4.3 De arm’s lengthcompensatie voor de herstructurering
4.4.2 Something of value
Voor het toekennen van een compensatie moet de herstructurering gepaard gaan met de overdracht van waardevolle rechten of andere activa (“something of value”). De kernvraag
55 Rb. Amsterdam 2 juli 2008, LJN BF0815 56 HR 21 juni 1991, NJ 1991, 742 Mattel/Borka 57 Rb. Utrecht 1 september 2010, LJN BN5770 58 Rb. Rotterdam 19 november 2008, LJN BG5694 59 Rb. Utrecht 1 september 2010, LJN BN5770 60 Rb. Rotterdam 6 mei 2009, LJN BJ5770 61 Rb. Rotterdam 6 mei 2009, LJN BJ5770
35 hierbij is: wanneer is er sprake van “iets van waarde”? De OECD-guidelines onderscheidt “iets van waarde” in drie categorieën, namelijk62:
1. overdracht van materiële vaste activa; 2. overdracht van immateriële vaste activa; 3. overdracht van activiteiten:
- ongoing concern; - loss-making activities.
Categorieën 1 en 2 hebben betrekking op interne overdracht van afzonderlijke activa ten gevolge van een herstructurering. Dit is echter niet van belang voor de kernvraag van dit verslag. Er vindt namelijk geen overdracht van afzonderlijke activa plaats indien de principaal beslist haar goederen voortaan bij een andere fabrikant binnen het concern af te nemen. Categorieën 1 en 2 van de uitleg van de OECD-guidelines inzake overdracht van activa blijven derhalve verder onbesproken. De derde categorie van de OECD-guidelines inzake overdracht van activiteiten (paragraaf 9.93 tot en met 9.98 van de OECD-guidelines) zal ik in de volgende subparagraaf uiteenzetten. Hierbij wil ik onderzoeken of geheel of gedeeltelijk beëindigen van productieorders en deze elders in het concern plaatsten volgens de OECD-guidelines
kwalificeert als overdracht van activiteiten.
4.4.2.1
Ongoing concern
In paragraaf 9.93 tot en met 9.95 van de guidelines wordt inzake overdracht van activiteiten, de overdracht van een “ongoing concern” beschreven. Een ongoing concern wordt
omschreven als een functionerende geïntegreerde economische eenheid. De overdracht van een ongoing concern gaat gepaard met overdracht van activa, de mogelijkheid om bepaalde functies uit te voeren en de bijhorende risico’s. Bij een dergelijke overdracht dient de overdragende partij gecompenseerd te worden voor alle waardevolle elementen in de overdracht, waarvoor deze gecompenseerd zou worden bij overdracht aan een ongelieerde onderneming. Hierbij gaat het niet slechts om de waarde van de individuele activa. Er dient gekeken te worden naar de waarde van de kasstroomgenererende eenheid als geheel63. Dit
betekent dat er rekening moet worden gehouden met een eventuele goodwill c.q. badwill die aanwezig is binnen het ongoing concern.
62 Par. 9.74 OECD-guidelines 63 Par. 9.94 OECD-guidelines
36
4.4.2.2
“Loss-making activities”
In paragraaf 9.96 tot en met 9.8 van de OECD-guidelines worden de “loss-making activities” besproken. De OECD onderkent hierin dat de overdracht van functies, activa en risico’s niet altijd resulteert in verlies van toekomstige winsten van de overdrager. In sommige situaties voorkomt de overdracht zelfs toekomstige verliezen. Hierdoor kan de beste optie van de overdrager de overdracht zijn om toekomstige verliezen te voorkomen of te verkleinen. Of de overdrager in een dergelijke situatie gecompenseerd moet worden, hangt af van de vraag of deze in ongelieerde verhoudingen een vergoeding zou kunnen bedingen64.
In ongelieerde verhoudingen zal een derde deze activiteiten veelal niet overnemen, tenzij deze derde zelf hiermee voordelen denk te behalen (bijvoorbeeld synergievoordelen). De verliesgevendheid van de activiteiten kan de overnemende partij een goede
onderhandelingspositie bieden met betrekking tot de koopprijs van de activiteiten. Het overdragen van de verliesgevende activiteiten is namelijk de beste optie van de overdrager, om zo meer toekomstige verliezen te voorkomen. De overnemende partij zal niet of zo min mogelijk bereid zijn te betalen voor de overdracht, aangezien de overdracht de beste optie is voor de overdragende partij en bij overdracht derhalve een win/win-situatie ontstaat.
In paragraaf 9.98 wordt de volgende situatie besproken:
Een concernonderdeel verricht verliesgevende activiteiten. Echter, deze activiteiten leveren toch voordelen (zoals bijvoorbeeld synergievoordelen) op voor het betreffende
concernonderdeel.
In een dergelijke situatie rijst volgens de OECD-guidelines de vraag of het betreffende concernonderdeel gecompenseerd moet worden bij overdracht van deze activiteiten. Een antwoord geeft de richtlijnen niet, het attendeert enkel met deze vraag op mogelijkheden van een eventuele compensatie.
In het bovenstaande situatie hebben de verliesgevende activiteiten van het betreffende concernonderdeel een toegevoegde waarde voor haar onderneming. De reden hiervoor is dat het betreffende concernonderdeel met deze activiteiten over haar totale bedrijfsvoering bezien voordelen behaalt. Een dergelijk concernonderdeel zal mijns inziens in een ongelieerde
37 verhouding haar betreffende activiteiten niet overdragen zonder hiervoor gecompenseerd te worden. Het zelfstandig uitvoeren van deze activiteiten is immers haar beste optie is. Dit is slechts anders indien zij zodanig wordt gecompenseerd door de overnemer, dat de overdracht van haar activiteiten haar beste optie wordt.
4.4.2.3
Voorlopige conclusie (“iets van waarde”)
De kernvraag van dit verslag luidt als volgt:
Indien een concern in het kader van een herstructurering de productieorders van een contract- of toll manufacturer vermindert, dient alsdan het betreffende
concernonderdeel op grond van het at arm’s length-beginsel te worden gecompenseerd door:
- andere concernonderdelen die mogelijk profijt hebben van de herstructurering; óf - het beslissende concernonderdeel?
Bovenstaande vraag heeft geen betrekking op de overdracht van activa, functies en risico’s. De principaal, die ervoor kiest haar productieorders elders in het concern te plaatsen, is immers zelf eigenaar van al het activa die zij nodig om een andere contract- of toll manufacturer de opdracht te geven voor haar te produceren.
Dit kan anders zijn indien de betreffende fabrikant “fully fledged” is. De fully fledged manufacturer is onder andere in bezit van product-“know how” en merkrechten van de producten die zij produceert. Als de productie van de fully fledged manufacturer elders in het concern wordt voortgezet dient zij in beginsel gecompenseerd te worden voor overdracht c.q. beschikbaarstelling van haar product-“know how” en merkrechten (ervan uitgaand dat onder zelfde merknaam geproduceerd wordt)65. Er worden weliswaar in de kernvraag orders
stopgezet bij een toll- of een contract manufacturer en geplaatst bij een ander
concernonderdeel, maar er is geen sprake van overdracht van een kasstroomgenererende eenheid, zoals uiteen wordt gezet in de OECD-guidelines paragrafen 9.3 tot en met 9.8. Sterker nog, op basis van de kernvraag kan helemaal niet gesproken worden van een overdracht.
65 Echter, vergt dit wel enige nuancering. Indien de beste optie van de fully fledged manufacturer
overdracht van haar activiteiten is, bijvoorbeeld omdat deze activiteiten voor haar verliesgevend zijn, kan de arm’s length-prijs nihil bedragen.
38 De guidelines onderkennen dat een compensatie ten behoeve van overdracht van activiteiten alleen gecompenseerd moet worden indien:
- het overdracht van een ongoing concern betreft, dit wil zeggen in samenhang met overdracht van activa (something of value - paragraaf 4.4.2); en
- de positie van de overdrager zodanig is dat zij hier in ongelieerde verhoudingen een vergoeding voor zou kunnen bedingen (schadevergoeding – paragraaf 4.4.1) .
Echter, in de literatuur pleiten liefhebbers van een compensatie hier wel voor. In het volgende hoofdstuk zal ik nader ingaan op de opvattingen van de liefhebbers van een compensatie. Deze opvattingen zal ik tevens toetsen aan het arm’s length-beginsel volgens de OECD- guidelines.
39
5
“De schuldenaar”?
De concernleiding en de fiscale autoriteit van het land waar de concernonderdelen zijn gevestigd, voeren vaak discussie over welk land de kosten, ten gevolge van een
herstructurering, dient te dragen. Voor wat betreft de kosten valt onder andere te denken aan kosten ten gevolgen van de productievermindering, kosten ten gevolge het beëindigen van activiteiten zoals het sluiten van een fabriek, waaronder kosten van het sociaal plan 66.
Indien bij een herstructurering de productieorders door de leiding van het concern worden gereduceerd of stopgezet en elders in het concern worden voortgezet, dienen twee belangrijke vragen te worden gesteld:
- wie zou bij een eventuele compensatie moeten compenseren; en - zijn de motieven hiervoor in overeenstemming met de OECD-guidelines?
In de literatuur worden twee mogelijke partijen genoemd die eventueel bij een herstructurering de betreffende concernfabriek moeten compenseren67:
- de “beslissers”, zijnde de concernleiding die uit concernbelang de beslissing neemt tot herstructureren; of
- de “andere concernonderdelen” welke (wellicht) baat hebben bij de herstructurering68.
Het herstructurerende concern zal de verliezen naar verwachting willen verantwoorden in het land waarbij zij het meeste baat hiervan heeft. Het komt vaak voor dat de fiscale
autoriteiten69 van deze landen niet bereid zijn in te stemmen met het in aanmerking nemen
van de verliezen. Alsdan zijn zij van mening dat de verliezen gedragen moeten worden door
66 Onder andere: H.A. Vollebregt, 2003, Het toerekenen van verliezen aan de beslissers binnen een
multinational, Weekblad Fiscaal Recht, nummer 2003/1198
67 Onder andere: D. Rutges, E. Sporken, 2004, Het overhevelen van productie, R&D en
dienstverleningsactiviteiten van Nederland door MNEs naar het buitenland, iedereen naar China?, Weekblad Fiscaal Recht, nummer 2004/102
68 J.T. van Egdom, 2011, Verrekenprijzen: de verdeling van de winst van een multinational, Deventer:
Kluwer, pag. 192
69 België en Spanje zijn hier voorbeelden van. Zie ook: KMPG Global Tax, 2011, Managing the Transfer
Pricing Implications of Complex Supply Chains, pag. 5 en en D. Oosterhoff, 2007, Business restructuring expenses tax challenges and opportunities, BNA International, Transfer Pricing International Journal, nr. bna-tp 46486
40 het beslissende concernonderdeel of door andere concernonderdelen die baat hebben bij de herstructurering70. De fiscale autoriteiten van deze concernonderdelen zijn tevens van
mening dat de kosten van de herstructurering elders aftrekbaar zijn. Er ontstaat kortom een tweestrijd.
In het paragraaf 5.1 zal ik de argumenten vóór en tegen een compensatie door de beslissers bespreken en in paragraaf 5.2 zal ik nader ingaan op de argumenten vóór en tegen een compensatie door andere concernonderdelen.
5.1 De Beslissers
Ingeval van een herstructurering worden veelal kosten gemaakt ten aanzien van de vermindering van activiteiten of sluiting van een concernonderdeel. De vraag rijst in die gevallen bij welk concernonderdeel de betreffende kosten in aanmerking kunnen worden genomen. Het kan worden betoogd dat deze kosten niet in aanmerking kunnen worden genomen bij het concernonderdeel waar de vermindering van activiteiten of sluiting plaatsvindt. Een andere visie hierop kan zijn dat in de belastbare grondslag van het betreffende concernonderdeel een compensatie door de beslissers dient te worden
opgenomen ter compensatie van de kosten die zij als gevolg van de herstructurering maakt.
De betogers van de hiervoor beschreven visies onderbouwen hun standpunt door te stellen dat het concern als geheel weliswaar voordelen behaalt met de herstructurering. Echter, dit voordeel komt volgens hen niet ten goede aan het concernonderdeel waar de vermindering van activiteiten cq. sluiting plaatsvindt. Derhalve zijn zij van oordeel dat de kosten van een dergelijke herstructurering niet ten laste van dit concernonderdeel dienen te komen. De vraag of bij een eventuele arm’s length-compensatie, deze compensatie verhaald moet worden op de beslissers, staat in deze subparagraaf centraal. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, zal ik ingaan op de reacties in de literatuur op de bovenstaande stelling van de betogers van een compensatie. Deze stelling en de reacties in de literatuur zal ik vervolgens ijken aan de OECD-guidelines.
70 H.A. Vollebregt, 2003, Het toerekenen van verliezen aan de beslissers binnen een multinational,
41 Echter, eerst zal ik nader ingaan op de taken en de kenmerken van de beslissers in het
concern en hun positie in de beloningsmethodiek volgens het arm’s lenght-beginsel.