Compensatie in de literatuur “Beslissers”

4.3 De arm’s lengthcompensatie voor de herstructurering

5.1.2 Compensatie in de literatuur “Beslissers”

Het arm’s length-beginsel is gebaseerd op een vergelijking van intercompany transacties met transacties die tussen ongelieerde verhoudingen tot stand komen. Logischerwijs vinden tussen ongelieerde ondernemingen geen transacties plaats die betrekking hebben op

besturingstaakactiviteiten die uit aandeelhoudersrelaties tot stand komen. Op grond van het arm’s lenght-beginsel worden derhalve niet alle activiteiten van de concernleiding doorbelast aan haar concernonderdelen.

De activiteiten welke louter voortkomen uit de aandeelhoudersrelatie worden niet doorbelast aan de concernonderdelen. Individuele concernonderdelen hebben geen baat bij deze

activiteiten en zouden derhalve in een ongelieerde verhouding niet bereid zijn hiervoor te betalen. Deze activiteiten worden aandeelhoudersactiviteiten genoemd. Een

aandeelhoudersvergadering, activiteiten ten behoeve van aankoop van deelnemingen en activiteiten ten behoeve van uitgifte van aandelen zijn voorbeelden van dergelijke activiteiten.

Echter, de concernleiding verricht ook diensten, waar de concernonderdelen in ongelieerde verhoudingen bereid zouden zijn om voor te betalen. Op grond van het arm’s lenght-beginsel worden de kosten van deze activiteiten, al dan niet met een winstopslag, doorberekend aan de concernonderdelen75_{. Deze activiteiten worden concerndiensten genoemd.}

De betogers van een compensatie zijn van mening dat de activiteiten die de concernleiding verricht, inzake de herstructurering, ten aanzien van de sluitende concernfabriek niet kwalificeren als concerndiensten. Zij stellen dat de sluitende fabriek geen voordeel heeft bij de herstructurering en de kosten die ten gevolge hiervan optreden dienen volgens hen derhalve als kosten van aandeelhoudersactiviteiten toegerekend te worden aan de

concernleiding76_{. De betogers van een compensatie stellen dat in ongelieerde verhoudingen}

75_{Par. 7.6 OECD-guidelines}

76_{D. Oosterhoff, 2007, Business restructuring expenses tax challenges and opportunities, BNA}

43 ondernemingen niet bereid zouden zijn te betalen voor activiteiten/kosten die hen geen voordeel opleveren. Echter, zij houden in hun stelling geen rekening met

a) de reële opties van de sluitende fabriek; en

b) de beloning voor de activiteiten van de “beslissers” op basis van het arm’s length- beginsel.

Ad. a. Zoals eerder in hoofdstuk 4 besproken is het voor de concernleiding niet economisch rationeel om een goed functionerende concernfabriek te sluiten of de productieorders van deze fabriek te verminderen. Het betreffende concernfabriek is een zwakke schakel in het concern waarvan de productiecapaciteit gerationaliseerd moet worden. De reële opties van de betreffende concernfabriek zijn, zoals in hoofdstuk 4 is besproken, beperkt. Oosterhoff is van mening dat de fiscale autoriteiten die geen aftrek van de herstructureringskosten toestaan rekening moeten houden met de reële opties van de sluitende concernfabriek77_{. De}

concernfabriek zal in ongelieerde verhoudingen hoogstwaarschijnlijk, vanwege de

marktomstandigheden en haar financiële positie, vroeg of laat haar deuren moeten sluiten. Een ongelieerde onderneming zou nimmer de sluitingskosten van een andere onderneming op zich nemen. Het is mijn inziens derhalve zelfs in strijd met het arm’s length-beginsel om háár sluitingskosten toe te rekenen aan een ander concernonderdeel.

Ad. b. De winstgevendheid van de concernonderdelen is gedeeltelijk te danken aan de strategische planning en (investerings)beslissingen van de raad van bestuur of het divisiemanagement. De strategische activiteiten van het hoofdkantoor worden echter op grond van het arm’s lenght-beginsel nooit beloond met de restwinst. Sterker nog deze activiteiten kwalificeren als78_:

- aandeelhoudersactiviteiten en worden niet doorbelast aan de individuele concernonderdelen; of

- als concerndiensten en worden al dan niet met een winstopslag doorbelast aan de concernonderdelen.

77_{D. Oosterhoff, 2007, Business restructuring expenses tax challenges and opportunities, BNA}

International, Transfer Pricing International Journal, nr. bna-tp 46486

44 Derhalve is Vollebregt79_{is van mening dat het van te ver gaande pragmatisme getuigt om bij}

het herstructureren van een concernonderdeel, de vraag wie beslist wel centraal te stellen.

In het huidige werkmodel van de OECD wordt de restwinst van het concern niet toebedeeld aan de strategische taken van de beslissers van het concern. Op basis hiervan concludeert Vollebregt dat het doorbelasten van de kosten van een herstructurering of het verhalen van een vergoeding op de beslissers onbetamelijk is. De concernleiding wordt immers beloond op een cost plus basis en zal niet in staat zijn vanuit deze beloning de sluitingskosten te dekken.

Rutges (e.a.)80_{hebben in de literatuur gereageerd op de opvattingen van Vollebregt. Deze}

zijn van mening dat het verhalen van een compensatie op de beslissers in bepaalde situaties op grond van het arm’s lenght-beginsel mogelijk is. Hun kritiek is voornamelijk gericht op de motivatie van Vollebregt dat aan de raad van bestuur nimmer de restwinst toebedeeld kan worden. Zij zijn van mening dat binnen een gedecentraliseerde structuur waarin een

concernfabriek (fully fledged manufacturer) als een volwaardige ondernemer opereert en de restwinst geniet, de opvatting van Vollebregt juist is. In een gecentraliseerd concern waarin de concernfabriek (toll- of contract manufacturer) enkel een routinematige winst genieten vinden zij de opvattingen van Vollebregt niet opgaan, omdat het hoofdkantoor in een dergelijke structuur de restwinst krijgt toebedeeld.

Zij belichten een structuur waarin het hoofdkantoor tevens eigenaar is van immateriële vaste activa (kroonjuwelen van het concern) en derhalve de restwinst toebedeeld krijgt en de concernfabriek een routinematige winst. In een dergelijke structuur fungeert het

hoofdkantoor, vanwege haar functie, activa en risico’s als een volwaardige ondernemer en niet louter als concerndienstverlener en aandeelhouder. Rutges (e.a.)81_{impliceert hiermee}

79_{H.A. Vollebregt, 2003, Het toerekenen van verliezen aan de beslissers binnen een multinational,}

Weekblad Fiscaal Recht, nummer 2003/1198

80_{D. Rutges, E. Sporken, 2004, Het overhevelen van productie, R&D en dienstverleningsactiviteiten van}

Nederland door MNEs naar het buitenland, iedereen naar China?, Weekblad Fiscaal Recht, nummer 2004/102 en D. Oosterhoff, 2007, Business restructuring expenses tax challenges and opportunities, BNA International, Transfer Pricing International Journal, nr. bna-tp 46486

81_{D. Rutges, E. Sporken, 2004, Het overhevelen van productie, R&D en dienstverleningsactiviteiten van}

45 dat in een gecentraliseerd bedrijfsmodel derhalve een compensatie voor de kosten die ten gevolge van de herstructurering ontstaan bij de concernfabriek (toll- of contract

manufacturer) wel verhaald kan worden op het hoofdkantoor.

Rutges (e.a.)82 houden echter geen rekening met het feit dat in een gecentraliseerd bedrijfsmodel de concernleiding als een profit center wordt beloond (de restwinst krijgt toebedeeld) 83_:

- vanwege de functies, activa en risico’s die zij in eigendom c.q. tot haar beschikking heeft en beheerst; en niet

- vanwege haar strategische activiteiten.

De activiteiten die de concernleiding inzake de strategische beslissingen verricht beïnvloedt de arm’s length-beloning van het hoofdkantoor derhalve niet, ongeacht de structuur van het concern.

5.2 De concurrent

Naast de in de vorige paragraaf beschreven visies zijn er tevens partijen84_{die eveneens}

vinden dat het betreffende concernonderdeel geen voordelen geniet van de herstructurering. Zij zijn echter van oordeel dat andere concernonderdelen wel voordelen behalen en deze derhalve een compensatie dienen te verlenen aan het concernonderdeel waar de activiteiten worden verminderd c.q. waarde sluiting plaatsvindt.

De vraag of bij een eventuele arm’s length-compensatie, deze compensatie verhaald moet worden op de andere concernonderdelen, staat in deze subparagraaf centraal. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, zal ik ingaan op de reacties in de literatuur op de bovenstaande stelling. Deze stelling en de reacties in de literatuur zal ik vervolgens ijken aan de OECD- guidelines.

82_{D. Rutges, E. Sporken, 2004, Het overhevelen van productie, R&D en dienstverleningsactiviteiten van}

83_{Naschrift Vollebregt bij: D. Rutges, E. Sporken, 2004, Het overhevelen van productie, R&D en}

dienstverleningsactiviteiten van Nederland door MNEs naar het buitenland, iedereen naar China?, Weekblad Fiscaal Recht, nummer 2004/102

84_{Fiscale autoriteiten van België en Spanje zijn hier voorbeelden van. Zie ook: KMPG Global Tax, 2011,}

5.2.1 Compensatie in de literatuur “Andere concernonderdelen”

Zoals hiervoor beschreven zijn er partijen die betogen dat in een herstructurering een compensatie door andere concernonderdeel op zijn plaats is. In ongelieerde verhoudingen zouden ondernemingen volgens de betogers van dit standpunt niet bereid zijn te betalen voor activiteiten/kosten die hen geen voordeel opleveren. Volgens hen leidt de sluiting of lagere bezettingsgraad van de fabriek tot voordelen bij andere concernfabrieken85_{. Dit is volgens de}

voorstanders van een compensatie onrechtvaardig, omdat de betreffende fabriek hierdoor kosten maakt zonder daarvoor gecompenseerd te worden86_{. Zij gaan uit van een}

opofferingstheorie. Dat houdt in dat het betreffende concernfabriek zich opoffert voor het concernbelang. De voorstanders van een compensatie stellen de vraag: ”welke ongelieerde onderneming is bereid kosten te maken ten gunste van andere ongelieerde ondernemingen?”

Vollebregt54_{is van mening dat een opofferingstheorie alleen opgaat indien de betreffende}

fabriek en de andere concernfabrieken beide in een gelijke financiële situatie verkeren. Dit is volgens hem echter een onwaarschijnlijke situatie. Volgens Vollebregt is het namelijk niet rationeel voor een concernleiding de productiegraad van een goed lopende fabriek te verminderen en deze bij een even goed lopende fabriek in het concern voort te zetten. Zoals eerder in dit verslag benoemd, zijn vaak de marktomstandigheden voor de concernleiding aanleiding de productiecapaciteit van haar fabrieken te rationaliseren. Vervolgens dient de concernleiding te beslissen welke fabriek hierbij moet worden geherstructureerd. De fabrieken worden met elkaar en buiten de groep vergeleken qua huidige en toekomstige mogelijkheden. Het is economisch rationeel de zwakste schakel te benadelen. Van een gelijke financiële situatie zal geen sprake zijn, anders heeft de herstructurering geen nut.

Vollebregt (e.a.)54_{is verder van mening dat de voorstanders van een compensatie de}

sluitings- of onderbezettingsproblematiek van de geherstructureerde fabriek vanuit het verkeerde perspectief benaderen. Volgens hem benaderen zij deze namelijk ten onrechte vanuit het perspectief van het concern en niet vanuit de betreffende fabriek. Van een opofferingstheorie vanuit de geherstructureerde fabriek is er geen sprake, omdat de fabriek

85_{D. Oosterhoff, 2007, Business restructuring expenses tax challenges and opportunities, BNA}

International, Transfer Pricing International Journal, nr. bna-tp 46486

86_{H.A. Vollebregt, 2003, Loser takes all: goodwill bij sluiting, Maandblad Belastingbeschouwingen,}

nummer 12/383 en D. Oosterhoff, 2007, Business restructuring expenses tax challenges and opportunities, BNA International, Transfer Pricing International Journal, nr. bna-tp 46486

47 geen goede toekomstige mogelijkheden tot voortbestaan heeft. Anders gezegd heeft zij geen een andere reële opties .

Ik ben het met Vollebregt eens dat het onwaarschijnlijk is dat de financiële situatie bij de geherstructureerde fabriek en de andere fabrieken gelijk zal zijn, waardoor er geen sprake kan zijn van een opofferingssituatie. Echter, ik ben van mening dat in een gelijke financiële situatie een compensatie, op grond van het arm’s lenght-beginsel, alsnog niet op zijn plaats is. Dit zal ik verduidelijken aan de hand van het volgende voorbeeld.

Het concern heeft twee fabrieken. Fabriek 1 is gelegen in land A en fabriek 2 is gelegen in land B. Beide fabrieken produceren product X. Beide fabrieken krijgen jaarlijks een order van de concernleiding om 300 producten X te produceren. Met beide fabrieken heeft de

concernleiding geen contracten gesloten - dit ten behoeve van transactiekostenverlaging -. Beide fabrieken hebben dezelfde huidige en toekomstige mogelijkheden. Ondanks het feit dat het niet economisch rationeel is, kiest de concernleiding ervoor voor het komende jaar haar order bij fabriek 1 met 250 eenheden te verlagen en bij fabriek 2 met 250 te verhogen. De vraag rijst of fabriek 2 een compensatie aan fabriek 1 dient te verstrekken voor de

onderbezettingskosten waar zij mee wordt geconfronteerd.

De betrokken concernonderdelen kunnen in “ongelieerde verhoudingen” als volgt worden onderscheiden:

1. het betreffende concernonderdeel (fabriek 1); 2. de afnemer (de concernleiding);

3. de concurrent (fabriek 2).

Indien in een ongelieerde verhouding de concurrent de kans krijgt een afnemer voor zich te winnen – door deze een betere optie aan te bieden87_{– zal de “winnende” fabriek nooit een}

vergoeding betalen aan haar “verliezende” concurrent, ongeacht de financiële positie van de verliezende concurrent ten opzichte van die van haar.

87_{Hier kan gediscussieerd worden of een fabriek die in dezelfde financiële situatie zit als de verliezende}

fabriek de afnemer een betere optie kan bieden (wat tevens verduidelijkt dat gelijke situaties van de fabrieken waarschijnlijk niet zal leiden tot het begunstigen van de een tegenover de ander). Omwille van verduidelijking dat gelijke situaties niet zal leiden tot een compensatie, wordt hier aangenomen dat de concurrent toch in staat is de afnemer voor zich te winnen.

48 Op grond van de OECD-guidelines is alleen een compensatie in overeenstemming met het arm’s lenght-beginsel indien 1. in ongelieerde verhoudingen wettelijk een schadevergoeding mogelijk is of als 2. (something of value) een materieel, immaterieel of ongoing concern overgaat op de andere concernonderdelen.

Wat betreft schadevergoeding bestaat de mogelijkheid hierop niet. Het is nimmer mogelijk om de concurrent aansprakelijk te stellen omdat deze een grotere marktaandeel, ten nadeel van het betreffende ondernemer, heeft weten te behalen.

Wat betreft overgang van “iets van waarde” kan op grond van de OECD-guidelines88_{zoals in}

hoofdstuk 4.3 uiteengezet niet worden gesproken. De concurrent – want zo dient op grond van het arm’s lenght-beginsel naar de “winnende” fabriek in het concern te worden

aangekeken – krijgt niks overgedragen van de “verliezende” fabriek, er gaat niks in waarde over. Derhalve is een compensatie van andere concernonderdelen niet gegrond op basis van de OECD-guidelines. Ongeacht het feit dat de verliezende concernonderdeel kosten moet maken of winstpotentie misloopt terwijl andere concernonderdelen hierdoor voordelen behalen. Dat is eenmaal het risico van ondernemen.

5.3 Samenvatting

Ingeval van een herstructurering kan worden betoogd dat bij een vermindering van

activiteiten of sluiting van een concernonderdeel de kosten die ten gevolge hiervan ontstaan bij het betreffende concernonderdeel niet voor aftrek in aanmerking moeten nemen. Deze betogers stellen dat de buitengewone kosten die ten gevolge van de herstructurering optreden, niet ten gunste aan de concernfabriek - die deze kosten moet maken - komen en derhalve niet aftrekbaar zijn. De betogers voor een compensatie stellen dat de beslissers in het concern of andere concernonderdelen die voordelen behalen met de herstructurering89_:

- de kosten ten gevolge de herstructurering dienen te dragen; of

- de betreffende concernonderdeel die de kosten ten gevolge van deze beslissing maakt moeten compenseren.

88_{Par. 9.93 – 9.98 OECD-guidelines}

89_{D. Oosterhoff, 2007, Business restructuring expenses tax challenges and opportunities, BNA}

49 De betogers voor een compensatie zijn van mening dat de activiteiten die de concernleiding verricht, ten aanzien van de sluitende concernfabriek niet kwalificeren als concerndiensten, omdat de sluitende fabriek geen voordeel heeft bij de herstructurering en de kosten die ten gevolge hiervan optreden dienen volgens hen derhalve als kosten van

aandeelhoudersactiviteiten toegerekend te worden aan de concernleiding90_{. Verder stellen zij}

dat in ongelieerde verhoudingen ondernemingen niet bereid zouden zijn te betalen voor activiteiten/kosten die hen geen voordeel opleveren.

Echter, de betogers van een compensatie houden in hun stelling geen rekening met de reële opties van de sluitende fabriek. Vanwege de marktomstandigheden en haar financiële positie is het zeer waarschijnlijk te stellen dat de fabriek in een ongelieerde verhouding ook geen andere reële opties zal hebben dan haar activiteiten te staken. Een ongelieerde onderneming zou nimmer de sluitingskosten van een andere onderneming op zich nemen. Het is derhalve zelfs in strijd met het arm’s length-beginsel om háár sluitingskosten toe te rekenen aan een ander concernonderdeel.

Verder wordt nimmer de restwinst toegerekend aan het hoofdkantoor vanwege haar strategische activiteiten. Derhalve zijn er geen gronden om bij het herstructureren van een concernonderdeel, de vraag wie beslist wel centraal te stellen.

Echter, een schadevergoeding verhalen op de concernleiding (de principaal) die vroegtijdig en eenzijdig het productiecontract herziet of beëindigt is mogelijk, indien in ongelieerde

verhoudingen de leverancier op wettelijke gronden een schadevergoeding zou kunnen bedingen (zie paragraaf 4.4.1).

Wat betreft een compensatie door de andere concernonderdelen kan het volgende worden gesteld: een compensatie of schadevergoeding verhalen op de andere concernonderdelen is niet mogelijk tenzij :

1. “iets van waarde” wordt overgedragen aan deze (dit is op grond van de OECD-

guidelines alleen het geval indien de betreffende fabriek materiële, immateriële of een ongoning concern overdraagt aan een ander concernonderdeel);

90_{D. Oosterhoff, 2007, Business restructuring expenses tax challenges and opportunities, BNA}

50 In het geval dat een afnemer haar orders elders plaatst, kan er niet gesproken worden van een overdracht.

2. op wettelijke gronden verhalen van een schadevergoeding op hen mogelijk is. Het feit dat de betreffende concernfabriek haar opdracht verliest aan een ander

concernfabriek geeft haar geen recht een schadevergoeding te verhalen op deze. Dit recht heeft zij in ongelieerde verhoudingen ten opzichte van haar concurrenten namelijk ook niet.

6 Conclusie

In dit verslag heb ik nader gekeken naar de herstructurering van multinationale concerns met productieactiviteiten. Meer in het bijzonder betreft het een herstructurering waarbij de concernleiding besluit:

- de productiehoeveelheid van een concernonderdeel te reduceren of stop te zetten; én - de productieorders te plaatsen bij een ander concernonderdeel.

De centrale vraag luidt als volgt.

Indien een concern in het kader van een herstructurering het productievolume van een contract- of toll manufacturer vermindert, dient alsdan het betreffende

concernonderdeel op grond van het at arm’s lengthbeginsel te worden gecompenseerd door:

- andere concernonderdelen die mogelijk profijt hebben van de herstructurering; óf - het beslissende concernonderdeel?

Deze vraag heb ik onderzocht door middel van een literatuuranalyse en door ijking aan het arm’s length-beginsel zoals deze door de OECD is uitgelegd in de OECD-guidelines.

In de volgende paragraaf zal ik ingaan op mijn bevindingen op basis van het arm’s length- beginsel, inzake grensoverschrijdende herstructureringen, zoals deze is uiteengezet in de OECD-guidelines. In paragraaf 6.2 zal ik mijn bevindingen uit het literatuuronderzoek bespreken en in paragraaf 6.3 zal ik op basis van mijn bevindingen de centrale vraag beantwoorden.

In document Business restructurings & OECD-guidelines (pagina 42-51)