Toetsing aan het Philips/Oostendorp-criterium

Het Philips/Oostendorp-criterium houdt in dat er aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan als de werkgever arbeidsvoorwaarden -met daarin een concurrentiebeding-, aan de

83

Vzr. Rb. Rotterdam 17 december 2008, LJN: BH1628.

84

Zie bijvoorbeeld: Ktr. Roermond 21 november 2008, LJN: BG5192, Ktr. Haarlem 16 december 2008,

LJN: BG8810, Ktr. Enschede 3 september 2009, LJN: BJ9332, Hof Arnhem 1 juni 2010, LJN: BM6826

en Ktr. Lelystad 16 juli 2010, LJN: BN3346.

85

Vzr. Rb. Rotterdam 29 oktober 2010, LJN: BO4891, r.o.: 4.5.7.

86

werknemer toekomt en de werknemer zich akkoord verklaart met die arbeidsvoorwaarden middels een akkoordverklaring. Het Philips/Oostendorp-criterium is minder goed vertegenwoordigd in de resultaten van het onderzoek. Een mogelijke reden voor de ondervertegenwoordiging is dat het Philips/Oostendorp-arrest ruim een jaar na de AVM- arresten is gewezen en in het onderzoek is gezocht naar uitspraken die zijn gewezen na de AVM-arresten. Toch zijn er 22 van de 35 gevonden uitspraken, die gewezen zijn na de datum waarop het Philips/Oostendorp-arrest is gewezen. Een andere reden kan zijn dat de situatie waarin er sprake is van een situatie die zich leent voor het Philips/Oostendorp- citerium, simpelweg minder voorkomend is. Uiteindelijk zijn er van die 22 uitspraken slechts 6 uitspraken waar het Philips/Oostendorp-criterium door de rechter behandeld werd. Voor wat betreft die uitspraken, kan geconcludeerd worden dat de lagere rechtspraak over het algemeen goed invulling geeft aan het Philips/Oostendorp-criterium.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam oordeelde op 12 februari 200987 dat er niet aan het schriftelijkheidsvereiste was voldaan nadat een werknemer een functiewijziging had ondergaan omdat, zowel bij de aanstellingsbrief van de arbeidsovereenkomst als bij de aanstellingsbrief van de contractverlenging niet werd verwezen naar een bijlage met concurrentiebeding. Dit terwijl de werkgever stelde dat hij de bijlage had toegekomen aan de werknemer en hij deze voor akkoord had ondertekend. De werkgever kon het originele document (de bijlage met het concurrentiebeding) echter niet overhandigen. Wel had de werkgever een kopie (met de handtekening van de werknemer) van de bijlage. De voorzieningenrechter oordeelde dat deze kopie, met oog op vervalsing, onvoldoende was en dat er niet voldaan was aan het Philips/Oostendorp-criterium. Naast dat er dus niet was voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste op grond van het Philips/Oostendorp-criterium, was er ook sprake van een ingrijpende functiewijziging die het concurrentiebeding zwaarder deed drukken. Het concurrentiebeding werd door de voorzieningenrechter geschorst.

In een uitspraak van de president van de rechtbank Leeuwarden88 ging het niet om een concurrentiebeding, maar om een relatiebeding. In de uitspraak ging de rechter in op het Philips/Oostendorp-criterium omdat de werknemer stelde dat er niet aan het schriftelijkheidsvereiste was voldaan bij een bedrijfsovername ex artikel 7:662 BW. De president van de rechtbank oordeelde dat er aan het Philips/Oostendorp-criterium was voldaan door de mededeling van de werkgever dat de arbeidsvoorwaarden van kracht bleven bij de overname van de arbeidsovereenkomst. Daarbij achtte de president het van belang dat het hier ging om een ongewijzigde voortzetting van een bestaande arbeidsovereenkomst, waarvan de inhoud en reikwijdte bij de werknemer volledig bekend waren. Tevens beriep de werknemer zich in deze uitspraak op het feit dat het relatiebeding zijn werking had verloren omdat na een functiewijziging het relatiebeding niet opnieuw was overeengekomen. De president van de rechtbank oordeelde dat er sprake was van een functiewijziging, maar dat deze niet ingrijpend was omdat de functiewijziging te voorzien was. Ook was het relatiebeding niet zwaarder gaan drukken.

In een zaak van de kantonrechter Dordrecht89 had een werknemer op 1 mei 2000 een arbeidsovereenkomst ondertekend waarbij hij een concurrentiebeding met de werkgever was overeengekomen. Bij de invoering van de Euro in 2002 heeft de werkgever een nieuw concurrentiebeding opgesteld (met de bedragen in euro’s) en opgenomen in het personeelshandboek. De werknemer heeft het personeelshandboek niet ondertekend, noch een akkoordverklaring. Helaas is de rechter niet ingegaan op het Philips/Oostendorp- criterium. De rechter oordeelde nadat hij het Brabant/Van Uffelen-criterium had behandeld: ‘wellicht ten overvloede wordt overwogen dat gelet op het voorgaande thans geen oordeel behoeft te worden gegeven over de vraag of het beding opgenomen in een latere versie van

87

Vzr. Rb. Amsterdam 12 februari 2009, JAR 2009, 87.

88

Pres. Rb. Leeuwarden 17 juni 2008, LJN: BD4540.

89

het personeelshandboek tussen partijen geldt.’ Overigens vond de rechter dat er geen sprake was van een ingrijpende functiewijziging waardoor het concurrentiebeding zwaarder was gaan drukken. Het concurrentiebeding bleef van kracht.

In een zaak van de kantonrechter Haarlem90 was er sprake van een functiewijziging. Ten tijde van de functiewijziging is door de werkgever per brief gesteld dat de arbeidsvoorwaarden van kracht blijven, waaronder dus het concurrentiebeding. De werknemer heeft deze brief niet voor akkoord getekend, maar wel terug gestuurd. In de procedure beriep de werknemer zich op het feit dat het concurrentiebeding niet opnieuw schriftelijk was overeengekomen na de functiewijziging. De rechter heeft vervolgens op basis van het Brabant/Van Uffelen-criterium vastgesteld dat er geen sprake was van een ingrijpende functiewijziging die het concurrentiebeding zwaarder deed drukken. Vervolgens is de rechter niet meer ingegaan op het Philips/Oostendorp-criterium. Het concurentiebeding hoefde namelijk niet opnieuw overeen gekomen te worden omdat er geen sprake was van een ingrijpende functiewijziging die het concurrentiebeding zwaarder deed drukken. Dit is in het kader van de jurisprudentie op het gebied van het Philips/Oostendorp-criterium erg jammer. Het zou namelijk interessant zijn geweest om van de rechter te horen of er aan het schriftelijkheidsvereiste was voldaan middels de brief die de werknemer ongetekend terug had gestuurd. In een andere zaak van de kantonrechter Haarlem91 oordeelde de rechter dat er bij een functiewijziging niet aan schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW was voldaan. De werknemer kreeg namelijk een brief van zijn werkgever thuisgestuurd waarin zijn functiewijziging werd bevestigd en de mededeling ‘voor de rest blijft alles hetzelfde’ werd gedaan. De arbeidsbepalingen (concurrentiebeding) waren niet bijgevoegd. De werknemer heeft deze brief niet voor akkoord ondertekend. De rechter oordeelde, in het licht van Philips/Oostendorp, dat er met de brief van de werkgever niet aan schriftelijkheidsvereiste was voldaan. Daarnaast oordeelde de rechter dat de functiewijziging ingrijpend was en niet voorzienbaar. Door de ingrijpende functiewijziging was het concurrentiebeding ook zwaarder op de werknemer gaan drukken, zodat het voor de werknemer een grotere belemmering werd om na het einde van het dienstverband een gelijkwaardige werkkring te vinden dan dat het deed voor de functiewijziging. Het concurrentiebeding werd dan ook geschorst.

In een vergelijkbare situatie oordeelde de kantonrechter ’s-Hertogenbosch92 dat er wel aan het schriftelijkheidsvereiste was voldaan. De kantonrechter overwoog: ‘In de schriftelijke bevestiging van de functiewijziging is volstaan met op te merken dat de overige arbeidsvoorwaarden ongewijzigd van toepassing blijven.’ De kantonrechter oordeelde dat er wel aan het schriftelijkheidsvereiste was voldaan omdat de werknemer de brief voor akkoord had ondertekend en hij, de werknemer, de voor hem bezwarende bedingen nogmaals heeft kunnen overwegen. Met betrekking tot het Brabant/Van Uffelen-criterium oordeelde de kantonrechter dat er geen sprake was van een ingrijpende functiewijziging waardoor het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer ging drukken. De slotsom was dan ook dat het concurrentiebeding in stand bleef. De rechter oordeelde echter wel dat de werknemer, met zijn nieuwe werkkring, het concurrentiebeding niet overtrad. De nieuwe werkgever van de werknemer was namelijk geen concurrent van de voormalig werkgever, aldus de kantonrechter.

Verder is, in het kader van Philips/Oostendorp, de uitspraak van de voorzieningenrechter van het kantongerecht Eindhoven van 3 maart 200993 noemenswaardig. In deze uitspraak ging het namelijk niet om een functiewijziging maar om verlenging van de arbeidsovereenkomst. Op basis van het Philips/Oostendorp-arrest oordeelde de rechter dat het concurrentiebeding zijn werking had verloren: ‘In de brief van de werkgever aan de werknemer van 31 januari 90 Ktr. Haarlem 16 december 2008, LJN: BG8810. 91 Ktr. Haarlem 25 maart 2009, LJN: BH8835. 92 _{Ktr. ’s-Hertogenbosch 8 juli 2010, LJN: BN0899.} 93

2006 heeft de werkgever enkel gesteld dat de afspraken die zijn gemaakt in de arbeidsovereenkomst van 8 juni 2005 van toepassing zijn. Er zijn bij deze brief geen arbeidsvoorwaarden of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding is opgenomen, bijgevoegd. Er is derhalve niet aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan en het concurrentiebeding heeft haar werking verloren.’ Overigens kan worden opgemerkt dat de brief door de werknemer voor akkoord was getekend. Hoewel het hier gaat om een verlenging van de arbeidsovereenkomst, is de uitspraak niet in lijn met de overige gevonden uitspraken.

Tot slot is de uitspraak van de kantonrechter Tilburg94 van 4 juni 2007 noemenswaardig! De kantonrechter oordeelde namelijk dat er sprake was van een ingrijpende functiewijziging die het concurrentiebeding zwaarder deed drukken. Daarnaast oordeelde de rechter, dat er niet aan het schriftelijkheidsvereiste was voldaan door de enkele algemene verwijzing naar alle in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst opgenomen bepalingen, waaronder het concurrentiebeding, in het addendum dat was opgesteld bij de functiewijziging. Dit addendum was ondertekend door de werknemer. Het is duidelijk dat deze uitspraak voor het Philips/Oostendorp-arrest is gewezen. Vermoedelijk zou de kantonrechter met betrekking tot de toepassing van het schriftelijkheidsvereiste anders hebben geoordeeld als het Philips/Oostendorp-arrest reeds was gewezen.