Ingeval van een herstructurering worden veelal kosten gemaakt ten aanzien van de vermindering van activiteiten of sluiting van een concernonderdeel. De vraag rijst in die gevallen bij welk concernonderdeel de betreffende kosten in aanmerking kunnen worden genomen. Het kan worden betoogd dat deze kosten niet in aanmerking kunnen worden genomen bij het concernonderdeel waar de vermindering van activiteiten of sluiting plaatsvindt. Een andere visie hierop kan zijn dat in de belastbare grondslag van het betreffende concernonderdeel een compensatie door de beslissers dient te worden
opgenomen ter compensatie van de kosten die zij als gevolg van de herstructurering maakt.
De betogers van de hiervoor beschreven visies onderbouwen hun standpunt door te stellen dat het concern als geheel weliswaar voordelen behaalt met de herstructurering. Echter, dit voordeel komt volgens hen niet ten goede aan het concernonderdeel waar de vermindering van activiteiten c.q. sluiting plaatsvindt. Derhalve zijn zij van oordeel dat de kosten van een dergelijke herstructurering niet ten laste van dit concernonderdeel dienen te komen.
De betogers van een compensatie stellen dat stellen dat de beslissers van de herstructurering of andere concernonderdelen (die wellicht voordelen behalen met de herstructurering):
- de kosten ten gevolge de herstructurering dienen te dragen; of
-
de betreffende concernonderdeel die de kosten ten gevolge van deze beslissing maakt moeten compenseren.Compensatie door de concernleiding
De betogers van een compensatie door de concernleiding zijn van mening dat de activiteiten die de concernleiding verricht, ten aanzien van de sluitende concernfabriek niet kwalificeren als concerndiensten, omdat de sluitende fabriek geen voordeel heeft bij de herstructurering. De kosten die ten gevolge hiervan optreden, dienen volgens hen derhalve als kosten van aandeelhoudersactiviteiten toegerekend te worden aan de concernleiding. Verder stellen zij dat in ongelieerde verhoudingen ondernemingen niet bereid zouden zijn te betalen voor activiteiten/kosten die hen geen voordeel opleveren.
55 Echter, de liefhebbers van een compensatie houden in hun stelling geen rekening met de reële opties van de sluitende fabriek. Vanwege de marktomstandigheden en haar financiële positie is het zeer waarschijnlijk te stellen dat de fabriek in een ongelieerde verhouding ook geen andere reële opties zal hebben dan haar activiteiten te staken. Een ongelieerde onderneming zou nimmer de sluitingskosten van een andere onderneming op zich nemen. Het is derhalve in strijd met het arm’s length-beginsel háár sluitingskosten toe te rekenen aan een ander
concernonderdeel.
Verder wordt op basis van de OECD-guidelines nimmer de restwinst toegerekend aan het hoofdkantoor vanwege haar strategische activiteiten. Deze activiteiten worden bovendien in de regel beloond op basis van een cost plus methode op grond waarvan zij de kosten voor de herstructurering nimmer zou kunnen dragen.
Compensatie door andere concernfabriek(en)
De betogers van een compensatie door de andere concernfabrieken stellen eveneens dat de sluitende fabriek geen voordeel heeft bij de herstructurering. De kosten die ten gevolge van de herstructurering optreden, dienen derhalve volgens hen toegerekend te worden aan de concernonderdelen die wel ten gevolge van de herstructurering een voordeel behalen.
Volgens hen leidt de sluiting of lagere bezettingsgraad van de fabriek tot voordelen bij andere concernfabrieken. Dit is volgens de voorstanders van een compensatie onrechtvaardig, omdat de betreffende fabriek hierdoor kosten maakt zonder daarvoor gecompenseerd te worden. Zij gaan uit van een opofferingstheorie. De voorstanders van een compensatie stellen derhalve de vraag: ”welke ongelieerde onderneming is bereid kosten te maken ten gunste van andere ongelieerde ondernemingen?”
De voorstanders benaderen echter de herstructurering ten onrechte vanuit het perspectief van het concern en niet vanuit de betreffende fabriek. Van een opofferingstheorie vanuit de geherstructureerde fabriek is er geen sprake, omdat de fabriek geen goede toekomstige mogelijkheden tot voortbestaan heeft. Zoals in de het bovenstaande genoemd (zie:
compensatie door de concernleiding), heeft het betreffende concernonderdeel geen andere reële opties dan haar activiteiten stop te zetten.
56 Echter, met betrekking tot de vraag of andere concernonderdelen de betreffende fabriek moeten compenseren, zijn mijn inziens de reële opties van de betreffende concernfabriek niet van belang. Een compensatie door andere concernonderdelen kan op grond van de OECD- guidelines namelijk enkel aan de orde zijn indien:
- “iets van waarde” wordt overgedragen aan deze (dit is op grond van de OECD-
guidelines alleen het geval indien de betreffende fabriek materiële, immateriële of een ongoning concern overdraagt aan een ander concernonderdeel); of
- op wettelijke gronden het verhalen van een schadevergoeding op deze concernonderdelen mogelijk is.
In het geval dat een afnemer haar orders elders plaatst, kan er niet gesproken worden van een overdracht. Verder geeft het feit dat de betreffende concernfabriek haar opdracht verliest aan een ander concernonderdeel haar geen recht een schadevergoeding te verhalen op dit concernonderdeel. Dit recht heeft zij in ongelieerde verhoudingen ten opzichte van haar concurrenten namelijk ook niet.
De conclusie is derhalve dat op basis van de OECD-guidelines in het geval van vermindering van productieorders bij een concernonderdeel, een compensatie door de andere
concernonderdelen aan het betreffende concernonderdeel in strijd is met het arm’s length- beginsel. Een compensatie door de concernleiding is mogelijk, indien ongelieerde partijen in vergelijkbare omstandigheden gecompenseerd zouden worden, dan wel op grond van wettelijke bepalingen een compensatie zouden kunnen afdwingen.