Opvallende uitspraken

In het jurisprudentieonderzoek zijn ook een aantal opvallende en noemenswaardige uitspraken gevonden die opvallend of noemenswaardig zijn omdat er bijvoorbeeld geen sprake is van een functiewijziging of omdat de rechter op een bijzondere wijze omgaat met de criteria van de Hoge Raad. Zeker opvallend is de uitspraak van het hof Arnhem van 1 juni 201095. Het hof citeerde namelijk de rechtsregel uit het AVM/Osinga-arrest, maar verwees naar het NJ-nummer van het Philips/Oostendorp-arrest.96 Een andere opvallende uitspraak is het reeds eerder genoemde arrest van het hof ‘s-Gravenhage van 16 juli 2007.97 Het hof schorste het concurrentiebeding namelijk niet, maar zette het om in een relatiebeding. Verder is de uitspraak van de kantonrechter Haarlem van 12 november 200798 opvallend te noemen. In het geschil ging het namelijk niet om een functiewijziging, maar om een voortzetting van de arbeidsovereenkomst van bepaalde naar onbepaalde tijd. Het is een opvallende uitspraak omdat de kantonrechter in deze uitspraak wel toetste aan het Brabant/Van Uffelen-criterium, terwijl dat is gewezen voor de gevallen waarin er sprake is van een functiewijziging. De kantonrechter vond echter niet dat het concurrentiebeding zwaarder was gaan drukken. In deze lijn is ook de uitspraak van de kantonrechter Utrecht van 19 mei 200899 noemenswaardig. In dit geval ging het eveneens niet om een functiewijziging, maar om een fusie. De kantonrechter refereerde wel aan het Brabant/Van Uffelen-criterium, maar de werknemer motiveerde onvoldoende waarom het concurrentiebeding zwaarder op hem was gaan drukken. Een heel opvallende uitspraak is die van de kantoorrechter Rotterdam van 19 februari 2008.100 Toen de kantonrechter diende te beslissen of het concurrentiebeding nog rechtsgeldig was na de functiewijziging, bepaalde de rechter als volgt: ‘Partijen dienen de gelegenheid te krijgen hierover verder te procederen, gelet op de zeer gedetailleerde criteria die de Hoge Raad in het AVM-arrest noemt (...).’ Kortom, de kantonrechter ging niet in op het Brabant/Van Uffelencriterium, maar wees het van de hand.

94

Ktr. Tilburg 4 juni 2007, JAR 2007, 154.

95

Hof Arnhem 1 juni 2010, LJN: BM6826.

96

Een opvallend detail is dat NJ-nummers van AVM/Osinga-arrest (NJ 2008, 502) en Philips/Oostendorp-arrest (NJ 2008, 503) opvolgend zijn.

97 _{Hof ’s-Gravenhage 16 juli 2007, RAR 2008, 27.} 98

Ktr. Haarlem 12 november 2007, LJN: BC0136.

99

Ktr. Utrecht 19 mei 2008, RAR 2008, 108.

100

6.

Conclusies en aanbevelingen

In dit hoofdstuk zullen conclusies worden getrokken en zal de centrale vraag: ‘Hoe verhoudt

de huidige toetsing van rechters naar de vraag hoe werkgever en werknemer bij een functiewijziging invulling dienen te geven aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW, zich tot de bedoeling van de wetgever, de wet en de arresten van de Hoge Raad?’

beantwoord worden. In paragraaf 6.2 zullen aanbevelingen worden gedaan op basis van de conclusies.

6.1 Conclusies

1. Een concurrentiebeding beperkt een werknemer in zijn recht om na het einde van zijn arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn op een wijze die hem goeddunkt. De wettelijke bepaling van het concurrentiebeding, artikel 7:653 BW, bepaalt dat een concurrentiebeding slechts geldig is indien het schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Het concurrentiebeding heeft dus twee vereisten: het schriftelijkheidsvereiste en het meerderjarigheidsvereiste. Als de werkgever schadeplichtig is geworden of als het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer is gaan drukken, komt het concurrentiebeding te vervallen.

2. Het schriftelijkheidsvereiste houdt in dat het concurrentiebeding schriftelijk en persoonlijk moet worden overeengekomen.

3. De wetgever heeft het schriftelijkheidsvereiste ingevoerd om twee redenen. Allereerst was de bedoeling van de wetgever bij de invoering van het schriftelijkheidsvereiste dat dit vereiste een waarborgfunctie zou vormen voor de werknemer. De tweede reden was die van bewijsvoering. Uit de parlementaire geschiedenis is gebleken dat het creëren van een waarborgfunctie de belangrijkste reden was van het invoeren van het schriftelijkheidsvereiste. De achterliggende gedachte van de waarborgfunctie is dat de werknemer de consequenties van het voor hem bezwarende concurrentiebeding kan overwegen voordat hij hiermee akkoord gaat.

4. Er is aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan als:

 het concurrentiebeding is opgenomen in een door beide partijen ondertekende arbeidsovereenkomst of

 het concurrentiebeding is opgenomen in een door de werknemer ondertekend document dat uitsluitend is gericht op het concurrentiebeding of

 het concurrentiebeding is opgenomen in arbeidsvoorwaarden waarnaar in de door de werknemer ondertekende arbeidsovereenkomst wordt verwezen èn die bij de arbeidsovereenkomst zijn gevoegd (in de arbeidsovereenkomst dient verwezen te worden naar de arbeidsvoorwaarden, niet specifiek naar het concurrentiebeding) of

 het concurrentiebeding is opgenomen in arbeidsvoorwaarden waarnaar in een door de werknemer voor akkoord getekende brief verwezen wordt èn die bij de brief zijn gevoegd (in de begeleidende brief dient verwezen te worden naar de arbeidsvoorwaarden, niet specifiek naar het concurrentiebeding) of

 het concurrentiebeding is opgenomen in arbeidsvoorwaarden waarnaar in een door de werknemer voor akkoord getekende brief verwezen wordt, maar die niet zijn bijgevoegd. Hierbij is het wel vereist dat de werknemer uitdrukkelijk instemt met het niet zijnde bijgevoegde concurrentiebeding.

5. De Hoge Raad heeft in het Brabant/Van Uffelen-arrest, de AVM-arresten en het Philips/Oostendorp-arrest, criteria gesteld die antwoord geven op de vraag hoe werkgever en werknemer bij een functiewijziging invulling dienen te geven aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW.

Als er sprake is van een ingrijpende functiewijziging waardoor het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer gaat drukken, dan dienen werkgever en werknemer volgens de Hoge Raad een nieuw concurrentiebeding overeen te komen om aan het schriftelijkheidsvereiste te voldoen. De Hoge Raad heeft deze regel gesteld omdat het concurrentiebeding dusdanig werknemersbezwarend is dat de werknemer de mogelijkheid dient te krijgen om de consequenties van het voor hem bezwarende beding nogmaals te kunnen overwegen als het concurrentiebeding hem, als gevolg van een ingrijpende functiewijziging, meer belemmert dan voor de functiewijziging. Een concurrentiebeding gaat zwaarder op de werknemer drukken als door de functiewijziging de arbeidsmarktpositie van de werknemer ten gevolge van die functiewijziging in relevante mate verslechterd is. Wanneer de arbeidsmarktpositie van de werknemer in relevante mate verslechterd is, is daarmee eveneens de toegenomen belemmering om een gelijkwaardige werkkring te vinden gegeven. Als een feitenrechter wil toetsen of werkgever en werknemer bij een functiewijziging op een juiste wijze invulling hebben gegeven aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW, dan dient hij cumulatief te toetsen of er (I) sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’ en (II) dat door deze ‘ingrijpende functiewijziging’ het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer is gaan drukken dan voor de functiewijziging. Tezamen vormen deze criteria het zogeheten Brabant/Van Uffelen- criterium. Het Brabant/Van Uffelen-criterium, zoals hierboven omschreven, is aangevuld door de AVM-arresten. Met de AVM-arresten heeft de Hoge Raad benadrukt dat een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding en zwaarder drukken los van elkaar moeten worden beoordeeld. Daarbij stelde de Hoge Raad dat als er sprake is van een voorzienbare functiewijziging dat er dan geen sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’ die het concurrentiebeding zwaarder doet drukken. Daarnaast heeft de Hoge Raad in de AVM-arresten gesteld dat het concurrentiebeding niet alleen zwaarder op de werknemer moet gaan drukken, maar dat het concurrentiebeding ook een grotere belemmering voor hem moet opleveren om een gelijkwaardige werkkring te vinden. Het Brabant/Van Uffelen-criterium kan hierom worden aangemerkt als een dubbele cumulatieve toets.

Tot slot heeft de Hoge Raad in de AVM-arresten bepaald dat wanneer er geen nieuw concurrentiebeding is overeengekomen terwijl er sprake is van een ingrijpende functiewijziging waardoor het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer is gaan drukken -en er door werkgever en werknemer dus niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste-, dat dan enkel dat deel van het concurrentiebeding zijn werking verliest voor zover dat betrekking zou hebben op de nieuwe/gewijzigde situatie. Kortom, het concurrentiebeding dat is overeengekomen voor de ‘vorige functie’ blijft van kracht.

In het Philips/Oostendorp-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat er aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan, als de werkgever arbeidsvoorwaarden -met daarin een concurrentiebeding- aan de werknemer toekomt en de werknemer zich akkoord verklaart met die arbeidsvoorwaarden middels een akkoordverklaring. In de literatuur wordt het Philips/Oostendorp-criterium aangeduid als de ‘paardensprong constructie’. De ‘paardensprong constructie’ houdt het volgende in: door (I) ondertekening van een akkoordverklaring (één stap vooruit) wordt het (II) concurrentiebeding dat staat opgenomen in (III) bijgevoegde bijlagen schriftelijk overeengekomen (twee stappen opzij). In de arbeidsovereenkomst of in de begeleidende brief bij de toekoming van de arbeidsvoorwaarden hoeft niet te worden vermeld, dat in de bijlagen (arbeidsvoorwaarden) een concurrentiebeding staat opgenomen. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding is het overigens niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden, waarnaar verwezen wordt, door de werknemer zijn ondertekend. Er is daarentegen niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste als de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage

bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt. In de literatuur wordt aangenomen dat in het geval van een functiewijziging er wel aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan als de werknemer zich via een brief akkoord verklaard met arbeidsvoorwaarden die niet als bijlage zijn bijgevoegd. Dit is enkel het geval als de arbeidsvoorwaarden hetzelfde zijn gebleven na de functiewijziging. De Hoge Raad heeft het Philips/Oostendorp-criterium niet specifiek gewezen voor gevallen waarin er sprake is van een functiewijziging. Wel is het denkbaar dat een concurrentiebeding bij een functiewijziging opnieuw overeen wordt gekomen via de manier waarnaar het Philips/Oostendorp-criterium verwijst. Er bestaat bij functiewijziging immers al een arbeidsovereenkomst. Het lijkt daarom voor de handliggend dat een nieuw concurrentiebeding bijvoorbeeld wordt overeengekomen via nieuwe arbeidsvoorwaarden of een addendum.

6. De Hoge Raad heeft in de hiervoor genoemde arresten, noch in andere arresten, niet duidelijk aangegeven wanneer er nou precies sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’. Wel zegt de Hoge Raad dat er geen sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’ als de functiewijziging bij het aangaan van het oorspronkelijke concurrentiebeding niet was te voorzien. Het zal erg van de omstandigheden van geval afhangen of er sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’.

7. Feitenrechters passen de gestelde criteria van de Hoge Raad uit het Brabant/Van Uffelen-arrest, de AVM-arresten en het Philips/Oostendorp-arrest goed toe. In het jurisprudentieonderzoek zijn enkel kortgedinguitspraken gevonden en bestudeerd. Vrijwel altijd worden de arresten, waaruit de rechtsregel ontleend wordt, in de uitspraak genoemd alvorens de rechter gaat toetsen aan de criteria. Alle uitspraken die zijn bestudeerd, zijn gewezen nadat het Brabant/Van Uffelen-criterium is aangevuld door de AVM-arresten.

In de meeste uitspraken die zijn bestudeerd is er sprake van een ingrijpende functiewijziging. In de gevallen dat er geen sprake is van een ingrijpende functiewijziging, was de functiewijziging voorzienbaar. Als er geen sprake is van een voorzienbare functiewijziging dan wordt vaak aangenomen dat er sprake is van een ingrijpende functiewijziging. Vermoedelijk komt dit omdat de Hoge Raad niet duidelijk heeft gesteld wanneer er sprake is van een ingrijpende functiewijziging. Als de rechter oordeelt dat er geen sprake is van een ingrijpende functiewijziging, omdat de functiewijziging bijvoorbeeld voorzienbaar was, gaat hij soms niet meer in op het ‘zwaarder drukken’-gedeelte van het Brabant/Van Uffelen-criterium. Hierdoor is de cumulatieve toets soms niet helemaal volledig. Als er, naar het oordeel van de rechter, sprake is van (of voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake kan zijn van) een ingrijpende functiewijziging die het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer laat drukken en er dus niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste, wordt er wel altijd aan alle vereisten getoetst en past de rechter de (dubbele) cumulatieve toets goed toe. De meeste rechters behandelen het voorzienbaarheidsgedeelte van het Brabant/van Uffelen-criterium tezamen met de beoordeling of er al dan niet sprake is van een ingrijpende functiewijziging. Sommige rechters daarentegen, behandelen het voorzienbaarheidsgedeelte pas nadat zij het zwaarder drukken-gedeelte hebben behandeld.

Nadat de rechter heeft vastgesteld of er al dan niet sprake is van een ingrijpende functiewijziging, gaat hij in op het ‘zwaarder drukken’-gedeelte van het Brabant/Van Uffelen-criterium. Omdat er vaak wordt aangenomen dat er sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’, leggen feitenrechters de nadruk op het al dan niet zwaarder drukken van het concurrentiebeding. In feite is het ‘zwaarder drukken’- gedeelte van het Brabant/Van Uffelen-criterium van doorslaggevende factor om te beoordelen of er is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste bij functiewijzing.

Regelmatig wordt het concurrentiebeding na een functiewijziging in stand gelaten omdat de werknemer onvoldoende heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat als gevolg van de functiewijziging het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Met andere woorden: de werknemer heeft onvoldoende gemotiveerd dat het concurrentiebeding door de functiewijziging zwaarder op hem is gaan drukken en een grotere belemmering voor hem vormt om een gelijkwaardige werkkring te vinden dan voor de functiewijziging. Dit hoeft natuurlijk niet te betekenen dat als de werknemer wel voldoende zou hebben gemotiveerd dat het concurrentiebeding zwaarder op hem was gaan drukken, dat de rechter het daarmee eens zou zijn. Wel betekent het dat als de werknemer meer had gemotiveerd dat het concurrentiebeding door de functiewijziging zwaarder op hem was gaan drukken, dat de rechter dan dieper in had kunnen gaan op hetgeen de werknemer heeft gesteld om te beoordelen of het concurrentiebeding daadwerkelijk zwaarder is gaan drukken.

Het Philips/Oostendorp-criterium is minder goed vertegenwoordigd in de resultaten van het onderzoek. Een mogelijk reden voor de ondervertegenwoordiging is dat het Philips/Oostendorp-arrest ruim een jaar na de AVM-arresten is gewezen en in het onderzoek is gezocht naar uitspraken die zijn gewezen na de AVM-arresten. Een andere reden kan zijn dat de situatie waarin er sprake is van een situatie die zich leent voor het Philips/Oostendorp-citerium, simpelweg minder voorkomend is. Toch zijn er 22 van de 35 gevonden uitspraken, die gewezen zijn na de datum waarop het Philips/Oostendorp-arrest is gewezen. Uiteindelijk zijn er van die 22 uitspraken slechts 6 uitspraken waar het Philips/Oostendorp-criterium door de rechter behandeld werd. Voor wat betreft die uitspraken, kan geconcludeerd worden dat feitenrechters over het algemeen goed invulling geven aan het Philips/Oostendorp-criterium. Feitenrechters oordelen dat er voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding als bij een functiewijziging het beding opnieuw wordt overeengekomen middels een schrijven dat verwijst naar arbeidsvoorwaarden (waarin een concurrentiebeding is opgenomen). Wel is het vereist dat de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaard met die arbeidsvoorwaarden.

8. In de AVM-arresten heeft de Hoge Raad het eerder gewezen Brabant/Van Uffelen- arrest verder verduidelijkt. Dankzij de AVM-arresten wordt nu niet zomaar aangenomen dat het concurrentiebeding zwaarder gaat drukken. Aan de hand van, naar de mening van de onderzoeker, redelijke toetscriteria dienen rechters te beoordelen of het concurrentiebeding door de functiewijziging substantieel meer belemmerend is dan voor de functiewijziging. De onderzoeker is daarom van mening dat de rechterlijke toets aan het Brabant/Van Uffelen-criterium niet per definitie tot een versoepeling van de waarborgfunctie van het schriftelijkheidsvereiste leidt. Vooral in een kortgedingprocedure, waarin de werknemer enkel aannemelijk dient te maken dat het concurrentiebeding zwaarder op hem is gaan drukken, leidt de rechterlijke toets aan het Brabant/Van Uffelen-criterium niet tot een versoepeling van het schriftelijkheidsvereiste. In een bodemprocedure, waarin de werknemer moet bewijzen dat het concurrentiebeding zwaarder op hem is gaan drukken en een grotere belemmering voor hem vormt dan voor de functiewijziging, kan, naar de mening van de onderzoeker, het aangevulde Brabant/Van Uffelen-criterium wel tot een versoepeling van het schriftelijkheidsvereiste leiden. De rechtspraak in bodemzaken, waarin dus bewezen moet worden dat het beding zwaarder is gaan drukken, zal dit de komende jaren moet uitmaken.

Daarnaast is de onderzoeker van mening dat de toetsing van lagere rechtspraak aan het Brabant/Van Uffelen-criterium op het punt van ‘voorzienbaarheid’ niet in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever is. Ondanks dat toekomstige functies voorzienbaar kunnen zijn, kan het concurrentiebeding te zijner tijd zwaarder gaan drukken op de werknemer. Het is de vraag of ook het zwaarder drukken van het concurrentiebeding voorzienbaar was bij het aangaan van het concurrentiebeding en of de werknemer zich hiervan bewust was. De gedachte achter het

schriftelijkheidsvereiste is dat de werknemer de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed kan overwegen. De onderzoeker is van mening dat het niet redelijk is om van een werknemer te verlangen dat hij de consequenties van toekomstige functies gaat overwegen bij het aangaan van een concurrentiebeding. Daarnaast is de Hoge Raad onduidelijk op dit punt. Want hoeveel functies kunnen eigenlijk voorspelbaar zijn bij het aangaan van het concurrentiebeding? Gaat dat, hypothetisch gezien, van magazijnmedewerker naar directeur? En waar ligt de grens tussen wel en niet voorspelbaar? Het moge duidelijk zijn dat het criterium dat de Hoge Raad heeft gesteld op het gebied van voorzienbaarheid als vaag valt te beschouwen.

Naar de mening van de onderzoeker is met het Philips/Oostendorp-criterium het schriftelijkheidsvereiste eveneens versoepeld. De werknemer kan zich namelijk aan een concurrentiebeding binden terwijl de vraag bestaat of hij de consequenties van het voor hem beperkende beding wel goed heeft overwogen. Deze versoepeling van het schriftelijkheidsvereiste staat op gespannen voet met de waarborgfunctie. Aangezien de lagere rechtspraak goed invulling geeft aan het Philips/Oostendorp- criterium staat de invulling van lagere rechtspraak op gespannen voet met de bedoeling van de wetgever.

Vervolgens resteren nog de vragen hoe de toetsing van lagere rechtspraak zich verhoudt tot de wet en hoe de toetsing van lagere rechtspraak zich verhoudt tot de gestelde criteria van de Hoge Raad. Met het schriftelijkheidsvereiste gaat de wet niet specifiek in op functiewijziging. Het onderzoek staat in het teken van de toepassing van het schriftelijkheidsvereiste bij functiewijziging en aangezien de wet niet spreekt over functiewijziging, kan geconcludeerd worden dat de huidige toetsing van lagere rechtspraak in overeenstemming met de wet is. Rechtsregels met betrekking tot toepassing van het schriftelijkheidsvereiste bij functiewijziging zijn gegeven door de Hoge Raad. In het onderzoek is naar voren gekomen dat de lagere rechtspraak goed invulling geeft aan de gestelde criteria van de Hoge Raad in het Brabant/Van Uffelen- arrest, de AVM-arresten en het Philips/Oostendorp-arrest. De huidige toetsing van lagere rechtspraak is dan ook in overeenstemming met de arresten van de Hoge Raad.

6.2 Aanbevelingen

Na bestudering van de conclusies van het onderzoek kunnen de volgende aanbevelingen worden gedaan:

 Wanneer er sprake is van een geschil tussen werkgever en werknemer over de rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding na een ingrijpende functiewijziging, dan verdient het aanbeveling om een kortgedingprocedure te starten. Dit is met name voor de werknemer interessant aangezien hij de bewijslast heeft. De werknemer die stelt dat er sprake is van een ingrijpende functiewijziging waardoor het concurrentiebeding zwaarder op hem is gaan drukken dan voor de functiewijziging, moet in een bodemprocedure bewijzen dat het concurrentiebeding zwaarder op hem