijfsmodellen van de fabrikant. Gelet op de hoofdvraag zal ik in de volgende hoofdstukken enkel aandacht besteden aan de positie van de fabrikant binnen een concern.

12 _{J.T. van Egdom, 2011, Verrekenprijzen: de verdeling van de winst van een multinational, Deventer:}

14

3

De fabrikant

Produceren is het transformeren van grondstoffen tot eindproducten waarbij de producent waarde toevoegt aan het eindproduct. Het productieproces kan arbeids- of kapitaalintensief zijn en groot- of kleinschalig tot stand komen. Er kan sprake zijn van een geavanceerd productieproces dat met behulp van gespecialiseerde “know-how”, octrooien en ontwerpen wordt verwezenlijkt of van een eenvoudig en minder gespecialiseerd productieproces.

Een fabrikant kan in zijn productiefunctie in meer of mindere mate verantwoordelijk zijn voor het proces rondom de productie. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat het totale productieproces complex en geavanceerd is en de fabrikant alleen verantwoordelijk is voor de “kale”

productie. Een dergelijke fabrikant is niet verantwoordelijk voor de inkoop en kwaliteit van de grondstoffen, bezit geen of slechts beperkt intellectuele eigendomsrechten en loopt beperkt financiële risico’s. De mate waarin de fabrikant verantwoordelijk is voor het productieproces, is onder andere afhankelijk van mate van centralisatie en decentralisatie van het

bedrijfsmodel van het concern.

Voor transfer pricing doeleinden worden drie soorten fabrikanten onderscheiden: fully

fledged manufacturer, contract manufacturer en toll-manufacturer13_{. Het onderscheid tussen}

deze drie varianten is gelegen in de mate waarin de fabrikant verantwoordelijk is voor de functies, risico’s en gebruikte activa14_.

Het onderscheid is van belang om te bepalen welke beloning fabrikanten binnen een concern dienen te ontvangen voor hun werkzaamheden. Een klant betaalt een bepaalde prijs voor een product. Bij de verkoop van dit product wordt een bepaalde winstmarge gerealiseerd welke voor een deel moet worden toegerekend aan de fabrikant en deels aan andere

concernonderdelen. Welk deel van de winst de fabrikant krijgt toebedeeld, is afhankelijk van zijn positie binnen het concern. Het ligt bijvoorbeeld voor de hand om de fabrikant die, niet verantwoordelijk is voor de inkoop, niet de eigenaar is van de voorraden en derhalve minder

13 _{Par. 9.2 OECD-guidelines} 14 _{Par. 1.19-1.45 OECD-guidelines}

15 risico’s loopt ten aan zien van haar functies en activa een minder hoge beloning toe te kennen dan een fabrikant die dergelijke verantwoordelijkheden wel draagt15_.

In de volgende subparagrafen zal ik nader ingaan op de hiervoor genoemde fabrikanten waarin voor transfer pricing doeleinden een onderscheid wordt gemaakt.

3.1 De fully fledged manufacturer

Functies.

De fully fledged manufacturer kent een gedecentraliseerd bedrijfsmodel. De functies en activa die een fabrikant nodig heeft om als een zelfstandige ondernemer te fungeren, zijn

gedecentraliseerd in het concernonderdeel van de fully fledged manufacturer. Een fully fledged manufacturer is een profit center binnen het concern en wordt aangemerkt als een entrepreneur. Dat betekent dat in belangrijke mate autonoom een onderneming wordt gedreven en ondernemersrisico wordt gelopen. Zij is verantwoordelijk voor beslissingen inzake de aan haar afnemers in rekening te brengen prijs (intern, maar veelal ook extern). Tevens bepaalt zij zelfstandig de kostprijs van haar producten.

De fully fledged manufacturer vervult de rol van de principaal (een concernonderdeel dat in belangrijke mate invloed kan uitoefenen op de condities van de door hem aangegane transacties)16_{. De fully fledged manufacturer is derhalve verantwoordelijk en}

beslissingsbevoegd voor alle relevante elementen rondom het productieproces, zoals

strategische planning, inkoop, verkoop, kwaliteitscontrole, ontwerp, gebruik van waardevolle immateriële vaste activa, productieplanning, milieueisen, logistiek, afzet, etc.17

Activa

Een fully fledged manufacturer heeft alle activa die zij nodig heeft om te produceren in eigendom dan wel zij draagt zelfstandig de verplichtingen ten aanzien van deze activa (bijvoorbeeld in geval van huur of lease). Hierbij kan gedacht worden aan alle machines, gebouwen, voorraden, octrooien en merkrechten.

15 _{D. Nerudova, V. Solilova, 2009, Transfer Pricing and Business Restructurings: Streaming all the way,}

Hoofdstuk 2: Business Modelling for Tax and Transfer Pricing Purposes, IBFD

16 _{J.T. van Egdom, 2011, Verrekenprijzen: de verdeling van de winst van een multinational, Deventer:}

Kluwer, pag. 277

16 Risico’s

De fully fledged manufacturer draagt tevens zelfstandig alle risico’s die gepaard gaan met het ondernemen, zoals debiteurenrisico, voorraadrisico, investeringen, waardeverminderingen van activa, onderbezetting, afzetrisico, garantierisico, etc.

Beloning

Zoals hiervoor beschreven, dient de winstmarge van een verkocht eindproduct te worden verdeeld over de concernonderdelen die waarde hebben toegevoegd aan dat eindproduct. De fully fledged manufacturer dient at arm’s lenght te worden beloond voor de toegevoegde waarde die zij levert aan het eindproduct. Het zal echter moeilijk zijn om onafhankelijke producenten met vergelijkbare immateriële vaste activa te identificeren en de beloning van de fully fledged manufacturer hierop af te stemmen. Unieke en of zelfontwikkelde immateriële vaste activa kunnen moeilijk te identificeren of te vergelijken zijn. De fully fledged

manufacturer krijgt derhalve ter compensatie van haar activiteiten de restwinst van de winstmarge op de verkochte eindproducten toebedeeld, nadat een routinematige beloning aan de andere concernonderdelen - bijvoorbeeld een limited risk distributeur of een shared service center - is toegekend18_.

3.2 De contract manufacturer

Functies

De contract manufacturer is een cost center binnen het concern16_{. Cost centers zijn in de}

waardeketen verantwoordelijk voor het volgens vooraf vastgestelde standaarden zo efficiënt mogelijk uitvoeren van productie of diensten. De principaal stelt deze standaarden vast en stuurt de contract manufacturer aan op basis van een gegarandeerde volumeregeling en neemt de eindproducten af als deze gereed zijn.

De activiteiten van de contract manufacturer bestaan, met uitzondering van inkoop en voorraadbeheersing, louter uit het verwerken van de grondstoffen of halffabricaten tot eindproducten19_{. De contract manufacturer kent derhalve een gecentraliseerd bedrijfsmodel}

en opereert onder leiding en in opdracht van de principaal. Andere functies, activa en risico’s

18 _{D. Nerudova, V. Solilova, 2009, Transfer Pricing and Business Restructurings: Streaming all the way,}

Par. 2.1: Manufacturer, IBFD

17 zijn gecentraliseerd in het concernonderdeel van de principaal. De principaal is

verantwoordelijk voor de productieplanning, immateriële activa, kwaliteitscontrole, afzet, etc.

Het bedrijfsmodel van de contract manufacturer wordt vaak ingezet in de farmaceutische industrie, de chemische industrie en de kleding industrie. Ter verduidelijking dient het volgende voorbeeld:

“De principaal plaatst een order van 3.000 dezelfde jurken in verschillende maten bij de contract manufacturer. De principaal heeft het ontwerp ontwikkeld en levert deze aan bij de contract manufacturer. De contract manufacturer is verantwoordelijk voor inkoop van de stof die de principaal vereist voor de jurken. De contract manufacturer produceert de jurken op basis van de specificaties die de principaal bij haar order aangeeft. De principaal zorgt verder voor de productieplanning, transport, kwaliteitscontrole, marketing en verkoop van de jurken18_.”

Ten aanzien van de hiervoor beschreven transactie is de contract manufacturer verantwoordelijk voor:

- inkoop van de stof (voorraad grondstof); - voorraadbeheersing van de stof;

- voorraadbeheersing van het eindproduct - totdat deze wordt afgenomen door de principaal; en

- de productie.

Activa

De contract manufacturer koopt zelfstandig haar grondstoffen in. Verder is zij eigenaar van de grondstoffen en halffabrikaten en het eindproduct, totdat deze worden afgenomen door het principaal.

In veel gevallen is de contract manufacturer eigenaar van cq. gaat zij de verplichtingen aan ten aanzien van de materiële vaste activa die zij gedurende haar productieprijs gebruikt. Verder is de contract manufacturer eigenaar van de productie-“know how”. Verder is de contract manufacturer eigenaar van de productie-“know how”. Dit zijn immateriële vaste activa die de fabrikant gedurende haar productieproces heeft ontwikkeld om bijvoorbeeld

18 efficiënter te kunnen produceren. Een voorbeeld hiervan is de ontwikkeling van systeem waarbij de ploegendiensten zodanig worden ingericht dat de arbeidsproductiviteit toeneemt. De principaal is echter eigenaar van product-“know how”. Dat zijn immateriële vaste activa gerelateerd aan het product dat geproduceerd wordt. Zoals ontwerp, samenstelling en merk van het product20_.

Risico’s

De functies en activa van de contract manufacturer zijn beperkter dan die van een fully fledged manufacturer. Risico’s die samenhangen met de functies en activa van de contract manufacturer zijn hierdoor beperkter. De contract manufacturer loopt echter wel risico’s ten aanzien van specifieke activa en activiteiten:

- De contract manufacturer loopt bijvoorbeeld slijtagerisico’s ten aanzien van haar machines en is zelf verantwoordelijk voor verrichten van onderhoud hieraan;

- Indien de manufacturer niet in staat is efficiënt te produceren waardoor de kostprijs van het product stijgt, kan zij het excedent niet verhalen op de principaal. Dit zou in

ongelieerde verhoudingen namelijk ook niet mogelijk zijn. Het risico dat de contract manufacturer hiermee loopt, is voor haar eigen rekening.

Beloning

Zoals blijkt uit het vorenstaande, is de toegevoegde waarde van de contract manufacturer in de totale waardeketen van het concern minder groot dan een die van een fully fledged manufacturer. De reden hiervan is dat zij minder functies uitoefent, minder activa bezit en beheert en minder risico draagt21. Vanwege de routinematige functies en lage risico’s van de contract manufacturer krijgt deze als beloning een routinematige winst toebedeeld op basis van de costplus-methode.

3.3 De toll manufacturer

Functies

De toll manufacturer is een gecentraliseerd bedrijfsmodel en een cost center. Voor wat betreft haar functies en verantwoordelijkheden toont zij veel gelijkenis met een contract manufacturer.

20 _{S.K. Bilaney, 2014, Supply Chain Management Using Alternative Manufacturing Models, IBFD} 21 _{D. Nerudova, V. Solilova, 2009, Transfer Pricing and Business Restructurings: Streaming all the way,}

19 Activa

Het verschil met een contract manufacturer spits zich toe op de verantwoordelijkheden en risico’s rondom de inkoop van grondstoffen en de eigendom van de voorraadproducten. De contract manufacturer is verantwoordelijk voor de inkoop van grondstoffen en halffabricaten. Verder is zij gedurende het productieproces de eigenaar van de voorraden. Derhalve draagt zij een voorraadrisico. De toll manufacturer is niet verantwoordelijk voor inkoop en geen eigenaar van het voorraad tijdens het productieproces. Derhalve draagt de toll manufacturer geen risico’s ten aanzien van de voorraad. Verder verschilt de toll manufacturer inzake haar materiële en immateriële vast activa niet van de contract manufacturer.

Beloning

Door haar beperkte functies, activa en risico’s is de toegevoegde waarde van de toll

manufacturer - net als een contract manufacturer - aan het eindproduct minder groot dan een die van een fully fledged manufacturer. In het geval van de toll manufacturer wordt, zolang het contract loopt, deels voor rekening en risico van de principaal geproduceerd22_{. Vanwege}

de routinematige functie van de toll manufacturer krijgt deze, net als de contract manufacturer, als beloning een routinematige winst toebedeeld op basis van de costplus-methode.

Echter, een toll manufacturer heeft minder kosten dan een toll manufacturer, omdat zijn geen inkoopwerkzaamheden verricht en geen voorraad houdt. Derhalve is de basis voor de mark-up lager dan in geval van een contract manufacturer. De beloning die een toll manufacturer ontvangt, is daarom in absolute zin lager dan die van een contract manufacturer.

Het onderscheid tussen de besproken fabrikanten en de beloningen die zij ontvangen, kan schematisch als volgt worden aangegeven23:

22 _{D. Nerudova, V. Solilova, 2009, Transfer Pricing and Business Restructurings: Streaming all the way,}

Par. 2.1: Manufacturer, IBFD

23 _{D. Nerudova, V. Solilova, 2009, Transfer Pricing and Business Restructurings: Streaming all the way,}

21

4

Herstructureren en een at arm’s

lenght-compensatie

In hoofdstuk 1 heb ik beschreven welke omstandigheden ondernemingen ertoe kunnen bewegen veranderingen door te voeren in hun bedrijfsvoering. Dit kan leiden tot een herstructurering van een concern waarbij de in het vorige hoofdstuk beschreven

bedrijfsmodellen worden ingevoerd c.q. gewijzigd. Deze herstructureringen kunnen gepaard gaan met verplaatsing van functies, activa en risico’s van de fabrikanten.

Belastingautoriteiten zijn vaak kritisch wat betreft herstructureringen, omdat de MNO’s vaak voordelen behalen door de herstructurering, terwijl de herstructurering voor de schatkist van eigen land een nadeel betekent24. Zo kan gedacht worden aan een concern dat ervoor kiest haar fabriek te sluiten en de productie uit te besteden waardoor zij in staat is haar

productiekosten te verlagen en hiermee op concernniveau een voordeel te behalen.

Iedere transactie en de voorwaarden waaronder deze tussen gelieerde ondernemingen tot stand komt, dienen at arm’s length te zijn. Dit geldt derhalve ook voor transacties en

voorwaarden die het gevolg zijn van een herstructurering. Een concern zal met betrekking tot de transacties die tot stand komen, het belang van het concern als geheel voor ogen hebben. Een economisch voordeel voor het concern als geheel hoeft echter nog niet direct een economisch voordeel voor alle afzonderlijke groepsonderdelen te betekenen. Het

concernbelang gaat vaak boven het individuele belang van de groepsvennootschap. Vanwege de aandeelhoudersrelatie kan een groepsvennootschap er dan ook toe bewogen worden mee te werken aan een herstructurering25_{. De betrokken partijen dienen in een dergelijk geval}

gecompenseerd te worden, indien zij in een ongelieerde verhouding eveneens een compensatie zouden kunnen bedingen.

Dat wil echter niet zeggen dat vanwege de aandeelhoudersrelatie bij een herstructurering een compensatie altijd op haar plaats is. In bepaalde gevallen zijn de beslissingen van de

concernleiding namelijk niet anders dan de beslissing die het concernonderdeel als onafhankelijke derde zou nemen.

24 _{J. Schwarz, 2009, Transfer Pricing and Business Restructurings: Streaming all the way, Hoofdstuk 3:}

Business Restructurings, IBFD

25 _{J.T. van Egdom, 2011, Verrekenprijzen: de verdeling van de winst van een multinational, Deventer:}

22 In juli 2010 is hoofdstuk IX toegevoegd aan de OECD-guidelines met als titel ‘Transfer Pricing Aspects of Business Restructurings’. Dit hoofdstuk is het resultaat van een jarenlange

discussie die binnen de OECD is gevoerd inzake de toenemende herstructureringen binnen MNO’s en de discussie over de fiscale gevolgen daarvan26_{. In dit hoofdstuk zal ik, voor zover}

voor dit verslag van belang, ingaan op hoofdstuk IX van de OECD-guidelines.

4.1 OECD: “Business Restructurings”

De OECD definieert herstructureringen als grensoverschrijdende herplaatsingen van functies, activa en risico’s door een multinationale onderneming27_{. Er kunnen daarbij activa, zoals}

(im)materiele eigendomsrechten overgaan naar een ander concernonderdeel, maar het kan ook gaan om de stopzetting of heronderhandeling van bestaande overeenkomsten.

De herstructureringen die in hoofdstuk IX van de OECD-guidelines worden onderscheiden zijn28_:

 Overdrachten van immateriële eigendomsrechten naar een centrale entiteit binnen de groep.

 De wijziging van ‘fully fledged’ distributeurs in ‘limited-risk distributeurs’ of commissionairs, ten behoeve van een buitenlandse gelieerde onderneming die als principaal gaat opereren.

 Wijziging van ‘fully fledged’ manufactures in ‘contract-manufacturers’ of ‘toll manufacturers’ ten behoeve van een buitenlandse gelieerde onderneming die als principaal gaat opereren.

In hoofdstuk IX van de OECD-guidelines wordt de zienswijze van de OECD met betrekking tot herstructureringen op basis van de volgende deelgebieden uiteengezet:

a. Speciale overwegingen met betrekking tot risico’s. b. De arm’s-lengthcompensatie voor de herstructurering. c. De beloning van transacties na de herstructurering. d. Erkenning van de actuele transacties.

26 _{J.T. van Egdom, 2011, Verrekenprijzen: de verdeling van de winst van een multinational, Deventer:}

Kluwer, pag. 181

27 _{Par. 9.1 OECD-guidelines} 28 _{Par. 9.2 OECD-guidelines}

23 Ad a. De risicoverdeling tussen concernonderdelen dient ten alle tijden in overeenstemming te zijn met het arm’s lenght-beginsel. Dit wil zeggen dat ten aanzien van een risicoallocatie beoordeeld moet worden of deze in ongelieerde verhoudingen tevens tot stand zou kunnen komen.

Herstructureringen gaan vaak gepaard met het verschuiven van risico’s tussen

concernonderdelen. Een willekeurige risicoverdeling kan in strijd zijn met het arm’s lenght-beginsel. In de volgende subparagraaf zal ik nader ingaan op de opvattingen van de OECD inzake een herverdeling van risico’s ten gevolge van herstructureringen.

Ad b. In hoofdstuk IX van de OECD-guidelines is uiteengezet wanneer en waarvoor betrokken concernonderdelen eventueel gecompenseerd moeten worden ten gevolge van

herstructureringen. In subparagraaf 4.3 zal ik hier nader op ingaan.

Ad c./d. “De beloning van transacties na de herstructurering” en “Erkenning van de actuele transacties” vallen buiten de kaders van dit verslag en zullen onbesproken blijven.

4.2 De allocatie van risico

Herstructureringen gaan vaak gepaard met het verschuiven van risico’s tussen

concernonderdelen. Een voorbeeld hiervan is de wijziging van de functie van een fully fledged manufacturer naar een contract manufacturer. Bij een dergelijke wijziging zullen bepaalde risico’s verschuiven van de fabrikant naar de principaal. Een wijziging in het risicoprofiel van een concernonderdeel heeft direct invloed op de te verwachten arm’s length-beloning.29 _De

partij aan wie risico’s worden gealloceerd, zal kosten dragen met betrekking tot het beheersen en/of het verzekeren van die risico’s (bijvoorbeeld incassokosten inzake het debiteurenrisico). Tevens zal zij kosten dragen die het gevolg kunnen zijn van de risico’s die zij draagt (bijvoorbeeld een afboeking op de post debiteuren). Daarnaast zal de partij die risico’s draagt doorgaans ook een hogere beloning voor haar activiteiten mogen verwachten. Daarentegen mag een partij - binnen een transactie - met lage risico’s een beperktere en vaak stabielere beloning verwachten30_.

29 _{Par. 9.10 OECD-guidelines}

30 _{J.T. van Egdom, 2011, Verrekenprijzen: de verdeling van de winst van een multinational, Deventer:}

24 In dit verband is het van belang op te merken dat bij het bepalen van de verrekenprijsmethode de aard van de functie de keuze van de methode beïnvloedt en niet de risico’sdie worden gedragen.. Zo zal indien een concernonderdeel verantwoordelijk is voor de verkoop en distributie, het in veel gevallen voor de hand liggen dat hij wordt beloond met een

omzetgerelateerde beloning (resale-pricemethode). Bij de uitoefening van de functie zullen diverse risico’s worden gelopen. Hierbij kan worden gedacht aan markt-, voorraad-,

debiteuren- en valutarisico’s. Indien, om wat voor reden dan ook, één of meer van deze risico’s worden verplaatst naar een ander concernonderdeel, betekent dat niet dat de beloningsvorm moet worden gewijzigd in een kostengerelateerde beloning

(cost-plusmethode). Mogelijk wordt de omzetgerelateerde beloning lager, omdat er minder risico’s gelopen worden. Echter, zolang de aard van de activiteiten niet verandert zal de

verrekenprijsmethode in principe dezelfde blijven31_.

Het startpunt bij de beoordeling van de risicoallocatie is de wijze waarop partijen de verdeling van de risico’s geregeld hebben32_{. Dit kan geregeld zijn door middel van contracten of andere}

schriftelijke vastleggingen. Bij het ontbreken van een schriftelijke regeling dient naar de feitelijke werkwijze van de partijen te worden gekeken. Indien schriftelijke afspraken aanwezig zijn, zal beoordeeld moeten worden of partijen ook daadwerkelijk conform de afspraken handelen33_.

Indien een vergelijkbare risicoverdeling gevonden kan worden tussen ongelieerde partijen, kan in beginsel een arm’s lengthprijs worden bepaald. Wanneer geen vergelijkbare

“comparables” kunnen worden gevonden, moet de vraag gesteld worden of ongelieerde partijen een dergelijke risicoverhouding zouden zijn overeengekomen. Bij beoordeling of een risicoverdeling at arm’s length beschouwd kan worden, adviseert de OECD de volgende vragen in acht te nemen.

- welke partij kan de risico’s het beste beheersen? (“control”)34

- welke partij kan de eventueel nadelige gevolgen financieel het beste opvangen? (“financial capacity”)35

31 _{J.T. van Egdom, 2011, Verrekenprijzen: de verdeling van de winst van een multinational, Deventer:}

Kluwer, pag. 45

32 _{Par. 9.11 en 9.12 OECD-guidelines} 33 _{Par. 1.48 en 1.53 OECD-guidelines} 34 _{Par. 9.22-9.28 OECD-guidelines}

25

“Control”

In paragraaf 9.22 van de OECD-guidelines wordt opgemerkt, dat “control” over het risico een relevante factor is om te beoordelen of een dergelijke risicoverdeling in ongelieerde

verhoudingen tot stand zou kunnen komen. Indien in ongelieerde verhoudingen een partij geen invloed kan uitoefenen op haar risico’s, zal zijn niet bereid zijn deze te dragen. In een dergelijk geval kan het arm’s length-karakter van de risicoverdeling in twijfel worden getrokken. Zo zal het verplaatsten van debiteurenrisico’s naar een vennootschap met als functie debiteurenbeheer geen verbazing wekken. Toekenning van beloning en risico aan een partij die op geen enkele wijze zich bezig houdt met en daarmee invloed kan uitoefenen op de openstaande posten is niet zakelijk en kan niet als at arm’s length worden beschouwd. Vanuit bedrijfseconomische oogpunt is het vanzelfsprekend dat de partij die de risico’s kan

beheersen, ook dit risico draagt. Echter, deze veronderstelling behoeft enige nuancering. In bepaalde gevallen is het niet ongewoon dat een partij een risico draagt, terwijl een andere partij de control hierover heeft. Indien bijvoorbeeld een bepaald vermogen wordt belegd bij de bank, heeft de bank de controle over het vermogen terwijl de beleggende partij het risico loopt. Iedere situatie dient derhalve op haar eigen merites te worden beoordeeld.

“Financial capacity”

Bij het ontbreken van financiële capaciteit om de gevolgen van het risico te dragen, mag getwijfeld worden of de gekozen verdeling van risico’s in een ongelieerde verhouding tot stand zou zijn gekomen. Van Egdom is van mening dat bij het ontbreken van een financiële buffer om de gevolgen van het risico te dragen getwijfeld mag worden of ongelieerde partijen in die situatie een dergelijke risicoallocatie tot stand zouden laten komen. Indien

verondersteld kan worden dat op het moment dat de gevolgen van een risico zich voordoen een andere partij binnen het concern financieel bijstand moet verlenen, is het zeer de vraag of de risicoallocatie wel at arm’s length is36_.

4.3 De arm’s lengthcompensatie voor de herstructurering

Bij een herstructurering kan sprake zijn van “iets van waarde” dat in eigendom c.q.

beschikbaarheid overgaat naar een ander concernonderdeel of andere concernonderdelen. Er

35 _{Par. 9.29-9.32 OECD-guidelines}

36 _{J.T. van Egdom, 2011, Verrekenprijzen: de verdeling van de winst van een multinational, Deventer:}

26 kan echter ook sprake zijn van een wijziging in de uitvoering van bepaalde activiteiten. Tevens kunnen bepaalde activiteiten worden stopgezet. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen bij

productieorders en productiecontracten. De voorwaarden waaronder productieorders bij een gelieerde producent worden geplaatst, dienen at arm’s lenght te zijn. Indien deze

voorwaarden wijzigen - bijvoorbeeld doordat productieorders vroegtijdig stop worden gezet- dienen de gevolgen van een dergelijke wijziging voor de betrokken concernonderdelen eveneens at arm’s length te zijn.

Bij het beoordelen of interne transacties die bij herstructureringen tot stand komen at arm’s length zijn, is het volgens paragraaf 9.52 van de OECD-guidelines van belang de volgende elementen te bestuderen:

A. de functies, activa en risico’s vóór en na de herstructurering;

B. de economische redenen van de herstructurering en daarbij verwachte voordelen voor de partijen;

C. de mogelijke alternatieve opties voor de betrokken partijen.

In de volgende paragraaf zal ik nader ingaan op punt A. De punten B en C houden naar mijn mening nauw verband met elkaar. Het concern herstructureert om voordelen te behalen of te behouden op concernniveau. Een gunstige herstructurering op concernniveau hoeft echter niet voor de afzonderlijke concernonderdelen voordelen op te leveren. Om te bepalen of een herstructurering voor afzonderlijke concernonderdelen economisch rationeel is, dienen de opties van deze concernonderdelen in kaart te worden gebracht. De punten B en C zal ik in paragraaf 4.3.2. derhalve in samenhang nader toelichten.

4.3.1 De functies, activa en risico’s vóór en na de herstructurering

In paragraaf 9.53 tot en met 9.56 van de OECD-guidelines wordt aandacht besteed aan het identificeren van de transacties die ten gevolge van een herstructurering tot stand komen. Slechts indien de transacties - ten gevolge van de herstructurering - in kaart worden

gebracht, kan een eventuele compensatie hiervoor worden vastgesteld. De transacties dienen in kaart te worden gebracht door middel van een analyse van de functies, activa en risico’s van de betrokken concernonderdelen vóór en na de herstructurering. Met deze analyse

27 worden de transacties (en veranderingen) ten gevolge van de herstructurering in kaart gebracht37_.

Verder dient te worden beoordeeld of de interne transacties (en voorwaarden waaronder deze tot stand komen) met betreffende concernonderdelen vóór de herstructurering at arm’s length zijn. Indien dat niet het geval is, dient een arm’s length-situatie wel als uitgangspunt te worden genomen38_{. In paragraaf 9.54 van de OECD-guidelines wordt ter verduidelijking het} volgende voorbeeld gegeven: “ten tijde van de herstructurering is het mogelijk dat het betreffende concernonderdeel bepaalde korte termijn contracten heeft afgesloten met andere concernonderdelen. Echter, deze contracten zouden in ongelieerde verhoudingen niet voor een korte termijn overeen zijn gekomen of het contract loopt in werkelijkheid veel langer dan contractueel is vastgelegd. Bij wijziging van dergelijke contracten dient het uitgangspunt, hetgeen in ongelieerde verhoudingen overeen zou zijn gekomen en de rechten en plichten die daaraan ontleend kunnen worden, te zijn.”

4.3.2 De economische redenen, en daarbij verwachte voordelen en de

opties van de partijen

In paragrafen 9.57 en 9.58 van de OECD-guidelines wordt stilgestaan bij de economische redenen en voordelen van herstructureringen. In paragraaf 9.57 van de OECD-guidelines wordt erkend dat door de globalisatie van de economie de concurrentie tussen

ondernemingen toeneemt. Hierdoor wordt het noodzakelijk voor ondernemingen efficiënter en tegen lagere kosten te ondernemen. Als een van de belangrijkste besparingsmiddelen wordt het beter benutten van synergie- en schaalvoordelen genoemd. Om dit te kunnen bereiken, kan, zoals ik reeds in hoofdstuk 1 heb beschreven, een onderneming gedwongen worden haar structuur te herzien en waar nodig te herstructureren.

De concernonderdelen die de beslissing tot herstructurering nemen, wordt in paragraaf 9.57 van de OECD-guidelines geadviseerd de redenen voor de structurering en de voordelen dat wordt verwacht te behalen te documenteren en daarbij aandacht te besteden aan de economische betekenis voor de verschillende afzonderlijke partijen. Dit zal de betrokken belastingautoriteiten beter inzicht verschaffen in de redenen van de herstructurering en economische betekenis voor de verschillende afzonderlijke partijen.

37 _{Par. 9.54 OECD-guidelines} 38 _{Par. 9.54 – 9.56 OECD-guidelines}

28 In paragraaf 9.58 van de OECD-guidelines wordt verder opgemerkt dat een herstructurering niet altijd hoeft te resulteren in een hogere winst voor het concern als geheel. De

herstructurering kan ook worden doorgevoerd om de winst op peil te houden en niet zozeer om de winst te verhogen.

De redenen en de bedrijfseconomische betekenis van herstructureringen voor de betrokken concernonderdelen zijn mijns inziens ook van belang bij het in kaart brengen van de opties van de betrokken concernonderdelen. De kern van het arm’s lenght-beginsel is handelen in gelieerde verhoudingen zoals partijen in ongelieerde verhoudingen handelen. Mijn inziens verwijst het bedrijfseconomische aspect van het arm’s lenght-beginsel indirect naar de handelingstheorieen de rationele keuzetheorie.

“De handelingstheorie is een filosofische beschrijving van gedrag. De theorie baseert zich op de gevolgen van een wisselwerking tussen individu en een situatie. Onder de gegeven

omstandigheden kiezen de individuen welke overtuigingen het meest overeenkomen met hun verlangens. De keuzes die individuen maken kunnen gebaseerd zijn op verschillende

mogelijkheden, zoals rationaliteit, moraliteit en egoïsme”39_.

Binnen de handelingstheorie zijn er verschillende substromingen. De meest voorkomende stroming is “de rationele keuzetheorie”:

“De rationele-keuzetheorie is hoofdzakelijk een stroming binnen de economie, die het

handelen van mensen beschrijft. Deze theorie gaat ervan uit dat mensen hun keuzes baseren op rationeel denken. Hierbij wordt een afweging gemaakt tussen een aantal

keuzemogelijkheden. De uiteindelijke keuze is gebaseerd op een rationele, logische afweging van de verschillende opties, waarbij het maximaal haalbare voor het individu centraal staat. Het individu kiest dus wat voor zichzelf de gunstigste optie is”40_.

In de economische wetenschap wordt een beslissing rationeel genoemd, indien deze in een bepaalde zin optimaal is. Om te beoordelen of een beslissing optimaal is, is het van belang om de achterliggende gedachte en de mogelijke opties te bestuderen.

39 _{Handelingstheorie, (nl.wikipedia.org)} 40 _{Keuzetheorie, (nl.wikipedia.org)}

29 Voor het arm’s length-karakter van de herstructurering is het van belang te beoordelen of de herstructurering economisch rationeel is voor het betrokken concernonderdelen. In

ongelieerde verhoudingen zou een herstructurering die economisch niet rationeel is namelijk niet tot stand komen. Om te beoordelen of de herstructurering economisch rationeel is voor een betrokken concernonderdeel, dienen de economische redenen en de bedrijfseconomische gevolgen van de herstructurering in kaart te worden gebracht. Een beslissing tot

herstructureren ontstaat niet uit het niets. Het is een weloverwogen beslissing, genomen door het bestuur van het concern. De redenen van deze beslissing dienen in kaart te worden gebracht.

Een economisch voordeel voor het concern als geheel hoeft nog niet direct een economisch voordeel voor alle afzonderlijke partijen te betekenen. Vanwege de aandeelhoudersrelatie kan een groepsvennootschap gedwongen worden om toch mee te werken aan de

herstructurering. In dat geval dient er wel aandacht te zijn voor de vraag of de groepsvennootschap op een zakelijke wijze wordt gecompenseerd. Indien een

herstructurering commercieel rationeel is voor de groep als geheel, mag verwacht worden dat voor ieder van de participanten in de herstructurering een arm’s-lengthbeloning na de

herstructureringen een compensatie voor de herstructurering zelf beschikbaar is, zodat het voor elke participerende groepsvennootschap een arm’s-lengthuitkomst kan hebben41_.

In een ongelieerde verhouding zullen de partijen slechts overgaan tot wijzigen van hun activiteiten indien alternatieve mogelijkheden niet gunstiger zijn42_{. Een ongelieerde partij zal}

natuurlijkerwijs immer nagaan wat haar opties zijn voordat deze beslist tot wijzigen van haar activiteiten.

Indien een herstructurering plaatsvindt ten behoeve van het concernbelang als geheel, moet worden beoordeeld of de betrokken concernonderdelen in een ongelieerde verhouding betere opties zouden hebben gehad. Wanneer de betrokken concernonderdelen een meer gunstige optie zouden hebben in ongelieerde verhoudingen dan de uitkomst van de herstructurering, dient het betreffende concernonderdeel gecompenseerd te worden tot deze beste optie. In

41 _{J.T. van Egdom, 2011, Verrekenprijzen: de verdeling van de winst van een multinational, Deventer:}

Kluwer, pag. 188

30 bepaalde gevallen zijn de beslissingen van de concernleiding niet anders dan de beslissing die het concernonderdeel als onafhankelijke derde zou moeten nemen. Hieronder beschrijf ik een voorbeeld ter verduidelijking:

Een concern heeft twee fabrieken die hetzelfde product produceren. Ten behoeve van de geografische spreiding is ervoor gekozen dichter bij de vraagmarkt te produceren, omdat vervoerskosten anders te hoog zijn voor het concern om deze vraagmarkten te bedienen. Fabriek 1 is gelegen in Land A en fabriek 2 in land B. In land A is de vraag naar het product sterk gedaald. Het concern ziet geen mogelijkheden in het produceren van een ander product in land A. In land B is de vraag naar het product toegenomen. De concernleiding kiest ervoor fabriek 1 te sluiten en haar financiële middelen bij fabriek 2 te benutten en bij deze fabriek grotere orders te plaatsen. De vraag is of fabriek 1 als ongelieerde onderneming een betere optie had gehad dan sluiten.

Als fabriek 1 een onafhankelijke onderneming is, zal zij beoordelen welke opties zij heeft. Fabriek 1 zou als onafhankelijke onderneming de volgende opties kunnen bezien:

a. Een ander product produceren; b. De fabriek verkopen;

c. Verliesgevend blijven produceren; d. Haar activiteiten staken.

In paragraaf 9.59 van de OECD-guidelines wordt erkend dat bij de beoordeling of interne transacties die bij herstructureringen tot stand komen alleen realistische mogelijkheden in acht moeten worden genomen. De verliesgevendheid van de activiteiten van fabriek 1 is voor haar een reden haar opties te bezien. Optie a. is een ander product produceren. Het

overstappen op productie van een ander product is alleen een realistische mogelijkheid indien het betreffende concernonderdeel:

-

nieuwe afnemer(s) kan vinden;

-

de financiële middelen bezit om in nieuwe benodigde productiecapaciteit te kunnen investeren.

Fabriek 1 zal - door haar verliesgevendheid - financieel zeer waarschijnlijk niet in staat zijn in nieuwe productiecapaciteit te investeren. Tevens heeft het concern waar zij onderdeel van uitmaakt in de marktomstandigheden aanleiding gezien haar productiecapaciteit te

31 rationaliseren. Het is hoogstwaarschijnlijk – gelet op deze marktomstandigheden - niet realistisch voor fabriek 1 nieuwe afnemers te vinden43_{. Derhalve is optie a. geen realistische}

optie.

Gelet op de marktomstandigheden is optie b. – de fabriek verkopen – tevens geen realistische optie44_{. Zo al de een potentiële koper (waarschijnlijk) weinig voordelen te behalen zien in het}

produceren van het product waar de vraag naar is gedaald.

Optie c. - verliesgevend blijven produceren - is economisch niet rationeel en derhalve ook geen realistische optie.

In een dergelijk geval is het concernbelang met betrekking tot fabriek 1 niet anders dan het belang van fabriek 1 zelf. Door voor optie d. te ‘kiezen’ (zeer waarschijnlijk heeft zij geen andere optie) en haar activiteiten te staken, kan zij namelijk toekomstige verliezen voorkomen.

In de volgende subparagrafen zal ik nader ingaan op de vraag “waarvoor” eventueel een compensatie dient plaats te vinden.

4.4 De compensatie

Voor het toekennen van een vergoeding moet de herstructurering gepaard gaan met: - een beëindiging of herziening van de bestaande voorwaarden, waarbij in vergelijkbare omstandigheden ongelieerde partijen gecompenseerd zouden worden, dan wel op grond van wettelijke bepalingen een compensatie zouden kunnen afdwingen; of

- de overdracht van waardevolle rechten of andere activa (“something of value”).

4.4.1 Schadevergoeding

Indien er sprake is van beëindiging of herziening van de bestaande voorwaarden, maar niets in waarde overgaat, dient te worden beoordeeld of er in ongelieerde verhoudingen een schadevergoeding zou kunnen worden toegekend45_.

43 _{H.A. Vollebregt, 2003, Loser takes all: goodwill bij sluiting, Maandblad Belastingbeschouwingen,}

nummer 12/383

44 _{H.A. Vollebregt, 2003, Loser takes all: goodwill bij sluiting, Maandblad Belastingbeschouwingen,}

32 In paragraaf 9.103 van de OECD-guidelines wordt erkend, dat het in ongelieerde

verhoudingen niet vreemd is contracten eenzijdig te verbreken. Niet in alle gevallen dient in dergelijke gevallen op wettelijke gronden een compensatie te worden verleend. Het kan voorkomen dat een afnemer het contract met haar leverancier verbreekt en haar producten afneemt van een andere partij. Dit zal in de regel het geval zijn indien contractbreuk voor de betreffende partij de beste optie is. Als het behoud van het contract de beste optie van de afnemer zou zijn, zou het niet rationeel zijn over te gaan tot verbreking van het contract.

In paragraaf 9.105 van de OECD-guidelines wordt opgemerkt dat in gelieerde verhoudingen niet altijd contracten worden afgesloten waarin de afspraken tussen partijen zijn vastgelegd. Indien geen contracten zijn afgesloten, dient te worden beoordeeld hoe dergelijke transacties (en de voorwaarden waaronder deze tot stand komen) in ongelieerde verhoudingen

vastgelegd zouden worden46_{. Indien contracten zijn overeengekomen, waarbij grote}

investeringen gedaan moeten worden, is het logisch om als leverancier clausules en voorwaarden in het contract op te nemen, die bij vervroegde beëindiging door de afnemer leiden tot een schadevergoeding. De investerende partij zal immers niet het risico willen dragen van een vroegtijdig eenzijdige beëindiging. Het is denkbaar dat in ongelieerde

verhoudingen weinig ondernemers bereid zijn om te investeren, als deze een risico lopen voor een eenzijdige contractbreuk en deze zelf niet kunnen beïnvloeden47_{. Er dient derhalve te}

worden beoordeeld of in ongelieerde verhoudingen bij soortgelijke contractuele relaties het vanzelfsprekend is clausules en voorwaarden op te nemen, die kunnen leiden tot een schadevergoeding.

Verder dient aandacht te worden besteed aan de marktomstandigheden en de marktposities van de betrokken partijen. Indien een afnemer haar orders in een markt kan plaatsten waarin een groot aanbod is van verschillende leveranciers, kan het zo zijn dat de leveranciers

45 _{J.T. van Egdom, 2011, Verrekenprijzen: de verdeling van de winst van een multinational, Deventer:}

Kluwer, pag. 191

46 _{Par. 9.105 OECD-guidelines}

47 _{J.T. van Egdom, 2011, Verrekenprijzen: de verdeling van de winst van een multinational, Deventer:}

33 vanwege hun slechte positie in de markt het risico van vroegtijdige contractbreuk voor lief nemen48_.

Volgens Van Egdom49 _{is het tevens van belang na te gaan of in het herstructurerende land}

wetten of jurisprudentie bestaan inzake schadevergoedingen bij beëindiging van contractuele relaties. Ik ben het met hem eens dat het logisch is dat in ongelieerde verhoudingen van dergelijke wetten gebruik gemaakt zal worden. Indien dergelijke wetten of jurisprudentie bestaan, zal door de afnemer een arm’s length-vergoeding betaald moet worden bij

schadeplichtige beëindiging van de overeenkomst. Als voorbeeld zal ik volgend ingaan op de Nederlandse wetten en jurisprudentie, inzake eenzijdige opzegging van contracten.

Visscher (2011)50 _{zet de Nederlandse wetten en jurisprudentie, inzake eenzijdige opzegging}

van contracten, als volgt uiteen:

“Enkel de omstandigheid dat het opzeggen van een overeenkomst leidt tot schade is niet voldoende voor schadevergoeding. Als de opgezegde partij schade lijdt door de opzegging, zal zij deze schade in de eerste plaats zelf moeten dragen. Schadevergoeding bij opzegging is alleen mogelijk als er een rechtsgrond is om die schade - of een deel daarvan - voor rekening van de opzeggende partij te laten komen51_{.Van zo’n rechtsgrond is sprake als de opzeggende}

partij geen voldoende redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen. Uit de rechtspraak volgt dat in dat geval in de regel slechts een vergoeding van gederfde winst dan wel geleden verlies mogelijk is52_{.Voor een vergoeding van misgelopen omzet lijkt in beginsel geen plaats te zijn}53_.

In uitzonderlijke gevallen kan er nog een verplichting bestaan om aan de opgezegde partij aanvullende schade te vergoeden. Deze verplichting kan ook bestaan als er een voldoende redelijke opzegtermijn in acht is genomen54_{. Van zo’n bijzondere situatie kan sprake zijn als}

48 _{Par. 9.108 OECD-guidelines}

49 _{J.T. van Egdom, 2011, Verrekenprijzen: de verdeling van de winst van een multinational, Deventer:}

Kluwer, pag. 192

50 M.H. Visscher, 2011, De redelijke opzegging van onbenoemde duurovereenkomsten, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur, 2011/06/5984;

51 _{Rb. Rotterdam 6 mei 2009, LJN BJ5770} 52 _{Rb. Utrecht 27 april 2011, LJN BQ1958} 53 _{Rb. Utrecht 27 april 2011, LJN BQ1958}

34 de opgezegde partij met het oog op het voortduren van de duurovereenkomst investeringen heeft gedaan die niet worden gecompenseerd door of zijn verdisconteerd in de

opzegtermijn55 en de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat naast het in acht nemen van een redelijke opzegtermijn de opzeggende partij een aanvullende schadevergoeding

verschuldigd is56_{. Voor de vraag of de redelijkheid en billijkheid een recht op aanvullende}

schadevergoeding meebrengen, lijken de volgende omstandigheden van belang te zijn:

(i) het gedrag van de opzeggende partij, waarbij kan worden gedacht aan de situatie dat een opzeggende partij bij de opgezegde partij de indruk heeft gewekt dat de overeenkomst (voorlopig) zou voortduren57 _{en/of de situatie dat er kosten zijn gemaakt door de opgezegde}

partij op verlangen of op instigatie van de opzeggende partij;58

(ii) de omstandigheid dat de gemaakte investeringen niet op een andere wijze kunnen worden aangewend of, indien nodig, kunnen worden verkocht59_;

(iii) de pogingen die de opgezegde partij heeft ondernomen om haar risico’s ten aanzien van de investeringen te beperken, ofwel door meer opdrachtgevers te zoeken en haar

investeringen zo te kiezen dat zij meer opdrachtgevers kon bedienen, ofwel door haar investeringen te beperken60_{. In ieder geval lijkt het enkele feit dat investeringen hebben}

plaatsgevonden niet voldoende voor een recht op aanvullende schadevergoeding. Ook niet wanneer deze investeringen hebben plaatsgevonden in een context waarbij de opgezegde partij voor een zeer groot deel afhankelijk was van de opzeggende partij. Het doen van investeringen ligt in de eerste plaats in de eigen risicosfeer van de opgezegde partij61.”

4.4.2 Something of value

Voor het toekennen van een compensatie moet de herstructurering gepaard gaan met de overdracht van waardevolle rechten of andere activa (“something of value”). De kernvraag

55 _{Rb. Amsterdam 2 juli 2008, LJN BF0815} 56 _{HR 21 juni 1991, NJ 1991, 742 Mattel/Borka} 57 _{Rb. Utrecht 1 september 2010, LJN BN5770} 58 _{Rb. Rotterdam 19 november 2008, LJN BG5694} 59 _{Rb. Utrecht 1 september 2010, LJN BN5770} 60 _{Rb. Rotterdam 6 mei 2009, LJN BJ5770} 61 _{Rb. Rotterdam 6 mei 2009, LJN BJ5770}

35 hierbij is: wanneer is er sprake van “iets van waarde”? De OECD-guidelines onderscheidt “iets van waarde” in drie categorieën, namelijk62_:

1. overdracht van materiële vaste activa; 2. overdracht van immateriële vaste activa; 3. overdracht van activiteiten:

- ongoing concern; - loss-making activities.

Categorieën 1 en 2 hebben betrekking op interne overdracht van afzonderlijke activa ten gevolge van een herstructurering. Dit is echter niet van belang voor de kernvraag van dit verslag. Er vindt namelijk geen overdracht van afzonderlijke activa plaats indien de principaal beslist haar goederen voortaan bij een andere fabrikant binnen het concern af te nemen. Categorieën 1 en 2 van de uitleg van de OECD-guidelines inzake overdracht van activa blijven derhalve verder onbesproken. De derde categorie van de OECD-guidelines inzake overdracht van activiteiten (paragraaf 9.93 tot en met 9.98 van de OECD-guidelines) zal ik in de volgende subparagraaf uiteenzetten. Hierbij wil ik onderzoeken of geheel of gedeeltelijk beëindigen van productieorders en deze elders in het concern plaatsten volgens de OECD-guidelines

kwalificeert als overdracht van activiteiten.

4.4.2.1

Ongoing concern

In paragraaf 9.93 tot en met 9.95 van de guidelines wordt inzake overdracht van activiteiten, de overdracht van een “ongoing concern” beschreven. Een ongoing concern wordt

omschreven als een functionerende geïntegreerde economische eenheid. De overdracht van een ongoing concern gaat gepaard met overdracht van activa, de mogelijkheid om bepaalde functies uit te voeren en de bijhorende risico’s. Bij een dergelijke overdracht dient de overdragende partij gecompenseerd te worden voor alle waardevolle elementen in de overdracht, waarvoor deze gecompenseerd zou worden bij overdracht aan een ongelieerde onderneming. Hierbij gaat het niet slechts om de waarde van de individuele activa. Er dient gekeken te worden naar de waarde van de kasstroomgenererende eenheid als geheel63_{. Dit}

betekent dat er rekening moet worden gehouden met een eventuele goodwill c.q. badwill die aanwezig is binnen het ongoing concern.

62 _{Par. 9.74 OECD-guidelines} 63 _{Par. 9.94 OECD-guidelines}

36

4.4.2.2

“Loss-making activities”

In paragraaf 9.96 tot en met 9.8 van de OECD-guidelines worden de “loss-making activities” besproken. De OECD onderkent hierin dat de overdracht van functies, activa en risico’s niet altijd resulteert in verlies van toekomstige winsten van de overdrager. In sommige situaties voorkomt de overdracht zelfs toekomstige verliezen. Hierdoor kan de beste optie van de overdrager de overdracht zijn om toekomstige verliezen te voorkomen of te verkleinen. Of de overdrager in een dergelijke situatie gecompenseerd moet worden, hangt af van de vraag of deze in ongelieerde verhoudingen een vergoeding zou kunnen bedingen64_.

In ongelieerde verhoudingen zal een derde deze activiteiten veelal niet overnemen, tenzij deze derde zelf hiermee voordelen denk te behalen (bijvoorbeeld synergievoordelen). De verliesgevendheid van de activiteiten kan de overnemende partij een goede

onderhandelingspositie bieden met betrekking tot de koopprijs van de activiteiten. Het overdragen van de verliesgevende activiteiten is namelijk de beste optie van de overdrager, om zo meer toekomstige verliezen te voorkomen. De overnemende partij zal niet of zo min mogelijk bereid zijn te betalen voor de overdracht, aangezien de overdracht de beste optie is voor de overdragende partij en bij overdracht derhalve een win/win-situatie ontstaat.

In paragraaf 9.98 wordt de volgende situatie besproken:

Een concernonderdeel verricht verliesgevende activiteiten. Echter, deze activiteiten leveren toch voordelen (zoals bijvoorbeeld synergievoordelen) op voor het betreffende

concernonderdeel.

In een dergelijke situatie rijst volgens de OECD-guidelines de vraag of het betreffende concernonderdeel gecompenseerd moet worden bij overdracht van deze activiteiten. Een antwoord geeft de richtlijnen niet, het attendeert enkel met deze vraag op mogelijkheden van een eventuele compensatie.

In het bovenstaande situatie hebben de verliesgevende activiteiten van het betreffende concernonderdeel een toegevoegde waarde voor haar onderneming. De reden hiervoor is dat het betreffende concernonderdeel met deze activiteiten over haar totale bedrijfsvoering bezien voordelen behaalt. Een dergelijk concernonderdeel zal mijns inziens in een ongelieerde