Student/onderzoeker: Raymond van Hout Studentnummer: 2007547 (Avans)
Opleidingsinstituut: Juridische Hogeschool Avans-Fontys Locatie: Tilburg
Opdrachtgever: Van Zinnicq Bergmann Advocaten Afstudeermentor: Mevrouw mr. J. van Haarlem Afstudeerdocent: De heer mr. J. Lousberg Tilburg, januari 2011
V
AN
Z
INNICQ
B
ERGMANN
A
DVOCATEN
H
ET SCHRIFTELIJKHEIDSVEREISTE VAN HET
Het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding bij
functiewijziging
Een onderzoek naar de verhouding tussen de toetsing van rechters èn de bedoeling van de wetgever, de wet en de arresten van de Hoge Raad bij de vraag hoe werkgever en werknemer bij een functiewijziging invulling dienen te geven aan het schriftelijkheidsvereiste
van artikel 7:653 BW
Student/onderzoek: Raymond van Hout
Studentnummer: 2007547 (Avans)
Opleidingsinstituut: Juridische Hogeschool Avans-Fontys
Locatie: Tilburg
Opdrachtgever: Van Zinnicq Bergmann Advocaten Stageperiode: september - december 2010 Afstudeermentor: Mevrouw mr. J. van Haarlem Eerste afstudeerdocent: De heer mr. J. Lousberg Tweede afstudeerdocent: De heer mr. B. Hooijdonk
Voorwoord
Voor u ligt het resultaat van het juridisch onderzoek dat ik heb gehouden in het kader van het afstuderen aan mijn HBO-Rechten opleiding. De opdrachtgever van dit onderzoek, waaruit ik deze scriptie heb geschreven, is Van Zinnicq Bergmann Advocaten te ’s-Hertogenbosch. Een advocatenkantoor dat sinds 1870 cliënten bijstaat in civiele rechtsgang. In de periode tussen september 2010 en januari 2011 heb ik met groot genoegen aan dit onderzoek gewerkt. Het onderwerp van het onderzoek is het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding bij functiewijziging. Wanneer een werknemer van functie verwisselt bij zijn werkgever wordt vaak niet gedacht aan het eerder overeengekomen concurrentiebeding. Later, bij beëindiging van de arbeidsrelatie, kan hier onenigheid over ontstaan.
Door middel van deskresearch is de centrale vraag onderzocht en nader toegelicht in de uitwerking van de deelvragen. De resultaten die bij het onderzoek naar boven zijn gekomen zijn gefilterd op relevantie. Vervolgens zijn op basis van de onderzoeksresultaten conclusies getrokken en aanbevelingen gedaan.
Bij deze wil ik graag Van Zinnicq Bergmann Advocaten bedanken voor het beschikbaar stellen van dit vraagstuk en voor hun informatieverstrekking omtrent het vraagstuk. Daarnaast wil ik graag mijn afstudeermentor mevrouw mr. J. van Haarlem bedanken voor haar adviezen en ondersteuning met betrekking tot de inhoud van het onderzoek. Tot slot wil ik in het bijzonder mijn afstudeerdocent de heer mr. J. Lousberg bedanken voor zijn hulp bij het formuleren en vorm geven aan het vraagstuk van de opdrachtgever en het onderzoek in zijn geheel.
Met het overhandigen van deze scriptie hoop ik dat dit onderzoek een bijdrage zal leveren aan de kennis van Van Zinnicq Bergmann Advocaten op het gebied van het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding.
Raymond van Hout Tilburg, januari 2011
Inhoudsopgave
Samenvatting ...4 1. Inleiding ...5 1.1 De opdrachtgever ...5 1.2 Probleembeschrijving ...6 1.3 Doelstelling...6 1.4 Vraagstelling ...6 1.5 Onderzoeksmethodiek ...7 1.6 Leeswijzer ...9 2. Het concurrentiebeding...102.1 Het beding en haar vereisten...10
2.2 Gehele of gedeeltelijke vernietiging van het beding ...11
2.3 Verval van rechtswege ...12
2.4 Vergoeding wegens beperking ...13
2.5 Boetebeding ...14
2.6 Relatiebeding ...15
2.7 Het concurrentiebeding in proeftijd ...15
2.8 Het concurrentiebeding bij overgang van onderneming ...16
2.9 Het concurrentiebeding bij faillissement ...16
2.10 Een concurrentiegeval zonder (geldig) overeengekomen concurrentiebeding ...17
2.11 Wetsvoorstel 28 167 ...17
3. Het schriftelijkheidsvereiste ...19
3.1 Wat is het schriftelijkheidsvereiste? ...19
3.2 Waarom heeft de wetgever het schriftelijkheidsvereiste ingevoerd? ...19
3.3 Wanneer is er aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan? ...19
4. Het schriftelijkheidsvereiste bij functiewijziging ...21
4.1 Criteria van de Hoge Raad ...21
4.2 Functiewijziging ...26
5. Hoe gaan lagere rechters om met de criteria van de Hoge Raad? ...27
5.1 Het jurisprudentieonderzoek ...27
5.2 Toetsing aan het Brabant/Van Uffelen-criterium ...27
5.3 Toetsing aan het Philips/Oostendorp-criterium ...30
5.4 Opvallende uitspraken ...33 6. Conclusies en aanbevelingen ...34 6.1 Conclusies...34 6.2 Aanbevelingen ...38 Bibliografie ...41 Literatuurlijst ...42 Jurisprudentielijst ...43
Samenvatting
Sinds de Hoge Raad de AVM-arresten en het Philips/Oostendorp-arrest heeft gewezen, heeft er een wijziging plaatsgevonden van de doctrine op het gebied van de toepassing van het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW bij een functiewijziging. De centrale vraag van het onderzoek is dan ook: hoe verhoudt de huidige toetsing van rechters naar de vraag hoe werkgever en werknemer bij een functiewijziging invulling dienen te geven aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW, zich tot de bedoeling van de wetgever, de wet en de arresten van de Hoge Raad? De doelstelling van het onderzoek is om op 10 januari 2011 een onderzoeksrapport met daarin conclusies en aanbevelingen in het kader van de invulling van het schriftelijkheidsvereiste bij functiewijziging, aan de opdrachtgever te overhandigen om zo de onduidelijkheid daaromtrent weg te nemen. Het soort onderzoek dat heeft plaatsgevonden is een kwalitatief literatuur- en jurisprudentieonderzoek dat praktisch relevant en juridisch van aard is.
Het concurrentiebeding beperkt een werknemer in zijn recht om na het einde van zijn arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn op een wijze die hem goeddunkt. Het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding houdt in dat het concurrentiebeding schriftelijk en persoonlijk moet worden overeengekomen. Uit de parlementaire geschiedenis is gebleken dat het creëren van een waarborgfunctie de belangrijkste reden was van het invoeren van het schriftelijkheidsvereiste.
Als er sprake is van een ingrijpende functiewijziging waardoor het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer gaat drukken, dan dienen werkgever en werknemer volgens de Hoge Raad een nieuw concurrentiebeding overeen te komen om aan het schriftelijkheidsvereiste te voldoen. Een concurrentiebeding gaat zwaarder op de werknemer drukken als door de functiewijziging de arbeidsmarktpositie van de werknemer ten gevolge van die functiewijziging in relevante mate verslechterd is. De Hoge Raad heeft in haar arresten niet duidelijk aangegeven wanneer er nou precies sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’. Wel zegt de Hoge Raad dat er geen sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’ als de functiewijziging bij het aangaan van het oorspronkelijke concurrentiebeding niet was te voorzien. Als een feitenrechter wil toetsen of werkgever en werknemer bij een functiewijziging op een juiste wijze invulling hebben gegeven aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW, dan dient hij cumulatief te toetsen of (I) er sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’ en (II) dat door deze ‘ingrijpende functiewijziging’ het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer is gaan drukken dan voor de functiewijziging. Met de AVM-arresten heeft de Hoge Raad benadrukt dat een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding en zwaarder drukken los van elkaar moeten worden beoordeeld. In het Philips/Oostendorp-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat er aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan, als de werkgever arbeidsvoorwaarden -met daarin een concurrentiebeding- aan de werknemer toekomt en de werknemer zich akkoord verklaart met die arbeidsvoorwaarden middels een akkoordverklaring. De Hoge Raad heeft het Philips/Oostendorp-criterium niet specifiek gewezen voor gevallen waarin er sprake is van een functiewijziging. Wel is het denkbaar dat een concurrentiebeding opnieuw wordt overeengekomen via de manier waarnaar het Philips/Oostendorp-criterium verwijst.
Feitenrechters passen de gestelde criteria van de Hoge Raad uit het Brabant/Van Uffelen-arrest, de AVM-arresten en het Philips/Oostendorp-arrest goed toe. Rechters leggen de nadruk op het al dan niet zwaarder drukken van het concurrentiebeding als gevolg van de ingrijpende functiewijziging. De uitkomst van de manier waarop feitenrechters de toepassing van het schriftelijkheidsvereiste bij functiewijziging toetsen is niet in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever. Wel is het in overeenstemming met de wetsbepaling en de criteria van de Hoge Raad. Aan de opdrachtgever wordt aanbevolen om een geschil omtrent de rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding na functiewijziging, aanhangig te maken via een kortgedingprocedure. Daarnaast wordt aanbevolen om de cliënt te adviseren om in geval van een functiewijziging altijd opnieuw en op schrift een concurrentiebeding overeen te komen. Tot slot dient door de werknemer goed gemotiveerd te worden dat er sprake is van een ingrijpende functiewijziging waardoor het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken.
1.
Inleiding
In dit hoofdstuk wordt de opdrachtgever geïntroduceerd, komt de probleembeschrijving aan bod, wordt de doelstelling en de vraagstelling uiteengezet en zal de methode van onderzoek worden behandeld. Tot slot is in dit hoofdstuk een leeswijzer opgenomen.
1.1 De opdrachtgever
De opdrachtgever van dit rapport is Van Zinnicq Bergmann Advocaten. Van Zinnicq Bergamann Advocaten is een van de oudste advocatenkantoren van Nederland dat zich hoofdzakelijk richt op civiele rechtshulp. Sinds 1870 is Van Zinnicq Bergmann Advocaten gevestigd in de binnenstad van ‘s-Hertogenbosch. Inmiddels staat de vierde generatie Van Zinnicq Bergmann aan het roer van het kantoor. Jean van Zinnicq Bergmann is de achterkleinzoon van de oprichter. Persoonlijke behandeling van de cliënt staat hoog in het vaandel bij Van Zinnicq Bergmann Advocaten.
In totaal zijn er vijf advocaten aangesloten bij Van Zinnicq Bergmann Advocaten, te weten Jean van Zinnicq Bergmann, Marlous Weerts, Hanneke van Haarlem, Anneloes van Tuijn en Joost van den Bogart. Alle advocaten hebben een eigen specialisatie binnen het civiele recht. Tevens is er een juridisch medewerker actief die de advocaten assisteert. Naast de vijf advocaten en de juridisch medewerker is er een ondersteunende afdeling waarin vijf medewerkers de functie van procesbegeleider, financieel administrateur en secretaresse op zich nemen. De procesbegeleiding is door de jarenlange opgebouwde expertise een vanzelfsprekenheid.
Figuur 1.1 krantadvertentie Van Zinnicq Bergmann Advocaten
Hierboven staat in figuur 1.1 een krantenadvertentie van Van Zinnicq Bergmann Advocaten. In de advertentie staat vermeld in welke rechtsgebieden het kantoor thuis is. Daarnaast komt in de advertentie de huisstijl van het kantoor goed naar voren. Van Zinnicq Bergmann Advocaten adviseert, bemiddelt en procedeert. Daarnaast is Van Zinnicq Bergmann Advocaten aangesloten bij Eurojuris International, een internationaal netwerk van advocatenkantoren.
Het motto van Van Zinnicq Bergmann Advocaten is:
‘Een gewonnen procedure is mooi, een goede minnelijke schikking kan nog mooier zijn, is minder kostbaar en biedt meer zekerheid.’
1.2 Probleembeschrijving
De Hoge Raad heeft in het Brabant/Van Uffelen-arrest1 uiteengezet hoe werkgever en werknemer bij een functiewijziging, invulling dienen te geven aan het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding. In 2007 heeft de Hoge Raad de AVM-arresten2 gewezen en in 2008 het Philips/Oostendorp-arrest3. Sinds de Hoge Raad de AVM-arresten en het Philips/Oostendorp-arrest heeft gewezen heeft er een wijziging plaatsgevonden op het gebied van de toelaatbare toepassing -door werkgever en werknemer- van het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW bij een functiewijziging. Door deze wijziging heerst er bij de opdrachtgever onduidelijkheid. De opdrachtgever vraagt zich af hoe lagere rechters invulling geven aan de gestelde criteria uit de AVM-arresten en het Philips/Oostendorp-arrest èn hoe die huidige invulling van lagere rechters zich verhoudt tot de bedoeling van de wetgever, de wet en de criteria die zijn gesteld door de Hoge Raad, daar waar het gaat over de toepassing -door werkgever en werknemer- van het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding bij functiewijziging.
1.3 Doelstelling
De hiervoor besproken aanleiding en probleemstelling hebben geresulteerd in dit onderzoek waarin de volgende doelstelling wordt nagestreefd:
Op 10 januari 2011 een onderzoeksrapport met daarin conclusies en aanbevelingen in het kader van de invulling van het schriftelijkheidsvereiste bij functiewijziging, aan de opdrachtgever overhandigen om zo de onduidelijkheid daaromtrent weg te nemen. De beoogde doelgroep bij het nastreven van de doelstelling is de opdrachtgever, te weten Van Zinnicq Bergmann Advocaten. Meer specifiek: de advocaten die zich binnen de organisatie bezighouden met arbeidsrecht. Het beoogd doel is immers om de onduidelijkheid bij de opdrachtgever weg te nemen.
1.4 Vraagstelling
De centrale vraagstelling van het onderzoek is:
Hoe verhoudt de huidige toetsing van rechters naar de vraag hoe werkgever en werknemer bij een functiewijziging invulling dienen te geven aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW, zich tot de bedoeling van de wetgever, de wet en de arresten van de Hoge Raad?
De centrale vraag is vervolgens nader uitgewerkt in de volgende deelvragen4: 1. Wat is een concurrentiebeding?
2. Wat is het schriftelijkheidsvereiste?
3. Waarom heeft de wetgever het schriftelijkheidsvereiste ingevoerd? 4. Wanneer is er aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan?
1
HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 (Brabant/Van Uffelen).
2
HR 5 januari 2007, JAR 2007, 37 (AVM/Osinga) en HR 5 januari 2007, JAR 2007, 38 (AVM/Spaan).
3
HR 28 maart 2008, NJ 2008, 503 (Philips/Oostendorp).
4
Om het onderzoek in perspectief te plaatsen zijn de eerste drie deelvragen opgenomen in het rapport. Bij beantwoording van de eerste drie deelvragen zal een korte theoretische weergave van de desbetreffende onderwerpen volgen.
5. Hoe moeten werkgever en werknemer volgens de Hoge Raad invulling geven aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW bij een functiewijziging?
6. Wanneer is er sprake van een ingrijpende functiewijziging waardoor het concurrentiebeding, mocht deze ook zwaarder zijn gaan drukken, opnieuw moet worden overeengekomen om aan het schriftelijkelijkheidsvereiste te voldoen? 7. Hoe geven lagere rechters invulling aan de criteria van de Hoge Raad omtrent de
vraag hoe werkgever en werknemer bij een functiewijziging invulling dienen te geven aan het schriftelijkheidsvereiste?
1.5 Onderzoeksmethodiek
In deze paragraaf zullen de verschillende aspecten van de onderzoeksmethodiek van het onderzoek worden besproken.
Soort
Het soort onderzoek dat gaat plaatsvinden is een kwalitatief literatuur- en jurisprudentieonderzoek dat praktisch relevant en juridisch van aard is. Het onderzoek kenmerkt zich als een literatuur- en jurisprudentieonderzoek omdat er in het onderzoek wordt nagegaan wat anderen hebben geschreven, met name in de rechtspraak, over de toepassing van het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding bij een functiewijziging. Daarnaast is het onderzoek praktijkgericht omdat de resultaten van het onderzoek voor Van Zinnicq Bergmann Advocaten bruikbaar en toepasbaar moeten zijn in de uitvoering van hun werkzaamheden (rechtshulp verlenen aan cliënten). Tot slot is er voor kwalitatief onderzoek gekozen in plaats van kwantitatief onderzoek. Er is voor kwalitatief onderzoek gekozen omdat er specifieke informatie nodig is om het onderzoek succesvol af te ronden en er geen onderzoek hoeft plaats te vinden dat cijfermatig inzicht geeft in de probleemstelling.
Onderzoekseenheden
De eenheden van het onderzoek zijn het concurrentiebeding en het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding. De centrale onderzoekseenheid is het schriftelijkheidsvereiste. De context5 van de materie die wordt onderzocht is een eenheid. In dit onderzoek bestaat de materie uit het concurrentiebeding en (de toepassing van) het schriftelijkheidsvereiste (bij een functiewijziging). Ik wil een onderzoek gaan houden naar de toepassing van het schriftelijkheidsvereiste bij een functiewijziging. Het concurrentiebeding, het schriftelijkheidsvereiste en de toepassing daarvan zijn dus de onderzoeksobjecten. Na het onderzoek wil ik uitspraken doen over de constellatie van de toepassing van het schriftelijkheidsvereiste bij een functiewijziging. Om die reden kunnen het concurrentiebeding en het schriftelijkheidsvereiste als eenheden van dit onderzoek worden aangemerkt. De belangrijkste eenheid is de centrale onderzoekseenheid; de eenheid die de vraagstelling weerspiegelt. In dit onderzoek is het schriftelijkheidsvereiste de centrale onderzoekseenheid. De wet, de jurisprudentie en de literatuur zijn in dit onderzoek de informanten. Zij geven informatie over de materie die onderzocht gaat worden.
Onderzoeksmiddelen
Om de doelstellingen te behalen zullen verschillende middelen worden aangewend. Hierbij kan worden gedacht aan de wet, jurisprudentie en literatuur. De voornaamste middelen die in
5 Baarda spreekt over ‘situaties en locaties’. In dit kwalitatieve literatuur- en jurisprudentieonderzoek
het onderzoek zullen worden gebruikt zijn jurisprudentie en literatuur. Literatuur kan worden onderverdeeld in (studie)boeken van arbeidsrechtelijke aard en artikelen uit arbeidsrechtelijke tijdschriften.
Methode van dataverzameling
De methode van dataverzameling die zal worden gebruikt is deskresearch. Dit houdt in dat het onderzoek achter het bureau zal plaatsvinden en er geen veldonderzoek wordt verricht. Gezien het soort onderzoek (kwalitatief literatuur- en jurisprudentieonderzoek met praktische relevantie dat juridisch van aard is) is deskresearch de aangewezen methode van onderzoeken.
Methode van data-analyse
De data die in het onderzoek verworven wordt, wordt vervolgens geanalyseerd. Gedurende de data-analyse wordt de data geselecteerd op bruikbaarheid. Data is bruikbaar wanneer het inhoudelijk relevant is en wanneer de informatie betrouwbaar is. Als de bron betrouwbaar is kan worden aangenomen dat de data, die middels de bron verworven wordt, eveneens betrouwbaar is. Om te beslissen of een bron betrouwbaar is, wordt er gekeken naar de achtergrond van de bron en de standplaatsgebondenheid van de schrijver en/of uitgever. Dit betekent dat er wordt gekeken waar de data vandaan komt en vanuit welk oogpunt de informatie is opgeschreven. Om de achtergrond van de bron te bepalen worden de volgende vragen gesteld:
Waar komt de data vandaan? Welk medium? (internet, boek, magazine, etc.) Is de data oorspronkelijk?
Is de data volledig en nauwkeurig? Is de data actueel?
Als deze vragen kunnen worden beantwoord, dan kan de achtergrond van de bron worden bepaald en kan de standplaatsgebondenheid van de schrijver en/of uitgever worden beoordeeld. Om de standplaatsgebondenheid vast te stellen worden de volgende vragen gesteld:
Is het duidelijk wie de schrijver en/of uitgever van de bron is? Is het duidelijk wie het
materiaal heeft geschreven?
Is het duidelijk of de auteur gekwalificeerd is voor het desbetreffende onderwerp? Kan er op een betrouwbare manier de authenticiteit van de schrijver worden
nagegaan? Vertolkt de schrijver zijn eigen mening?
Is het doel van de schrijver informeren of provoceren?
Als de achtergrond van de bron kan worden bepaald en de standplaatsgebondenheid van de schrijver en/of uitgever kan worden vastgesteld, dan is de bron betrouwbaar. Bij wetten/wetsartikelen en jurisprudentie wordt er van uitgegaan dat de bron (overheid(.nl) respectievelijk rechtspraak.nl e.a.) betrouwbaar is.
Methode van dataverwerking
Nadat de data is verzameld en geanalyseerd, wordt de goed bevonden data verwerkt. De informatie zal worden geplaatst in zowel een elektronisch- als een papierendossier. Wanneer de informatie dit niet toelaat zal de informatie enkel in het papierendossier worden bewaard. Digitale data kan immers altijd worden geprint. Nadat de informatie in het dossier wordt geplaatst, wordt de data gelabeld. Aan de data wordt een (bestands-)naam toegevoegd welke bestaat uit de naam van de auteur, het onderwerp en de datum. Indien de data een grote omvang heeft, wordt de data gefragmenteerd alvorens het gelabeld wordt. Nadat de data gelabeld is, wordt getracht om verbanden te leggen met de reeds gevonden data. Op basis van de gelegde verbanden wordt de data geordend. Vervolgens wordt de geordende data op een bepaalde plaats in het dossier gevoegd. Door het labelen en ordenen van de data is de data overzichtelijk en toegankelijk. Hierdoor wordt ook duidelijk in welk gedeelte
de data in het onderzoek verwerkt gaat worden.
Betrouwbaarheid
De betrouwbaarheid van het onderzoek wordt gewaarborgd aangezien de betrouwbaarheid van de bronnen, en de daaruit voortkomende data, wordt geanalyseerd. De data-analyse vindt plaats aan de hand van controlevragen die staan beschreven onder het kopje onderzoeksmethode. Het onderzoek is daarnaast ook betrouwbaar omdat er bij de bepaling van de methode van onderzoek en de methode van dataverwerking precies staat beschreven op welke wijze het onderzoek wordt uitgevoerd, hetgeen de herhaalbaarheid van het onderzoek vergroot. In het onderzoek zullen verschillende bronnen worden geraadpleegd om te proberen overeenkomsten te ontdekken in de gevonden gegevens; de wijze van cross-reference. Daar waar er overeenkomsten worden gevonden in de data, neemt de kans toe dat er betrouwbare gegevens worden gebruikt.
Geldigheid
Het onderzoek is geldig indien de onderzoeksbevindingen juist zijn. Omdat het onderzoek gericht plaats zal vinden kan de opdrachtgever vertrouwen op de uitkomsten van de bevindingen. Dit maakt het onderzoek intern geldig. Door middel van terdege overleg met de opdrachtgever is het vraagstuk nauwgezet in kaart gebracht. Aangezien er helder voor ogen staat wat onderzocht dient te worden, laat de opdracht niets aan duidelijkheid te wensen over en zal het onderzoek gericht plaats kunnen vinden.
In het onderzoek zal niet worden ingegaan op intern beleid van de opdrachtgever, hetgeen de generaliseerbaarheid vergroot. Hierdoor zijn de resultaten overdraagbaar aan andere juridische hulpverleners op het gebied van arbeidsrecht met hetzelfde vraagstuk. De overdraagbaarheid van de resultaten maakt het onderzoek extern geldig.
1.6 Leeswijzer
Het onderzoeksrapport is in zes hoofdstukken uiteengezet. In hoofdstuk twee wordt antwoord gegeven op de eerste deelvraag: ‘Wat is een concurrentiebeding?’. Het wetsartikel 7:653 BW staat in hoofdstuk twee centraal. Tevens zal er worden ingegaan op aanverwante thematiek van het concurrentiebeding. Hoofdstuk drie staat in het teken van het schriftelijkheidsvereiste. Er zal worden ingegaan op deelvraag twee, drie en vier. Respectievelijk: ‘Wat is het schriftelijkheidsvereiste?’, ‘Waarom heeft de wetgever het schriftelijkheidsvereiste ingevoerd?’ en ‘Wanneer is er aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan?’. In hoofdstuk vier zullen deelvraag vijf en zes aan bod komen. In het hoofdstuk zullen de uitspraken van de Hoge Raad worden behandeld die criteria geven over de invulling van het schriftelijkheidsvereiste bij een functiewijziging. Daarnaast zal antwoord worden gegeven op de vraag wanneer er sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’ waardoor het concurrentiebeding, mocht deze zwaarder zijn gaan drukken, opnieuw moet worden overeengekomen om aan het schriftelijkelijkheidsvereiste te voldoen. In hoofdstuk vijf komt de laatste deelvraag (deelvraag zeven) aan bod. Er zal worden gekeken hoe lagere rechters invulling geven aan de criteria van de Hoge Raad omtrent de vraag hoe werkgever en werknemer bij een functiewijziging invulling dienen te geven aan het schriftelijkheidsvereiste. De conclusies en aanbevelingen zullen in hoofdstuk zes worden gepresenteerd. Bij het trekken van conclusies zal de hoofdvraag worden beantwoord.
2.
Het concurrentiebeding
In dit hoofdstuk zal antwoord worden gegeven op de vraag wat een concurrentiebeding is. Artikel 7:653 BW staat hierbij centraal. Getracht wordt om in dit hoofdstuk een bondige theoretische inleiding te geven in het concurrentiebeding en aanverwante onderwerpen, om zo het onderzoek in perspectief te plaatsen. Achtereenvolgens zullen de volgende onderwerpen worden behandeld: het beding en haar vereisten, gehele of gedeeltelijke vernietiging van het beding, verval van rechtswege, vergoeding wegens beperking, het boetebeding, het relatiebeding, concurrentiebeding in proeftijd, concurrentiebeding bij overgang van onderneming, concurrentiebeding bij faillissement, concurrentiegeval zonder (geldig) overeengekomen concurrentiebeding en het wetsvoorstel 28 167.
2.1 Het beding en haar vereisten
Het concurrentiebeding staat gecodificeerd in artikel 7:653 BW. Een concurrentiebeding beperkt een werknemer in zijn recht om na het einde van zijn arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn op een wijze die hem goeddunkt (lees: bij de concurrent). Een concurrentiebeding, ook wel non-concurrentiebeding genoemd, kan tussen werkgever en werknemer worden overeengekomen bij een arbeidsovereenkomst. Het beding kan worden aangegaan bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst, maar ook daarna. Vanzelfsprekend dient het concurrentiebeding wel voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst te worden overeengekomen.6 Middels een concurrentiebeding wordt het werknemers een bepaalde periode verboden om op zekere wijze werkzaam te zijn. Met ‘op zekere wijze werkzaam te zijn’ wordt bedoeld dat de werknemer niet bij een werkgever in dienst mag treden die zich in hetzelfde of in een soortgelijk segment van de markt beweegt als de voormalig werkgever. Een concurrentiebeding mag niet worden verward met een verbod op nevenwerkzaamheden. Een concurrentiebeding ziet namelijk op de periode na het einde van de arbeidsovereenkomst. Het verbod op nevenwerkzaamheden ziet op de periode tijdens de arbeidsovereenkomst. Zoals hierboven is vermeld, staat het concurrentiebeding opgenomen in de wet en wel in artikel 7:653 BW. Hieronder staat de wettelijke bepaling geciteerd:
Artikel 7:653 lid 1 BW
‘Een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt
beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, is slechts geldig, indien de werkgever dit schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer.’
Uit het artikel kunnen twee vereisten worden afgeleid voor een geldig concurrentiebeding, namelijk: het schriftelijkheidsvereiste en het meerderjarigheidsvereiste. Aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan als het beding op schrift gesteld staat en persoonlijk met de werknemer is overeengekomen. Het schriftelijkheidsvereiste kent twee functies, de functie van bewijsvoering en een waarborgfunctie voor de werknemer. Het meerderjarigheidsvereiste houdt in dat het beding dient te worden overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Een concurrentiebeding kan ook worden overeengekomen met een minderjarige werknemer. Het beding dient dan echter wel overeengekomen te worden met toestemming van de wettelijke vertegenwoordiger van de minderjarige, artikel 7:612 lid 3 BW. Wanneer de minderjarige werknemer meerderjarigheid bereikt, dient het concurrentiebeding opnieuw te worden overeengekomen.7 In artikel 7:653 BW staan geen materiële vereisten. Bij materiële vereisten kan worden gedacht aan bijvoorbeeld vereisten met betrekking tot de geldigheidsduur, het functioneel bereik en het geografisch bereik van het concurrentiebeding. De vaststelling van de werkzaamheden en handelingen die de werknemer na beëindiging van het dienstverband niet meer mag ondernemen noemt men
6
Zie voor een uitzondering daarop: Hof Leeuwarden 31 maart 1971, NJ 1971, 423.
7
het functioneel bereik. Het geografisch bereik bepaalt het gebied (zoals: stadswijk, stad, provincie of land) waarin de werkzaamheden en handelingen niet meer mogen worden ondernomen. De geldigheidsduur bepaalt hoelang dit niet mag (bijvoorbeeld zes maanden of een jaar). Hoewel deze vereisten niet in de wettelijke bepaling staan opgenomen dienen werkgever en werknemer wel invulling te geven aan de zojuist genoemde materiële vereisten. Doen werkgever en werknemer dit niet, dan is er, mits aan de andere vereisten is voldaan, wel een geldig concurrentiebeding overeengekomen maar riskeren zij het risico tot vernietiging of matiging van het beding (zie hierna). Dit wil echter niet zeggen dat als werkgever en werknemer wel invulling geven aan de materiële vereisten dat de rechter dan niet meer kan vernietigen of matigen. Het biedt daarentegen op voorhand wel meer zekerheid en duidelijkheid voor beide partijen wanneer aan de materiële vereisten van het concurrentiebeding invulling wordt gegeven dan wanneer er geen invulling aan wordt gegeven. De materiële vereisten dienen naar redelijkheid te worden overeengekomen. De materiële vereisten mogen overigens ook via een collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) worden overeengekomen. Een concurrentiebeding zelf, dat is opgenomen in een CAO is niet rechtsgeldig.8
Een concurrentiebeding wordt overeengekomen om de bedrijfsbelangen van de werkgever te beschermen. De werkgever gaat namelijk investeren in de werknemer. Aan het eind van de arbeidsovereenkomst heeft de werknemer ‘know how’ opgedaan en kan hij beschikken over concurrentiegevoelige informatie zoals bijvoorbeeld de te volgen strategie tot marktpenetratie. De werknemer stemt in met het concurrentiebeding om de baan te krijgen of om bijvoorbeeld promotie te maken. Hier staat wel tegenover dat na beëindiging van de arbeidsovereenkomst de werknemer door een concurrentiebeding wordt beperkt om in een bepaald gebied, gedurende een bepaalde periode, het werk te verrichten waarin hij is gespecialiseerd. Deze beperking staat op gespannen voet met het grondrecht vrijheid van arbeidskeuze dat onder andere staat gecodificeerd in artikel 19 lid 3 Grondwet.9 Artikel 19 lid 3 Grondwet luidt als volgt: ‘Het recht van iedere Nederlander op vrije keuze van arbeid wordt
erkend, behoudens de beperkingen bij of krachtens de wet gesteld.’ In feite kan artikel 7:653
BW worden gezien als een ‘beperking krachtens de wet’. Door vereisten te stellen aan het concurrentiebeding heeft de wetgever geprobeerd een brug te slaan tussen het grondrecht op vrijheid van arbeidskeuze en bescherming van de bedrijfsbelangen van de voormalig werkgever. Het is discutabel of dit een toereikende en evenwichtige beperking op het grondrecht is.10
2.2 Gehele of gedeeltelijke vernietiging van het beding
Zoals hiervoor is gebleken, beperkt het concurrentiebeding het recht van de werknemer op vrijheid van arbeidskeuze. Door deze beperking drukt het concurrentiebeding zwaar op de werknemer. In sommige gevallen zelfs te zwaar. De werknemer wordt dan, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, onbillijk benadeeld door het concurrentiebeding. De wetgever heeft de rechter daarom de mogelijkheid gegeven om het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen. Als het concurrentiebeding gedeeltelijk wordt vernietigd spreekt men van matiging van het concurrentiebeding. Hierbij kan worden gedacht aan een beperking van de duur van het concurrentiebeding (bijvoorbeeld van 2 jaren naar 1 jaar), het geografisch bereik verkleinen (bijvoorbeeld van ‘in
8
Kamerstukken II 1993/94, 23 438, (MvT bij artikel 7:653 BW).
9
Daarnaast staat de vrijheid van arbeidskeuze onder meer in; artikel 23 lid 1 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (UVRM); artikel 6 lid 1 van het Internationaal Verdrag Inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESCR); artikel 1 lid 2 van het Europees Sociaal Handvest (ESH) en artikel 1 lid 2 van het Verdrag betreffende werkgelegenheidspolitiek, nr. 122 van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO).
10
Loonstra 2008, p. 201. Zie in dit verband ook voetnoot 35 van Loonstra 2008, p. 201: C.J. Loonstra,
Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, ’s-Gravenhage: Elsevier 1999, p. 201-208; F.B.J.
Grapperhaus, Werknemersconcurrentie, beperkingen aan concurrerende activiteiten van de
heel Noord-Holland’ naar: ‘binnen een straal van 35 km om Amsterdam’) of een beperking van het functioneel bereik (bijvoorbeeld van ‘om als accountmanager werkzaam te zijn voor een groothandel’ naar ‘om als accountmanager werkzaam te zijn voor een groothandel in sportartikelen’). De mogelijkheid om geheel of gedeeltelijk te vernietigen staat in lid 2 van artikel 7:653 BW. Hieronder staat de wetsbepaling geciteerd:
Artikel 7:653 lid 2 BW
‘De rechter kan zulk een beding geheel of gedeeltelijk vernietigen op grond dat, in
verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.’
Als de werknemer door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld, dan kan het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk worden vernietigd. Echter, in de wetsbepaling staat ook dat deze gehele of gedeeltelijke vernietiging in verhouding moet staan tot het te beschermen belang van de werkgever. Hieruit kan worden afgeleid dat de rechter een belangenafweging zal moeten maken tussen enerzijds de belangen van de werkgever en anderzijds de belangen van de werknemer. Er staan geen criteria in de wetsbepaling waarop werkgever of werknemer een beroep kunnen initiëren. Wel kunnen voor beide partijen argumenten worden aangehaald waarop rechters hun uitspraak kunnen baseren.11 Wanneer de rechter vindt dat het concurrentiebeding te beperkend is voor een werknemer, dan kan hij overigens ook besluiten om het concurrentiebeding om te zetten in een relatiebeding.12 Opgemerkt kan worden dat, een voorlopige voorzieningsprocedure zich niet leent voor een constitutieve uitspraak13 betreffende vernietiging of matiging van het concurrentiebeding. Schorsing van het concurrentiebeding is wel mogelijk via een voorlopige voorzieningsprocedure.14
2.3 Verval van rechtswege
Er zijn twee gevallen waarbij het concurrentiebeding van rechtswege komt te vervallen. De eerste is als de werkgever ‘schadeplichtig’ is geworden, de tweede als het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer is gaan drukken.
In artikel 7:653 lid 3 BW is bepaald dat het concurrentiebeding zijn werking verliest als de werkgever ‘schadeplichtig’ is geworden. Hieronder staat de wettelijke bepaling geciteerd: Artikel 7:653 lid 3 BW
‘Aan een beding als bedoeld in lid 1 kan de werkgever geen rechten ontlenen, indien
hij wegens de wijze waarop de overeenkomst is geëindigd, schadeplichtig is.’
De werkgever wordt schadeplichtig als hij de opzegtermijn niet in acht neemt of een dringende reden voor opzegging veroorzaakt (of laat veroorzaken) en de werknemer zich daarop beroept. Dit volgt uit artikel 7:672 jo. 7:677 lid 1 BW respectievelijk artikel 7:677 lid 3 BW. Een voorbeeld waarbij de werkgever een dringende reden voor opzegging veroorzaakt (of eigenlijk laat veroorzaken) is, wanneer hij geen actie onderneemt om pesterijen tegen een werknemer te stoppen. De ‘gepeste’ werknemer heeft dan een dringende reden om op te zeggen. Als de werknemer in een dergelijk geval opzegt en bij de concurrent in dienst
11
Enkele voorbeelden worden genoemd in Loonstra 2008, p. 209.
12 Ktr. ’s-Gravenhage 31 maart 2003, JAR 2003, 132 en Hof ’s-Gravenhage 2 september 2005, JAR
2005, 267.
13
Een constitutief vonnis is een vonnis dat een nieuwe rechtstoestand in het leven roept. Kortom, een constitutief vonnis is een uitspraak waar andere rechters zich aan moeten houden. Wanneer in een voorlopige voorzieningsprocedure matiging van het concurrentiebeding wordt geëist, dan is de uitspraak per definitie vaststaand. Daar is een voorlopige voorzieningsprocedure niet voor bedoeld. Immers, het recht dat wordt gesproken in een voorlopige voorzieningsprocedure is, zoals het woord het al zegt, voorlopig.
14
treedt, dan kan de werkgever zich niet meer beroepen op het concurrentiebeding. Ook wanneer de werkgever niet schadeplichtig is geworden wegens een vermeend veroorzaakte dringende reden, kan hij toch geen rechten aan het concurrentiebeding ontlenen als hem in overwegende mate een verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het feit dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd.15 Verder kan nog worden opgemerkt dat de rechtbank Amsterdam heeft bepaald dat ingeval van kennelijk onredelijk ontslag16 het concurrentiebeding, door analoge toepassing van artikel 7:653 lid 3 BW, eveneens vervalt.17 Het is echter dermate afhankelijk van de omstandigheden van het geval dat hier geen rechtsregel uit kan worden onteend. In artikel 7:653 lid 3 BW gaat het om het schadeplichtig worden van de werkgever. Als de werkgever schadeplichtig is geworden, dan kan hij geen rechten meer ontlenen aan het concurrentiebeding. In dat geval wordt de werknemer ‘ontslagen’ uit het concurrentiebeding. Als de werknemer schadeplichtig is geworden, dan blijft het concurrentiebeding gewoon zijn werking behouden. Het concurrentiebeding is er immers om de belangen van de werkgever te beschermen. Wanneer werkgever en werknemer de arbeidsovereenkomst beëindigen met wederzijds goedvinden, bijvoorbeeld middels een vaststellingsovereenkomst, vervalt het concurrentiebeding niet van rechtswege. Wel kunnen werkgever en werknemer overeenkomen dat zij afstand nemen van het concurrentiebeding. Dan moet dat nadrukkelijk in de vaststellingsovereenkomst naar voren komen.18
De tweede grond waarop het concurrentiebeding van rechtswege kan komen te vervallen is het zwaarder drukken van het concurrentiebeding. Deze grond is in de jurisprudentie ontwikkeld. In hoofdstuk vier zullen de uitspraken van de Hoge Raad, die hebben geleid tot de tweede grond waarop het concurrentiebeding van rechtswege komt te vervallen, behandeld worden. In dit hoofdstuk zal daarom niet verder op de tweede grond worden ingegaan.
2.4 Vergoeding wegens beperking
Artikel 7:653 lid 4 BW geeft de rechter de mogelijkheid om te bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking van het concurrentiebeding, de werknemer een vergoeding moet betalen vanwege de belemmering die de werknemer van het beding ondervindt. Hieronder staat de wettelijke bepaling geciteerd:
Artikel 7:653 lid 4 BW
‘Indien een beding als bedoeld in lid 1 de werknemer in belangrijke mate belemmert
om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn, kan de rechter steeds bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking aan de werknemer een vergoeding moet betalen. De rechter stelt de hoogte van deze vergoeding met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid vast; hij kan toestaan dat de vergoeding op de door hem te bepalen wijze in termijnen wordt betaald. De vergoeding is niet verschuldigd, indien de werknemer wegens de wijze waarop de overeenkomst is geëindigd, schadeplichtig is.’
De mogelijkheid van lid 4 is in het leven geroepen voor de situatie waarin het concurrentiebeding behoorlijk belemmerend is voor de werknemer, maar niet dermate
15
Hof Arnhem 4 januari 2005, JAR 2005, 46. In dit geval wordt artikel 6:248 BW toegepast in plaats van artikel 7:677 BW.
16
In artikel 7:681 BW staat de mogelijkheid om een vordering in te stellen waarbij aan de rechter gevraagd wordt om te toetsen of de opzegging van de arbeidsovereenkomst al dan niet kennelijk onredelijk is. In artikel 7:681 lid 2 en lid 3 BW staan een aantal, niet limitatieve, gevallen waarin opzegging door werkgever respectievelijk werknemer als kennelijk onredelijk kunnen worden aangemerkt.
17
Rb. Amsterdam 16 december 1992, JAR 1993, 11 en Rb. Amsterdam 4 oktober 1995, JAR 1995, 230.
18
belemmerend dat gehele of gedeeltelijke vernietiging ex lid 2 gerechtvaardigd is. Wel is de vergoedingsmogelijkheid verdergaand dan wanneer het beding ongewijzigd wordt gelaten zonder enige vorm van compensatie. Het is dus een soort van middenweg tussen gehele of gedeeltelijke vernietiging van het beding en instandhouding zonder compensatie. De situatie waarin de werkgever er groot belang bij heeft dat het beding gehandhaafd blijft (bijvoorbeeld omdat de werknemer weet welke strategie het bedrijf de komende jaren gaat toepassen), maar de werknemer door het beding behoorlijk belemmerd wordt, leent zich voor een vergoeding ex lid 4. Een belemmering van geringe aard zal dus niet in aanmerking komen voor een vergoeding. Een werknemer kan bijvoorbeeld aanspraak maken op een vergoeding als hij genoegen moet nemen met een minder goed betaalde baan.19 De rechter bepaalt naar billijkheid de hoogte van de vergoeding die aan de werknemer moet worden betaald. Hierbij kijkt de rechter naar de omstandigheden van het geval. Voorts kan hij bepalen dat de vergoeding in termijnen (bijvoorbeeld per maand) moet worden betaald. Tot slot bepaalt lid 4 dat er geen vergoeding verschuldigd is wanneer de werknemer schadeplichtig is geworden.
2.5 Boetebeding
Doorgaans wordt er een boetebepaling overeengekomen bij een concurrentiebeding. Een boetebepaling bij een concurrentiebeding bepaalt dat er een boete aan de werkgever verschuldigd is als het concurrentiebeding overtreden wordt. Dit noemt men een boetebeding. Een boetebeding dat is gekoppeld aan het concurrentiebeding wordt afgesproken om ervoor te zorgen dat de werknemer zich aan het concurrentiebeding houdt. Immers, als er enkel is afgesproken dat de werknemer het concurrentiebeding niet mag overtreden, zonder dat er, op voorhand, gevolgen zijn verbonden aan de overtreding, dan zal de werknemer doorgaans niet terugdeinzen om het beding te overtreden. Als er geen sanctie staat op het overtreden van het concurrentiebeding kan er, bij overtreding van het beding, overigens wel een dwangsom bij de rechter worden gevorderd of een vordering op basis van artikel 6:74 BW (wanprestatie) worden geïnitieerd. De uitkomst van die vorderingen valt echter niet op voorhand te voorspellen en de werkgever dient dan te bewijzen dat hij schade heeft geleden. Wanneer er een boetebeding aan het concurrentiebeding wordt gekoppeld zijn de gevolgen van overtreding van het concurrentiebeding voor de werknemer vooraf zichtbaar en zou het hem van overtreding van het beding moeten weerhouden. Er bestaat een grote mate van vrijheid als het aankomt op de invulling van het boetebeding. Zo kan worden overeengekomen dat er een eenmalige boete wordt opgelegd bij overtreding van het concurrentiebeding en/of dat er per dag, dat de werknemer het concurrentiebeding overtreedt, een boete zal worden opgelegd. Het bedrag dat als boete kan worden opgelegd dient wel vooraf, schriftelijk, te worden vastgelegd.
In titel 10 (Arbeidsovereenkomst) van boek 7 van het Burgelijk Wetboek staat een wetsbepaling inzake het boetebeding in de arbeidsovereenkomst en wel in afdeling 5 (Enkele bijzondere bedingen in de arbeidsovereenkomst), namelijk: artikel 7:650 BW. Dit artikel ziet op een boetebeding dat kan worden overeengekomen tussen werkgever en werknemer bij een arbeidsovereenkomst. Het boetebeding bepaalt dat er een boete verschuldigd is wanneer er een van de voorschriften (die vooraf, bij het aangaan van het beding, zijn vastgesteld) wordt overtreden. Een voorbeeld van zo’n voorschrift is: het niet te laat komen op het werk. De opbrengst van de boete dient te gaan naar een vooraf vermelde bestemming. De opbrengst mag niet strekken tot het persoonlijk voordeel van de werkgever. Het boetebeding uit artikel 7:650 BW is echter niet het boetebeding dat in combinatie met het concurrentiebeding kan worden overeengekomen.20 Het boetebeding dat wel kan worden overeengekomen in combinatie met het concurrentiebeding is het boetebeding van artikel 6:91 BW, dat ziet op een boetebeding bij een overeenkomst in het algemeen, niet op een arbeidsovereenkomst specifiek. Artikel 6:91 BW bepaalt dat ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is
19
Van der Heijden (T&C: Arbeidsrecht), 2008, p. 102.
20
een geldsom of andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan, als boetebeding wordt aangemerkt. Omdat het boetebeding uit artikel 6:91 BW en niet uit artikel 7:650 BW in combinatie met een concurrentiebeding kan worden overeengekomen, is het bestemmingsvereiste niet verplicht. Dit betekent dat de boete wel tot persoonlijk voordeel van de werkgever mag strekken. De rechter kan op basis van artikel 6:94 BW het boetebedrag matigen en het beding aanvullen.
2.6 Relatiebeding
Het relatiebeding wordt veelal gezien als een concurrentiebeding in beperkte vorm. Een relatiebeding beperkt de werknemer om na het einde van de arbeidsovereenkomst bij relaties van de voormalig werkgever in dienst te treden, relaties mee te nemen, relaties te benaderen en relaties van dienst te zijn. Het ‘van dienst zijn’ ziet op de situatie waarin relaties met een werknemer mee gaan, zonder dat deze zijn benaderd. Dit kan bijvoorbeeld voorkomen in de dienstverlenende sector. Meestal hebben de werknemer en zijn cliënt in die sector een heel persoonlijke band. De voormalig werknemer was immers het aanspreekpunt van de klant. In een dergelijk geval mag de werknemer met een relatiebeding niet langer de relaties van dienst zijn. Een relatiebeding wordt veelal gezien als een concurrentiebeding in beperkte vorm omdat een relatiebeding de werknemer enkel verbiedt om relaties mee te nemen, te benaderen en van dienst te zijn.21 Een concurrentiebeding daarentegen verbiedt de werknemer om na het einde van de arbeidsovereenkomst concurrerende activiteiten te ondernemen. In de rechtspraak gaat men ervan uit dat het relatiebeding minder beperkend is dan een concurrentiebeding.22 Er is geen wettelijke bepaling inzake een relatiebeding. Omdat het relatiebeding veelal wordt gezien als een variant op het concurrentiebeding wordt aangenomen dat de vereisten uit artikel 7:653 BW ook dienen te worden toegepast voor een geldig overeen te komen relatiebeding. Dit houdt dus in dat een relatiebeding schriftelijk dient te worden overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Een groot verschil tussen het concurrentiebeding en het relatiebeding is dat het concurrentiebeding, op een geoorloofde wijze, inbreuk maakt op het grondrecht: vrijheid van arbeidskeuze, terwijl het relatiebeding dit niet doet. Immers, het relatiebeding verbiedt de werknemer enkel relaties te benaderen, niet om ergens anders, in dezelfde branche, in dienst te treden. Het relatiebeding kan ook tezamen met een concurrentiebeding worden overeengekomen. In een dergelijk geval wordt de werknemer na het einde dienstverband beperkt om concurrerende activiteiten te ondernemen en om bij relaties van de voormalig werkgever in dienst te treden, om relaties mee te nemen, relaties te benaderen en relaties van dienst te zijn. Wanneer de werknemer aan beide bedingen gebonden is kan het voorkomen dat het concurrentiebeding dusdanig beperkend is dat de rechter het concurrentiebeding ex artikel 7:653 lid 2 BW vernietigt, maar het relatiebeding in stand laat.
2.7 Het concurrentiebeding in proeftijd
De situatie waarin er een concurrentiebeding is overeengekomen, maar de arbeidsovereenkomst al in de proeftijd wordt beëindigd is denkbaar. Hoe zit het dan met het concurrentiebeding? Geldt het overeengekomen concurrentiebeding dan? Immers, de proeftijd duurt maar 1 of 2 maanden en het is denkbaar dat de werknemer tot bijvoorbeeld een jaar lang wordt belemmerd in zijn werkkring. Op grond van de wettelijke bepaling (artikel 7:653 lid 1 BW) is de werknemer, als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd in de proeftijd, gebonden aan het concurrentiebeding. De rechter kan daarentegen wel het beding vernietigen of matigen ex artikel 7:653 lid 2 BW.
21
Michielsen 2004, p. 41.
22
2.8 Het concurrentiebeding bij overgang van onderneming
Het kan voorkomen dat de werkgever zijn bedrijf verkoopt en dat de onderneming overgaat terwijl het concurrentiebeding tussen de werkgever en werknemer nog van kracht is. Hoe zit het dan vervolgens met het concurrentiebeding? De afdeling die de rechten van de werknemer bij een overgang van een onderneming regelt, is afdeling 8 van boek 7 van het Burgelijk Wetboek. In artikel 7:662 lid 2 BW staat wat onder overgang van onderneming dient te worden verstaan. Afdeling 8 van boek 7 van het Burgelijk Wetboek regelt de rechten van de werknemer bij een overgang van een onderneming. In die afdeling staat echter geen bepaling over het al dan niet van kracht blijven van het concurrentiebeding. In de jurisprudentie is hier wel het een en ander over te vinden. Er zijn twee uitspraken die in het kader van het overgaan van een onderneming en het van kracht blijven van het concurrentiebeding van belang zijn. De eerste is het Ibes/Atmos-arrest23. Daarin heeft de Hoge Raad bepaald dat als een onderneming overgaat, het concurrentiebeding van rechtswege overgaat op de verkrijger van de onderneming. De tweede is het Van der Pasch/Hydraudyne beheer-arrest24. Daarin heeft de Hoge Raad bepaald dat als een onderneming overgaat op een andere wijze dan de wijzen die staan genoemd in artikel 7:662 lid 2 BW, de verkrijger het concurrentiebeding opnieuw dient overeen te komen met de werknemer.
2.9 Het concurrentiebeding bij faillissement
Het kan ook voorkomen dat de werkgever failliet gaat terwijl het concurrentiebeding tussen de werkgever en werknemer nog van kracht is. Hoe zit het dan vervolgens met het concurrentiebeding? Aangezien de werkgever zijn schulden niet meer kan betalen en de gehele boedel ten behoeve van de schuldeisers staat, is het voor de curator zaak om de boedel zo waardevol mogelijk te houden. Personeelskosten zijn niet bevordelijk voor de boedel. Het is dus hoogstwaarschijnlijk dat de arbeidsovereenkomsten met de werknemers door de curator zullen worden opgezegd ex artikel 40 Faillissementswet (Fw). Dit kan vrijwel meteen25 na de uitspraak van het faillissement. Er bestaat geen wettelijke bepaling die regelt hoe er met een concurrentiebeding om moet worden gegaan na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in geval van faillissement van de werkgever. Artikel 7:653 lid 3 BW (verval van rechtswege in verband met schadeplichtig ontslag) gaat in dit geval niet op. Immers, de werkgever is niet schadeplichtig geworden door zijn faillissement. Over het algemeen kan de werknemer er vanuit gaan dat het concurrentiebeding is komen te vervallen, tenzij de curator vordert dat het beding gelding blijft behouden. De curator kan dit vorderen als hij met het bedrijf een doorstart wil maken of bijvoorbeeld bepaalde bedrijfsonderdelen wil doorverkopen. In een dergelijk geval dient de curator aannemelijk te maken dat de boedel (die ten behoeve van de schuldeisers staat) er belang bij heeft dat het concurrentiebeding in stand blijft.26 De boedel kan er bijvoorbeeld belang bij hebben dat het concurrentiebeding in stand blijft als het de doorverkoop van een bedrijfsonderdeel bevordert. De koper van het bedrijfsonderdeel kan het namelijk van belang achten dat de werknemer aan het concurrentiebeding blijft gebonden.
23
HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 235 (Ibes/Atmos).
24
HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 234 (Van der Pasch/Hydraudyne beheer).
25
Let op: de opzegging kan vrijwel meteen. Wel dienen opzegtermijnen in acht te worden genomen, met dien verstande dat in elk geval de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd met een termijn van zes weken. Artikel 40 Faillissementswet.
2.10 Een concurrentiegeval zonder (geldig) overeengekomen concurrentiebeding De Hoge Raad heeft bepaald dat, onder bepaalde omstandigheden concurrentie van een ex-werknemer zonder geldig overeengekomen concurrentiebeding, toch onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW kan zijn.27 De gerechtshoven in ‘s-Hertogenbosch en in Leeuwarden hebben daaraan toegevoegd dat het enkele feit dat een voormalig werknemer zonder concurrentiebeding zijn ex-werkgever beconcurreert, niet voldoende is om aan te nemen dat er sprake is van onrechtmatig handelen.28
2.11 Wetsvoorstel 28 167
Er is een zekere mate van kritiek op de huidige wetsbepaling van het concurrentiebeding.29 Om deze kritiek weg te nemen heeft de werkgroep ‘Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit’30 in 1997 een rapport uitgebracht31,32. Op basis van dit rapport heeft de
wetgever een wetsvoorstel tot wijziging van het concurrentiebeding ingediend. Het wetsvoorstel: ‘Wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het Burgerlijk Wetboek met
betrekking tot het concurrentiebeding (28 167)’ is op 17 december 2001 ingediend bij de
Tweede Kamer. Met het wetsvoorstel werd beoogd om de rechtszekerheid van de werknemer te bevorderen, het evenwicht tussen de belangen van de werkgever en de werknemer te verbeteren en om het onnodig beroep op het concurrentiebeding tegen te gaan. Op 5 oktober 2004 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel33 aangenomen. Voordat dit wetsvoorstel bij de Tweede Kamer was aangenomen heeft het een aantal wijzigingen ondergaan. Dit was voor de Eerste Kamer fracties van de PvdA en het CDA reden om op 4 november 200534 advies in te winnen bij de Sociaal Economische Raad (SER). Op 17 maart 2006 heeft de SER advies35 uitgebracht. Vervolgens is op 13 juni 2006 het wetsvoorstel, op basis van het SER-advies, verworpen door de Eerste Kamer.36 Hiermee is wetsvoorstel 28 167 definitief van de baan. De belangrijkste wijzigingen/aanvullingen die de wetgever voor ogen hadden, betreffende artikel 7:653 BW, waren als volgt:
- Voor iedere maand dat de ex-werknemer belemmerd wordt door het concurrentiebeding, moet de werkgever hem een vergoeding betalen, tenzij de werknemer schadeplichtig is geworden of er door de werkgever afstand van het concurrentiebeding is gedaan;
- Om een geldig concurrentiebeding overeen te komen moeten werkgever en werknemer vaststellen welke werkzaamheden niet mogen worden verricht, zolang de beperking van het concurrentiebeding duurt, en binnen welk gebied dit niet mag (materiële vereisten);
- De beperking van het concurrentiebeding mag maximaal 1 jaar duren;
- Als de arbeidsovereenkomst in de proeftijd eindigt, kan de werkgever geen rechten ontlenen aan het concurrentiebeding;
- Als de werkgever failliet wordt verklaard, vervalt het concurrentiebeding; - Het relatiebeding zou worden gecodificeerd in de wet.
27
HR 5 december 1997, NJ 1998, 223 (TPTS/Visser).
28 Hof ‘s-Hertogenbosch 8 juni 2004, JAR 2004, 236 en Hof Leeuwarden 14 april 2004, JAR 2004,
133.
29
Zie bijvoorbeeld: Grapperhaus 1995, p. 371 e.v..
30
Instellingsbesluit ambtelijke commissie voor marktwerking, deregulering en wetgevingskwaliteit.
31
Bijlage bij Kamerstuk 24 036, nr. 58.
32
Overigens werd al in 1995 in de Nota Flexibiliteit en Zekerheid aangekondigd dat er een onderzoek naar de consequenties van het concurrentiebeding voor de flexibiliteit en mobiliteit van werknemers zou gaan plaatsvinden.
33
Kamerstukken II 2001/02, 28 167, nr. 26.
34
Brief van de Eerste Kamer van 4 november 2005.
35 SER-advies inzake wetsvoorstel 28 167 (advies van 17 maart 2006, SER 06/02), ’s-Gravenhage:
SER 2006.
36
De SER heeft op verzoek van de Eerste Kamer advies uitgebracht over het wetsvoorstel, dat was toegespitst op de balans tussen enerzijds flexibiliteit in arbeidsrelaties en mobiliteit van de arbeid en anderzijds stabiliteit en rechtszekerheid voor werkgever en werknemer. Op basis van het uitgebrachte advies van de SER heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel behandeld. De Eerste Kamer is niet akkoord gegaan met het wetsvoorstel. Ondanks dat het wetsvoorstel niet door de Eerste Kamer is gekomen, is er de afgelopen jaren in de rechtspraak wel al op het wetsvoorstel geanticipeerd.37 Doch is de invloed van het wetsvoorstel in de rechtspraak minimaal geweest.38 Ondanks dat de invloed van het afgeschoten wetsvoorstel op de rechtspraak minimaal is, toont het wel aan dat het concurrentiebeding een leerstuk is dat nog volop in ontwikkeling is. In de literatuur wordt daarom ook gepleit voor een nieuw wetsvoorstel.39
Bij het schrijven van dit hoofdstuk zijn verscheidene bronnen geraadpleegd.40
37
Zie bijvoorbeeld: Hof Arnhem 4 januari 2005, JAR 2005, 46.
38 A.E. Peters en E. knipschild, ‘Het wetsvoorstel concurrentiebeding verworpen. Wat geldt nu?’,
Amsterdam: Kennedy van der Laan Advocaten november 2006, p. 9. Internetbron: <http://www.kvdl.nl/ NR/rdonlyres/DC122B76-5DEF-47B3-B771-CEE9413E3E55/0/AnnelotenEvaWetsvoorstel
concurrentiebeding.pdf>, 24 september 2010.
39
Loonstra 2008, p. 215.
40
- J.L. van den Heuvel, Het concurrentiebeding: wat mag wel en wat niet? (afstudeerscriptie Juridische Hogeschool), Tilburg: 2009, FNV Bondgenoten.
- C.J. Loonstra, W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, ‘s-Gravenhage: Boom Juridische uitgevers 2008.
- J. H. Nieuwenhuis e.a., Tekst en Commentaar: Burgerlijk Wetboek, boeken 6,7 en 8, Deventer: Kluwer 2009.
3.
Het schriftelijkheidsvereiste
In dit hoofdstuk staat het schriftelijkheidsvereiste centraal. Er zal worden uitgelegd wat het schriftelijkheidsvereiste is, waarom de wetgever het schriftelijkheidsvereiste heeft ingevoerd en wanneer er aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan is.
3.1 Wat is het schriftelijkheidsvereiste?
In paragraaf 2.1 is naar voren gekomen dat het concurrentiebeding twee formele vereisten heeft, namelijk het schriftelijkheidsvereiste en het meerderjarigheidsvereiste. Artikel 7:653 BW omschrijft het schriftelijkheidsvereiste als: ‘schriftelijk overeenkomen’. Het ‘schriftelijk overeenkomen’ ziet louter op een tussen de individuele werkgever en de individuele werknemer te sluiten concurrentiebeding.41 Met andere woorden: het schriftelijkheidsvereiste houdt in dat het concurrentiebeding schriftelijk en persoonlijk tussen werkgever en werknemer moet worden overeengekomen.
3.2 Waarom heeft de wetgever het schriftelijkheidsvereiste ingevoerd?
De wettelijke bepaling van het concurrentiebeding is ingevoerd in 1907.42 Ook het schriftelijkheidsvereiste stamt uit 1907. De wetgever heeft het schriftelijkheidsvereiste destijds ingevoerd om twee redenen. Allereerst was de bedoeling van de wetgever bij de invoering van het schriftelijkheidsvereiste dat dit vereiste een waarborgfunctie zou vormen voor de werknemer. De tweede reden was die van bewijsvoering.43 Op de waarborgfunctie ligt de nadruk van het schriftelijkheidsvereiste omdat de wetgever het concurrentiebeding als werknemersbezwarend beschouwd.44 De achterliggende gedachte van de waarborgfunctie is dat de werknemer de consequenties van het voor hem bezwarende concurrentiebeding kan overwegen voordat hij hiermee akkoord gaat. De werknemer kan de consequenties overwegen omdat het voor hem bezwarende beding op schrift staat en hij pas tekent als hij met de voor hem bezwarende bepaling akkoord wil gaan. Met de waarborgfunctie van het schriftelijkheidsvereiste heeft de wetgever geprobeerd om de werknemer te beschermen tegen het voor hem bezwarende concurrentiebeding. De wetgever heeft het schriftelijkheidsvereiste ook ingevoerd vanuit het oogpunt van bewijsvoering. Aangezien het concurrentiebeding, dankzij het schriftelijkheidsvereiste, op schrift staat, kan hetgeen geschreven staat uitsluitsel bieden in een geschil omtrent de reikwijdte van het concurrentiebeding. Toch zal er in de meeste gevallen geen volledig uitsluitsel gegeven kunnen worden uit de tekst van het concurrentiebeding aangezien artikel 7:653 BW geen materiële vereisten stelt. Met andere woorden: er hoeft niet te worden aangegeven voor welke activiteiten en binnen welk gebied de beperking van het concurrentiebeding geldt. Daarom zal, als er sprake is van een geschil omtrent de reikwijdte van het concurrentiebeding en er geen materiële vereisten in het concurrentiebeding zijn opgenomen, alsnog -aan de hand van het Haviltex-arrest45- moeten worden gekeken naar wat partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
3.3 Wanneer is er aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan?
Tot voor kort werd aangenomen dat er uitsluitend aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan, als het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst wordt opgenomen.46 In 2008 heeft de
41
Loonstra 2008, p. 202. Zie ook: Hof Leeuwarden 24 november 2004, JIN 2005, 10 en Ktr. Utrecht 15 juni 2005, JAR 2005, 183.
42
Wet van juli 1907, Stb. 1907, 193 (Wet op de arbeidsovereenkomst).
43 Bles 1908, p. 384. 44 Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 35. 45 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex). 46 Loonstra 2008, p. 202.
Hoge Raad het Philips/Oostendorp-arrest47 gewezen, welke in hoofdstuk vier uitgebreidt aan bod zal komen. In het Philips/Oostendorp-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat er eveneens aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan, als de werkgever arbeidsvoorwaarden -met daarin een concurrentiebeding- aan de werknemer toekomt en de werknemer zich akkoord verklaart met die arbeidsvoorwaarden middels een akkoordverklaring. Uit het arrest kan worden afgeleid dat er ook aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan als de werknemer zich niet via een akkoordverklaring, maar middels een bepaling uit een arbeidsovereenkomst, die verwijst naar (bijgevoegde) arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding is opgenomen, akkoord verklaart. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding is het overigens niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden, waarnaar verwezen wordt, door de werknemer zijn ondertekend. Er is daarentegen niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste als de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt. Naar de mening van de onderzoeker is er nog een mogelijkheid waarbij er aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. In de conclusie van de advocaat-generaal bij het Phlips/Oostendorp-arrest48 spreekt de advocaat-generaal over een glijdende schaal waarin hij een aantal mogelijkheden beargumenteerd uiteen zet, die zien op hoe een concurrentiebeding overeen kan worden gekomen. In het Philips/Oostendorp-arrest heeft de Hoge Raad vervolgens bepaald bij welke mogelijkheden er wel en niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. De Hoge Raad heeft de lijn getrokken bij het overeenkomen van het concurrentiebeding middels voor akkoord getekende arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding is opgenomen. Een andere mogelijkheid waar de Hoge Raad niet specifiek op ingegaan is, is het concurrentiebeding overeenkomen via een document dat uitsluitend is gericht op het concurrentiebeding. Deze mogelijkheid stond hoger in de glijdende schaal dan de mogelijkheid uit het Philips/Oostendorp-arrest. Daarom kan worden aangenomen er middels een ondertekend document dat uitsluitend is gericht op het concurrentiebeding, eveneens voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste. Tot slot kan nog worden opgemerkt dat er niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan als een concurrentiebeding in een collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) wordt overeengekomen.49 Wel mogen in een CAO materiële vereisten worden overeengekomen.
Concluderend kan worden gezegd dat er aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan als: het concurrentiebeding is opgenomen in een door beide partijen ondertekende
arbeidsovereenkomst of
het concurrentiebeding is opgenomen in een door de werknemer ondertekend document dat uitsluitend is gericht op het concurrentiebeding of
het concurrentiebeding is opgenomen in arbeidsvoorwaarden waarnaar in de door de werknemer ondertekende arbeidsovereenkomst wordt verwezen èn die bij de arbeidsovereenkomst zijn gevoegd (in de arbeidsovereenkomst dient verwezen te worden naar de arbeidsvoorwaarden, niet specifiek naar het concurrentiebeding) of het concurrentiebeding is opgenomen in arbeidsvoorwaarden waarnaar in een door de
werknemer voor akkoord getekende brief verwezen wordt èn die bij de brief zijn gevoegd (in de begeleidende brief dient verwezen te worden naar de arbeidsvoorwaarden, niet specifiek naar het concurrentiebeding) of
Het concurrentiebeding is opgenomen in arbeidsvoorwaarden waarnaar in een door de werknemer voor akkoord getekende brief verwezen wordt, maar die niet zijn bijgevoegd. Hierbij is het wel vereist dat de werknemer uitdrukkelijk instemt met het niet zijnde bijgevoegde concurrentiebeding.
47
HR 28 maart 2008, NJ 2008, 503 (Philips/Oostendorp).
48
HR 28 maart 2008, NJ 2008, 503 (concl. A-G Verkade; Philips/Oostendorp, punt 4.9.1). Zie in dit verband ook: A.R. Houweling, ‘Herijking van het schriftelijkheidsvereiste van het concurentiebeding; afscheid van de waarborgfunctie’, TRA 2008-4, p. 20.
49
4.
Het schriftelijkheidsvereiste bij functiewijziging
In dit hoofdstuk staat het schriftelijkheidsvereiste bij functiewijziging centraal. De arresten van de Hoge Raad die iets zeggen over de toepassing van het schriftelijkheidsvereiste bij functiewijziging zullen behandeld worden in paragraaf 4.1. In paragraaf 4.2 zal antwoord worden gegeven op de vraag wanneer er sprake is van een ingrijpende functiewijziging.
4.1 Criteria van de Hoge Raad
De Hoge Raad heeft in het Brabant/Van Uffelen-arrest, de AVM-arresten en het Philips/Oostendorp-arrest, criteria gesteld die antwoord geven op de vraag hoe werkgever en werknemer bij een functiewijziging invulling dienen te geven aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW.
Brabant/Van Uffelen-arrest
In het Brabant/Van Uffelen-arrest50 heeft de Hoge Raad voor het eerst iets gezegd over de manier waarop werkgever en werknemer het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW moeten toepassen bij een functiewijziging. Van Uffelen was in 1968 bij makelaarskantoor Brabant in dienst getreden als assistent-makelaar. In de arbeidsovereenkomst was een concurrentiebeding opgenomen. In 1973 werd Van Uffelen benoemd tot directeur-bestuurder van makelaarskantoor Brabant. Bij de functiewijziging van assistent-makelaar naar directeur-bestuurder was geen nieuw concurrentiebeding overeengekomen. In 1976 besloot Van Uffelen om zijn eigen makelaarskantoor te beginnen en diende zijn ontslag in bij Brabant. Brabant wees hem op het concurrentiebeding. Van Uffelen meende dat het concurrentiebeding geen gelding meer had omdat hij inmiddels directeur-bestuurder was en hij het concurrentiebeding was overeengekomen voor de functie van assistent-makelaar. De Hoge Raad overwoog als volgt: ‘De wet heeft voor het aangaan van zulk een beding strengere voorwaarden gesteld dan voor een arbeidsovereenkomst in het algemeen en deze strengere voorwaarden dienen ook te gelden indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, hetgeen dan medebrengt dat de in het vereiste van geschrift gelegen bijzondere waarborg, dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen hier opnieuw op zijn plaats is.’ Uit deze overweging is het Brabant/Van Uffelen-criterium ontstaan. Het Brabant/Van Uffelen-Uffelen-criterium houdt in dat als een feitenrechter wil toetsen of werkgever en werknemer bij een functiewijziging op een juiste wijze invulling hebben gegeven aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW, hij dient te toetsen of er sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’ waardoor het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer is gaan drukken dan voor de functiewijziging.
In de literatuur bestond de nodige kritiek op het Brabant/Van Uffelen-criterium. Grapperhaus en Loonstra betoogden dat de werknemer niet te snel mag aannemen dat er sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’.51
Luttmer-Kat stelde dat er door de feitenrechter apart zou moeten worden beoordeeld of er (I) sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’ en (II) dat door deze ‘ingrijpende functiewijziging’ het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer is gaan drukken dan voor de functiewijziging. Enkel een ‘ingrijpende functiewijziging’ zou niet voldoende mogen zijn tot verval van de rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding. Verder stelde Luttmer-Kat dat het Brabant/Van Uffelen-criterium restrictief zou moeten worden toegepast en het concurrentiebeding dus niet volledig zou mogen komen te vervallen als er
50
HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 (Brabant/Van Uffelen).
51
