Krediet in crisis?
Onderzoek naar de
faillissementspauliana bij
financiering aan noodlijdende
ondernemingen
Bas van Weert studentnummer 10052623
Masterscriptie Privaatrechtelijke
rechtspraktijk
Voorwoord
Meer dan 15 jaar geleden trok ik de deur van de Universiteit Wageningen achter me dicht met het idee dat mijn academische vorming ten einde was. Na bijna 10 jaar werken werd de drang naar méér academische kennis echter onbedwingbaar. Ik kon mij – nadat ik mijn werkgever overtuigd had van mijn studieplannen – in september 2010 als eerstejaars rechtenstudent melden bij de Universiteit van Amsterdam. Op dat moment was het perspectief dat ik – als deeltijdstudent – gedurende een periode van 8 jaar student zou blijven. Al gedurende het eerste jaar – waarin ik de voorgeschreven 30 ECTS had behaald – kreeg ik het idee dat een hogere studiebelasting ook nog wel haalbaar was. In de daaropvolgende jaren heb ik de daad bij het woord gevoegd en ieder jaar méér studiepunten behaald dan het voorgaande jaar. Ik had de smaak van het studeren zó te pakken dat er zelfs ruimte was voor een van mijn grote interesses, kunstgeschiedenis. Ik kijk met veel plezier terug op de colleges en de werkgroepen van de vakken kunstgeschiedenis.
Na de Spielerei in de bachelorfase, ving in 2014 de masterstudie aan. Een dure affaire omdat de wetgever inmiddels had bepaald dat voor een tweede academische studie het instellingstarief van toepassing was. Met de hoge studiekosten in het achterhoofd voelde ik toch wel enige druk om de master in één jaar te behalen. Toch weerhield dat mij er niet van om wat extra vakken te volgen. Ik kijk met heel veel plezier terug op de vakken Advocaat en Ethos gegeven door Britta Böhler en Critical Analysis of Corporate Finance and Insolvency van Rolef de Weijs. Vakken waarbij niet alleen een beroep wordt gedaan op ‘capaciteit tot het absorberen van kennis’, maar ook op een kritische houding waarbij een gratuite mening uit den boze is.
Wat betreft de scriptie die nu voor u ligt, het volgende. Ik had eerst het enthousiaste plan om voor mijn scriptie een onderwerp te kiezen dat op het snijvlak van geschiedenis en recht zou liggen. U treft nu echter een ander onderwerp aan, namelijk de recente ontwikkeling van de faillissementspauliana. Met dat onderwerp blijf ik ‘veel dichter bij huis’ omdat ik daar in mijn werk nog wel eens mee te maken heb. Dat het kiezen van een onderwerp dat dicht bij je werk staat ook risico’s met zich brengt, heb ik tijdens het schrijven van deze scriptie mogen ervaren. Het is dankzij de aanhoudende betrokkenheid van mijn scriptiebegeleider dat ik steeds het pad der objectieve wetenschap weer heb gevonden.
Een voorwoord is ook de plaats om mensen te bedanken. Op de eerste plaats, mijn scriptiebegeleider Marco Verdonk; zonder hem zou deze scriptie van een minder niveau zijn geweest. Vervolgens mijn teamleiders, in het verleden Charlotte van Asseldonk en nu Bert Winnemuller, die mij altijd gesteund hebben en in de gelegenheid hebben gesteld – ook in de grote hectiek van de bijzonder beheer-praktijk – om naast mijn werk te kunnen studeren. Ook een woord van dank voor Hans de Jong, die mij voor menige taalmisser behoed heeft. Daarnaast wil ik mijn familie en vrienden bedanken voor het geduld dat zij met mij hebben gehad en hun vergevingsgezindheid als ik weer eens niet op een feestje of uitje kon verschijnen vanwege mijn studie.
Inhoudsopgave
Voorwoord ... 1
1 Inleiding ... 5
“Sub specie aeternitatis” ... 5
1.1 Introductie van het onderwerp ... 5
1.2 Onderzoeksvraag/probleemstelling ... 6
1.3 Methode en plan van aanpak ... 6
1.4 Beperking van het onderzoek ... 7
2 De faillissementspauliana ... 8
2.1 De Actio Pauliana van art. 42 Fw ... 8
2.1.1 Doel en rechtvaardiging van art. 42 Fw... 8
2.1.2 Objectieve vereisten art. 42 Fw ... 9
2.1.3 Onverplicht verrichte rechtshandeling... 9
2.1.4 Benadeling van schuldeisers... 10
2.1.5 Wetenschap van benadeling zowel bij de schuldenaar als bij de wederpartij 11 2.2 Bewijsvermoedens van art. 43 Fw ... 13
2.3 Consequentie van een geslaagd beroep op de Actio Pauliana van art. 42 Fw ... 13
3 De noodlijdende onderneming ... 15
3.1 Inleiding ... 15
3.2 Kenmerken van de noodlijdende ondernemingen volgens juridische literatuur 15 3.3 Kenmerken van de noodlijdende ondernemingen volgens Nederlandse banken 17 3.4 Conclusie ... 17
4 De rol van de financier ... 19
4.1 Inleiding ... 19
4.2 Bancaire financiering ... 19
4.2.1 Bank ... 19
4.2.2 Verschillende vormen van bancaire financiering ... 19
4.2.3 Voorwaarden aan bancaire financiering ... 20
4.2.4 Zekerheden ... 21
4.3 Waarom nog bancaire financieringen verstrekken aan noodlijdende ondernemingen? ... 22
5 Toepassing van de faillissementspauliana ... 24
5.1 Inleiding ... 24
5.2 De actio pauliana en de verstrekking van financieringen aan noodlijdende ondernemingen ... 24
5.2.1 Onverplicht karakter en financiering ... 25
5.2.2 Financiering en wetenschap van benadeling van overige schuldeisers ... 25
5.3 De faillissementspauliana tot aan de Van Dooren-arresten ... 26
5.4 De faillissementspauliana na de Van Dooren-arresten ... 29
5.4.1 “Rode draad” in de literatuur ... 29
5.4.2 Verschil van inzicht in de literatuur ... 30
5.4.3 Jurisprudentie ... 31
5.4.4 (Voorzichtige) conclusies ... 32
5.5 Openstaande vragen ... 32
6 Wet Continuïteit Ondernemingen II en de faillissementspauliana ... 34
6.1 Inleiding ... 34
6.2 Aanpassing faillissementspauliana in de WCO II ... 35
6.2.1 (Korte) inhoud en werking van de WCO II ... 35
6.2.2 Invoering art. 42a Fw ... 36
6.2.3 Reacties op de voorgestelde invoering van art. 42a Fw ... 37
6.2.4 Bespreking van de reacties ... 38
6.3 Invoering art. 42a Fw en de (recente) ontwikkeling van de faillissementspauliana van art. 42 Fw ... 39
7 Conclusie ... 41
J.A.A. Adriaanse, Restructering in the Shadow of the Law (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2005. ... 43
Adviescommissie Toekomst Banken (ingesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken), Naar herstel van vertrouwen, 2009 [online via http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en- publicaties/kamerstukken/2009/04/14/rapport-adviescommissie-toekomst-banken.html, laatst geraadpleegd op 16 mei 2015]. ... 43
AKD, Vakgroep Litigation & Insolvency, Brief d.d. 13 november 2014 aan de Minister van Veiligheid en Justitie [online via http://www.internetconsultatie.nl/wco2] ... 43
A.M. van Amsterdam, Insolventie in economisch perspectief (diss. VU Amsterdam), Den Haag: Boom juridische uitgevers, 2004. ... 43
M. Asker, Het bewijsvermoeden ter zake van wetenschap van benadeling ex art. 43 lid 1 sub 2 Fw ziet niet op zekerheidstelling voor nieuw krediet, Bedrijfsjuridische berichten 2014/43 [online via rechtsorde]. ... 43
S.O.H. Bakkerus, Bancaire Aansprakelijkheid (diss. Nijmegen), Zwolle: Tjeenk Willink 2000. ... 43
W.H.F.M. Cortenraad, Hoe bijzonder is de bijzondere zorgplicht?, Ondernemingsrecht, 2012, 128. ... 44
P.R. Dekker en F. Ortiz Aldana, Waarom toepassing van het ‘tweeledige wetenschapscriterium’ bij art. 42 Fw. als maatstaf onjuist is, Tijdschrift voor Insolventierecht 2014/34 [online via rechtsorde]. ... 44
Deloitte Financial Advisory Services B.V., Brief d.d. 15 december 2014 aan de Minister van
Veiligheid en Justitie [online via http://www.internetconsultatie.nl/wco2]. ... 44
A.A.M. Deterink en L.L.M. Prinsen, De aansprakelijkheid van de bank en de Erba-leer, in:
Bank en aansprakelijkheid, R.P.J.L. Tjittes en M.A. Blom (red.), serie Recht en Praktijk, nr.
95, Deventer: Kluwer 1996... 44 G. Van Dijck, De faillissementspauliana. Revisie van een relict (diss. Tilburg), Nijmegen: Wolf Legal Publishers, 2006. ... 44 L.J. van Eeghen, Het schemergebied vóór faillissement (diss. Tilburg), Den Haag: Boom juridische uitgevers 2006... 44 N.E.D. Faber, Verrekening (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2005. ... 44 H.P.J. Ophof, De Actio Pauliana: Terug van weggeweest of ook ‘wegwezen’?, (rede),
Deventer: Kluwer, 1992. ... 46 Polak (bew. M. Pannevis), Insolventierecht, Deventer: Kluwer, 2011. ... 46 V.P.G. de Serière, Enige opmerkingen omtrent financiële herstructurering en
(faillissements)Pauliana, in: Financiering en aansprakelijkheid, S.C.J.J. Kortmann e.a.
(red.), Serie Onderneming en Recht, deel 1, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, 1994. ... 46 L.J. Silverentand (red.), Hoofdlijnen WFT, Recht en Praktijk Financieel Recht FR6,
Deventer: Kluwer 2013. ... 47 Stuurgroep Kredietverlening (ingesteld door de Minister van Economische Zaken),
Kredietverlening aan het MKB, 2013 [online via
http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/rapporten/2013/06/25/kredietverlening-aan-het-mkb.html, laatst
geraadpleegd op 4 april 2015]. ... 47 R.P.J.L. Tjittes en M.A. Blom (red.), Bank en aansprakelijkheid, serie Recht en Praktijk, nr. 95, Deventer: Kluwer 1996... 47 P. Vos, Kredietopzegging en insolventierisico (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2009. ... 47 R.D. Vriesendorp, Art. 47 Fw: een geamputeerde tentakel of verdient de curator meer?, in:
De curator, een octopus, S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996.
... 47 R.D. Vriesendorp, Insolventierecht, Studiereeks Burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 2013. ... 48 R.D. Vriesendorp, R.M. Hermans en R. Van den Sigtenhorst (De Brauw Blackstone
Westbroek N.V.), Brief d.d. 15 december 2014 aan de Minister van Veiligheid en Justitie [online via http://www.internetconsultatie.nl/wco2]... 48 H. van der Wee & G. Kurghan-van Hentenryk (ed.), A History of European Banking,
Antwerpen: Mercatorfonds, 2000. ... 48 R.J. van der Weijden, De faillissementspauliana (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2012. ... 48 R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in
Insolvencies, (diss. UvA), Deventer: Kluwer 2010. ... 48
F. van Wingerden en B.P.C. van Weert, Buitengerechtelijke bedrijfsbeëindiging in de
Nederlandse glastuinbouw. Bedrijfsbeëindiging buiten faillissement of WSNP middels akkoord, Tijdschrift voor Agrarisch Recht, nr. 1, 2014. ... 49
HR 10 juli 2011, RI 2011, 82 ( Aardenburg q.q./Artocarpus N.V.) ... 49 Rechtbank Overijssel 5 juni 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:1193 ... 50
1 Inleiding
“Sub specie aeternitatis”1 1.1 Introductie van het onderwerp
Dit onderzoek gaat in op het verstrekken van bedrijfsfinancieringen en het daarbij spelende risico van paulianeus handelen in het zicht van een mogelijke faillissement van de onderneming. Het financieren van noodlijdende ondernemingen kent meerdere risico’s. Naast het risico dat de debiteur de financiering niet of niet volledig terugbetaalt, loopt een financier ook het risico van het inroepen van de faillissementspauliana door de curator. Dat kan gebeuren op het moment dat de gefinancierde onderneming toch failleert en er (extra) zekerheden aan de financiering zijn verbonden. Als de curator een beroep doet op de faillissementspauliana kan het zijn dat die zekerheden ‘op de tocht komen te staan’ en de financier zich niet meer op de opbrengst van die zekerheden kan verhalen.
Het leerstuk van de faillissementspauliana in samenhang met financiering aan noodlijdende ondernemingen heeft tot veel jurisprudentie geleid, waarbij de laatste belangrijke uitspraak op dit gebied het arrest Roeffen q.q./Jaya2 van de Hoge Raad is. Dit onderzoek richt zich op de samenhang tussen de in de jurisprudentie ontwikkelde invulling van het begrip faillissementspauliana bij de financiering van noodlijdende ondernemingen en de economische realiteit waar die ondernemingen en financiers van die ondernemingen mee geconfronteerd worden.
In het tweede onderdeel van dit onderzoek komt de Wet Continuïteit Ondernemingen II aan de orde. Nadat het Voorontwerp Insolventierecht3 van de Commissie Kortmann in de laden van het Ministerie van Justitie is beland en daar waarschijnlijk niet meer uit komt, heeft de Minister van Veiligheid en Justitie in 2012 het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementswet aangekondigd.4 Dat wetgevingsprogramma is gebaseerd op drie pijlers, te weten fraudebestrijding, versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en modernisering. Het tweede onderdeel van dat wetgevingsprogramma heeft onder andere geresulteerd in een wetsvoorstel “tot wijziging van de
Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid tot het algemeen verbinden verklaren van een buiten faillissement gesloten akkoord ter herstructurering van de schulden”5 (kortweg: Wet Continuïteit Ondernemingen II, ofwel WCO II). Dat wetsvoorstel voorziet in de toevoeging van een art. 42a Fw aan de Faillissementswet. Dit toe te voegen artikel heeft kort gezegd tot doel om de financier van een noodlijdende onderneming te beschermen tegen de faillissementspauliana van art. 42 Fw op het moment dat de schuldenaar de mogelijkheden wil onderzoeken om een akkoord aan zijn crediteuren aan te bieden. In dit onderzoek zal onderzocht worden hoe de mogelijke
1Vrij vertaald: Je moet de dingen bekijken in het aanzicht van de eeuwigheid, uit: Spinoza, Ethica more
geometrico demonstrata, pars quinta, propositio XXIX.
2HR 29 november 2013, NJ 2014/9 (Roeffen q.q./Jaya)
3 Zie: Kortmann en Faber (red.), Geschiedenis van de Faillissementswet, Voorontwerp Insolventiewet, 2007.
4Minister van Justitie en Veiligheid, Brief d.d. 23 juni 2013 aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal
[online].
5Per 31 december 2014 is de consultatie ter zake dit wetsvoorstel gesloten. Zeer onlangs heeft onze
Minister van Justitie en Veiligheid in een brief aan de Tweede Kamer de voortgang van het
wetgevingsprogramma toegelicht. Ter zake WCO II is het streven het wetsvoorstel dit najaar voor te leggen aan de Afdeling Advisering van de Raad van State. Zie: Minister van Justitie en Veiligheid, Brief d.d. 7 juli 2015 aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, p. 3 [online].
ontwikkeling van de faillissementspauliana in het kader van dit wetsvoorstel er uit kan gaan zien.
1.2 Onderzoeksvraag/probleemstelling
Dit onderzoek gaat in op de stand van zaken ten aanzien van de faillissementspauliana bij het verstrekken van financieringen aan noodlijdende ondernemingen en onderzoekt de vraag of die stand van zaken past bij de economische realiteit van de noodlijdende onderneming en de financier van die onderneming.
De tweede onderzoeksvraag is de vraag hoe de faillissementspauliana zich mogelijk zal ontwikkelen bij de invoering van de Wet Continuïteit Ondernemingen II.
1.3 Methode en plan van aanpak
De in dit onderzoek gehanteerde onderzoeksmethode is die van het klassieke rechtswetenschappelijk onderzoek. Deze onderzoeksmethode is kwalitatief van aard. Kwalitatief onderzoek is interpretatief en tracht door antwoord te geven op ‘hoe’ en ‘waarom’-vragen een leerstuk inzichtelijk te maken.6 Voor dit onderzoek betekent dit dat de toepassing van de faillissementspauliana door de rechter object van het onderzoek is. De bronnen voor het onderzoek bestaan uit: wetgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en wetenschappelijke literatuur.
Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden zal er eerst een duidelijk antwoord moeten komen op een aantal vragen. Zo zal eerst duidelijk moeten zijn wat het leerstuk van de faillissementspauliana inhoudt en hoe een beroep daarop werkt. Die vragen zullen in hoofdstuk 2 worden beantwoord.
Een tweede vraag die beantwoord zal moeten worden, is de vraag hoe een noodlijdende onderneming er – in juridisch opzicht – uitziet. Het antwoord op die vraag lijkt vanzelfsprekend maar de behandeling van die vraag in hoofdstuk 3 zal laten zien dat dat allerminst het geval is.
In dit onderzoek gaat het om de betrokkenheid van de financier bij een noodlijdende onderneming. In hoofdstuk 4 zal in beeld gebracht worden hoe de rol van de financier bij een noodlijdende onderneming er uitziet.
Waar de vorige hoofdstukken nog te beschouwen zijn als inleidende hoofdstukken, waarin een aantal essentiële begrippen (faillissementspauliana, noodlijdende onderneming en de rol van de financier) aan de orde komen, daar komen in hoofdstuk 5 al deze elementen tezamen. In dit hoofdstuk wordt in de eerste plaats toegelicht hoe een financier van een noodlijdende onderneming geconfronteerd kan worden met de faillissementspauliana. In het tweede deel wordt de ontwikkeling van dit leerstuk toegelicht. In het laatste deel wordt onderzocht of met de eerder beschreven ontwikkeling van het leerstuk alle openstaande vragen ook beantwoord zijn.
In hoofdstuk 6 zal beknopt ingegaan worden op de vraag hoe de voorgenomen wetswijziging Wet Continuïteit Ondernemingen II er uit ziet en wat het beoogde doel is van deze wet. Meer specifiek zal ingegaan worden op de wijze waarop deze wet de faillissementspauliana wil aanpassen. In het laatste deel van dit hoofdstuk wordt ingegaan op de vraag hoe die voorgenomen wetswijziging past in de in de eerdere hoofdstukken beschreven rechtsontwikkeling ten aanzien van de faillissementspauliana. In het laatste hoofdstuk van dit onderzoek zal ‘de balans worden opgemaakt’ van het onderzoek en worden de conclusies van het onderzoek weergegeven.
1.4 Beperking van het onderzoek
De beperkte omvang van dit onderzoek laat het niet toe om een (uitgebreid) onderzoek te doen naar de (gewenste) economische realiteit met betrekking tot de rol van de financier van de noodlijdende onderneming. In dit onderzoek wordt dan ook voor de economische realiteit aangenomen dat banken – in hun rol van financier – bij het herstructureren van ondernemingen vaak een nuttige rol spelen7 en dat die rol inhoudt dat een bank vanuit haar eigen doelstellingen (vaak winstoptimalisatie) zal trachten enkel die ondernemingen in moeilijkheden te redden die continuïteitsperspectief hebben. Vanuit die aanname van de (gewenste) economische realiteit zou de huidige stand van zaken ten aanzien van de faillissementspauliana zó moeten zijn dat de financier de juiste prikkels krijgt om te trachten de onderneming in moeilijkheden mét continuïteitsperspectief8 wel te laten overleven, in tegenstelling tot de onderneming die dat perspectief niet heeft.
Overigens, de in dit onderzoek gehanteerde aanname wordt bevestigd door het onderzoek van Vriesendorp en Gramatikov uit 2010 waaruit (onder andere) blijkt dat onvoldoende toegang tot of beschikbaarheid van (bancaire) financiering een negatieve impact heeft op het overlevingsperspectief voor de onderneming.9
7Zie o.a. Van Amsterdam, Insolventie in economisch perspectief, 2004en Adriaanse e.a., Informele
reorganisatie in het perspectief van surseance van betaling, WSNP en faillissement, 2004.
8Vriesendorp, Hermans en De Vries zijn van mening dat er sprake zou moeten zijn van
continuïteitsperspectief als de onderneming operationeel een positieve EBITDA laat zien, maar door te hoge financieringslasten in financiële moeilijkheden is gekomen. In dat geval zou volgens hen
herstructurering van het passief gewenst zijn. In hun artikel uit 2013 doen zij een voorstel om de wet aldus aan te passen dat dergelijke ondernemingen zouden kunnen blijven voortbestaan. Zie: Vriesendorp, Hermans en De Vries, Wetsvoorstel tot aanpassing van de Faillissementswet door uitbreiding met titel IV,
2013.De invoering van de WCO II lijkt in grote mate tegemoet te komen aan de wensen die de auteurs in
de praktijk opmerken.
2 De faillissementspauliana
2.1 De Actio Pauliana van art. 42 Fw10
2.1.1 Doel en rechtvaardiging van art. 42 Fw11
In de memorie van toelichting bij art. 42 Fw worden in de eerste plaats de beginselen die ten grondslag liggen aan de faillissementspauliana uiteengezet. Het eerste beginsel dat de wetgever noemt is het beginsel dat een ieder met al zijn bezittingen instaat voor de voldoening van zijn schulden. Het tweede beginsel is dat een ieder, behoudens een uitdrukkelijke bepaling, bevoegd is om te ‘handelen’. Aan dit beginsel verbindt de wetgever de volgende conclusie:
“Is bijgevolg een ieder, ook hij die schulden heeft, volkomen bevoegd naar
goeddunken over zijn vermogen te beschikken en moet derhalve een toestand waarin de schuldenaar zijn vermogen, krachtens dat beschikkingsrecht, heeft gebracht, door zijne schuldeisers op de meest volstrekte wijze geëerbiedigd worden, aan den anderen kant rust evenzeer op elken schuldenaar de plicht het onderpand zijner schuldeischers niet willens en wetens te hunnen nadeele te verminderen of weg te maken. Dit doende mag hij gezegd worden te kwader trouw te handelen. (…) Vandaar dat de Pauliana steeds gericht is tegen de derde, die de vermogensbestanddeelen van den schuldenaar heeft ontvangen, maar dan ook alleen tegen den schuldigen derde, die tijdens zijn verwerving bekend was met het gebrek, dat der vervreemding aankleefde, bekend was met het feit dat de schuldenaar door zijne handeling zijne schuldeischers moedwillig benadeelde.”12 Uitgangspunt voor de wetgever is dus de vrije beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar met als beperking dat slechts rechtshandelingen die de schuldenaar ‘te kwader trouw’ heeft verricht voor vernietiging in aanmerking komen.13
Ter illustratie, het staat een eigenaar van een goed vrij om dat goed ver onder de marktprijs aan een derde te verkopen.14 Dat de eigenaar van het goed zich daarmee te kort doet is evident, maar ons recht kent geen ‘iustum pretium’-regel15 zodat een dergelijke overeenkomst rechtsgeldig is. Daarnaast staat het ook een ieder vrij om schulden te maken en deze naar eigen inzicht te voldoen. Zolang een schuldenaar al zijn verplichtingen blijft voldoen, is er ook voor de wederpartij van de schuldenaar geen gevaar te vrezen. Op het moment dat de financiële positie van de schuldenaar echter verschuift van solventie naar insolventie wordt dat anders en heeft een schuldenaar de
10 De faillissementspauliana van art. 47 Fw zal gezien de strikte toepassing die de Hoge Raad aan dit
artikel geeft (in de arresten HR 29 juni 2001, NJ 2001, 662, m.nt. WMK Meijs q.q./Bank of Tokyo) en HR 24 maart 1995, NJ 1996, 628 m.nt. PvS (Gispen q.q./IFN)) in dit onderzoek niet aan de orde komen.
11In dit hoofdstuk (en dit onderzoek) wordt enkel de paulianeuze rechtshandeling anders dan om niet
behandeld. Art. 42 lid 3 Fw – de wettelijke bepaling die ziet op de paulianeuze rechtshandeling om niet – zal dan ook aan de orde komen.
12Kortmann & Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, 1994, p. 433.
13De Weijs, Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies, 2010, p. 223-224.
14Hierbij ga ik voorbij aan de mogelijke fiscale consequenties (bijv. schenkingsbelasting).
15 De rechter mag kernbedingen in een overeenkomst niet op hun mogelijk onredelijk bezwarend
karakter toetsen. Zou hij dat wel doen dan zou dat de introductie van een ‘iustum pretium’-regel (dat wil zeggen ‘rechtvaardige prijs’) in ons contractenrecht zijn. Zie: Hesselink, Contractenrecht in perspectief, 2004, p. 53.
plicht om zijn vermogen – dat beschikbaar is voor schuldeisers om verhaal op te nemen – niet willens en wetens ten nadele van zijn schuldeisers weg te maken of te verminderen. Mocht dat wel gebeuren – bijvoorbeeld doordat een schuldenaar een goed dat hij in eigendom heeft ver onder de marktwaarde verkoopt aan een derde – dan handelt de schuldenaar te kwader trouw.16 Als de schuldenaar vervolgens failleert kan de faillissementscurator met behulp van een beroep op de faillissementspauliana van art. 42 Fw opkomen tegen de rechtshandeling en de paulianeuze rechtshandeling vernietigen. In bovenstaand voorbeeld zal de curator de koopovereenkomst, waarbij het goed voor een veel te lage prijs is verkocht, vernietigen. Een belangrijke voorwaarde voor het kunnen inroepen van de vernietiging is, blijkens de memorie van toelichting, dat de wederpartij bekend was met het gebrek. De faillissementspauliana is dan ook gericht tegen de wederpartij van de (gefailleerde) schuldenaar.
2.1.2 Objectieve vereisten art. 42 Fw
Art. 42 Fw stelt een aantal objectieve vereisten. Het moet gaan om:
1. een onverplicht verrichte rechtshandeling verricht door de schuldenaar voor faillissement;
2. waarvan benadeling van schuldeisers het gevolg is en; 3. de schuldenaar dit wist of behoorde te weten en;
4. – indien het een rechtshandeling anders dan om niet betreft – dat tevens diens wederpartij dit wist of behoorde te weten.17 Deze laatste voorwaarde volgt uit art. 42 lid 2 Fw.18
Hieronder wordt nader ingegaan op deze (cumulatieve) vereisten voor een geslaagd beroep op de faillissementspauliana.
2.1.3 Onverplicht verrichte rechtshandeling
Onverplichte rechtshandelingen zijn alle rechtshandelingen van de schuldenaar die hij verrichtte zonder dat hij daartoe verplicht was op grond van de wet of een eerder gesloten overeenkomst. Voorbeelden van onverplichte rechtshandelingen zijn (i) het betalen van een niet-opeisbare schuld, (ii) betaling van een al dan niet opeisbare schuld door middel van het overdragen van goederen (inbetalinggeving van art. 6:45 BW), (iii) betaling van een al dan niet opeisbare schuld door verkoop van goederen en verrekening van de koopprijs met de vordering op de schuldenaar-verkoper en (iv) het verschaffen van zekerheid voor een eerder aangegane – al dan niet opeisbare – schuld zonder dat hiertoe voor de schuldenaar tevoren een verplichting bestond.19 Een belangrijke constatering in het kader van dit onderzoek is dat het aangaan van een nieuwe kredietovereenkomst door een schuldenaar in financiële problemen een onverplichte rechtshandeling is, ook als de schuldenaar feitelijk geen andere mogelijkheden ziet.20 In het geval van een bancaire financiering – waarop de algemene
16 Kortmann & Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, 1994, p. 433.
17De Weijs, Naar een flexibele benadering van wetenschap van benadeling onder de pauliana, WPNR, 6726,
2007.
18Art. 42 lid 2 Fw luidt als volgt:Een rechtshandeling anders dan om niet, (…), kan wegens benadeling
slechts worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.
19Hoff, Balanceren op het koord van de faillissementspauliana, 1995, p. 7-8.
bankvoorwaarden van toepassing zijn verklaard – is het verschaffen van zekerheden, voor de nakoming van bestaande verplichtingen op basis van art. 26 van de algemene bankvoorwaarden wel een verplichte rechtshandeling.21
2.1.4 Benadeling van schuldeisers
Er is sprake van benadeling van schuldeisers als de schuldeisers minder ontvangen dan zonder de paulianeuze rechtshandeling het geval zou zijn. Om vast te stellen of er sprake is van benadeling moet de daadwerkelijke situatie vergeleken worden met de hypothetische situatie waarin de rechtshandeling achterwege is gebleven, zo volgt uit het arrest Diepstraten/Gilhuis q.q. van de Hoge Raad.22 Er moet dus een ‘vermogensvergelijking’ plaatsvinden. De vermogensvergelijking is een objectief, veelal rekenkundig gegeven.23
Vervolgens is de vraag op welk tijdstip de benadeling aanwezig moet zijn – met andere woorden, welk tijdstip moet worden aangehouden om de vermogensvergelijking te maken. Op die vraag heeft de Hoge Raad eveneens in het arrest Diepstraten/Gilhuis q.q. antwoord gegeven; benadeling van schuldeisers als bedoeld in art. 42 Fw moet aanwezig zijn op het moment dat de curator zijn rechten doet gelden.24
Een andere vraag is de vraag welke schuldeisers benadeeld moeten zijn om te kunnen spreken van benadeling in de zin van art. 42 Fw? De faillissementspauliana heeft tot doel om de concursus creditorum te handhaven respectievelijk te herstellen. Het gaat dus om de schuldeisers ten tijde van het uitspreken van het faillissement. Niet van belang is of de schuldeisers die aanwezig waren ten tijde van de gewraakte rechtshandeling, sindsdien zijn voldaan. Hierbij is voldoende een benadeling van schuldeisers in het algemeen, omdat in het faillissement gelijke behandeling van schuldeisers een essentieel wettelijk vereiste is. Het voor de schuldeisers te verdelen bedrag moet verminderd zijn. Het doet niet ter zake dat sommige schuldeisers van de bestreden rechtshandeling voordeel hebben gehad. Er kan ook sprake zijn van benadeling als één of slechts enkele crediteuren zijn benadeeld.25
Benadeling kent verschillende vormen. Ophof onderscheidt drie vormen van benadeling:26
(i) Vermindering van het actief.
Over deze vorm van benadeling stelt de memorie van toelichting het volgende:
“(…)de benadeeling moet werkelijk hebben plaatsgehad. Dit zal het geval zijn
als ten gevolge der handeling het actief van het faillissement kleiner is dan het anders geweest zou zijn. Heeft daarentegen de handeling op het actief geen invloed uitgeoefend, dan zijn de schuldeischers niet benadeeld en vervalt elke reden om te hunnen behoeve de handeling nietig te verklaren.”27
Het gaat bij deze vorm van benadeling om actief dat door de schuldenaar onoorbaar aan zijn vermogen is ontrokken.
21De Algemene Bankvoorwaarden zijn te vinden op de site van de Nederlandse Vereniging voor Banken,
www.nvb.nl.
22HR 19 oktober 2001, JOR, 2001, 269 (Diepstraten/Gilhuis q.q.)
23Polak, Insolventierecht, 2011, p. 113.
24Zie HR 19 oktober 2001, JOR, 2001, 269 (Diepstraten/Gilhuis q.q.), r.o. 3.5.2 . 25Polak, Insolventierecht, 2011, p. 114.
26Ophof, De Actio Pauliana: Terug van weggeweest of ook ‘wegwezen’?, 1992, p. 20-23.
(ii) Toename (per saldo) van het passief.
In dit geval zijn de schulden van de schuldenaar (per saldo) toegenomen, zodat de ‘spoeling voor de crediteuren dunner is geworden’. Voorbeelden van deze vorm van benadeling zijn het aanvaarden van (hoofdelijke) aansprakelijkheid, het aanvaarden van een negatieve nalatenschap of het aangaan van een geldlening met een forse boeteverplichting.
(iii) Verstoring van de onderlinge rangorde der crediteuren.
Bij deze laatste vorm van benadeling is de paritas creditorum verstoord doordat één of meer crediteuren zich in het zicht van het faillissement een betere positie hebben verschaft, die zij eerst niet hadden.28 De onderlinge rangorde is bijvoorbeeld doorbroken wanneer een schuldenaar aan zijn bank zekerheid verschaft en de bank uiteindelijk op basis van de verleende zekerheidsrechten executeert. Dan zijn immers voor de andere schuldeisers dan de bank de verhaalsmogelijkheden minder dan wanneer de zekerheidstelling achterwege was gebleven. Wanneer de bank op grond van het verkregen zekerheidsrecht tot executie overgaat of bij een onderhandse verkoop zich voldoet uit de verkoopopbrengst vóór de andere crediteuren dan vindt tegelijk met de vermindering van het actief een vermindering van het passief voor een even groot bedrag plaats. De benadeling vindt hier dan ook niet door vermindering van het vermogen plaats, maar doordat de bank het uitkeringspercentage van de andere crediteuren ongunstig beïnvloedt.29
2.1.5 Wetenschap van benadeling zowel bij de schuldenaar als bij de wederpartij
Dit vereiste is het meest lastige element van de voorwaarden voor het inroepen van de faillissementspauliana van art. 42 Fw. Voor een geslaagd beroep op art. 42 Fw is vereist dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg van zijn handelen zou zijn. Indien de rechtshandeling een rechtshandeling anders dan om niet betreft, is tevens vereist dat de wederpartij wist of behoorde te weten dat de schuldeisers van de latere failliet door de rechtshandeling benadeeld zouden worden. Met name bij de wederpartij is wetenschap van benadeling vaak moeilijk te bewijzen.30 Voor het aannemen van wetenschap van benadeling is niet vereist dat partijen de omvang van de benadeling dan wel de persoon van de benadeelde voorzagen. De wetenschap betreft de benadeling, niet het onverplichte karakter van de handeling.31 Uit het arrest Bakker q.q./Katko van de Hoge Raad32 volgt dat wetenschap van een kans op benadeling niet voldoende is om de beroep op de faillissementspauliana te laten slagen. Betekent dit dat er dan sprake moet zijn 100% zekerheid dat er inderdaad wetenschap van benadeling is? In het UPC-arrest geeft de Hoge Raad meer duidelijkheid:
“Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat het bij benadeling in de zin van art. 3:45 BW gaat om daadwerkelijke benadeling. Van onrechtmatig handelen kan te dezer zake slechts sprake zijn indien met een
28Hoff, Balanceren op het koord van de faillissementspauliana, 1995, p. 16.
29Van Koppen, Commentaar bij art. 42 Faillissementswet, in: SDU Commentaar Insolventierecht, § C.2.2
[online].
30Voor de omkering van de bewijslast, waarbij niet op de curator maar de wederpartij van de failliet de
bewijslast rust, voor een specifiek aantal rechtshandeling, zie de volgende paragraaf.
31De Weijs, Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies, 2010, p. 244.
redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat de schuldeisers benadeeld zouden worden.” 33
Volgens De Weijs verhoudt het criterium van een ‘aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid’ uit dit arrest zich beter met het uitgangspunt dat een kans op benadeling niet voldoende is.34
Een ‘subvraag’ ten aanzien van de wetenschap van benadeling is de vraag of en in hoeverre voor partijen ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling duidelijk had moeten zijn dat het faillissement dat is ingetreden, dreigde of zou volgen. Met andere woorden moeten partijen (zowel schuldenaar als schuldeiser) alleen de benadeling voorzien of moeten ze ook het faillissementsrisico voorzien? Deze vraag resulteert in een ‘scheiding der geesten’ tussen diverse auteurs. In het arrest ABN Amro/Van Dooren III35 zegt de Hoge Raad (in r.o. 3.7) het volgende over het wetenschapscriterium:
‘dat van wetenschap van benadeling in vorenbedoelde zin sprake is indien ten tijde
van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichte.’
Op basis van deze formulering komen onder andere Wibier,36 Van Schilfgaarde37 en Linck38 tot de conclusie dat er sprake is van een ‘tweeledig wetenschapscriterium’39. Niet alleen moet er sprake zijn van wetenschap (in termen van art. 42 Fw: weten of behoren te weten) dat de met de actio pauliana te bestrijden rechtshandeling benadeling van schuldeisers tot gevolg heeft, er moet volgens deze auteurs ook sprake zijn van wetenschap van een op handen zijnde insolventie. J.J. van Hees en Abendroth behoren tot de auteurs die concluderen dat er sprake is van een ‘tweeledig wetenschapscriterium’. J.J. van Hees schrijft het volgende:
“Om deze redenen ben ik geneigd om ook bij de beantwoording van de tweede deelvraag aan te nemen dat noodzakelijk is dat blijkt dat partijen wisten of behoorden te weten dat de schuldeisers daadwerkelijk minder zouden ontvangen, met andere woorden dat een faillissement (of andere vorm van verhaalsuitoefening) zou volgen”40
33HR 26 augustus 2003, JOR 2003, 211, m.nt. J.J. van Hees (Intercomm/UPC).
34De Weijs, Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies, 2010, p. 246.
35HR 22 december 2009, JOR 2011, 19 m.nt N.E.D. Faber (Van Dooren q.q./ABN Amro III).
36Wibier, Faillissementspauliana in de rechtspraak van de Hoge Raad, Tijdschrift voor de
Ondernemingspraktijk, 2010/6.
37HR 17 november 2000, NJ 2001, 272 (Bakker q.q./Katko).
38Linck, De faillissementspauliana in de Van Dooren-arresten, Bb 2011/9.
39 Die kwalificatie is afkomstig van Faber, zie zijn noot onder: Hof Leeuwarden 20 februari 2008, JOR
2008, 141 m.nt Faber.
40Van Hees, De wetenschap van de pauliana, in: 10 jaar JOR Alsnog geannoteerd, 2006.
Abendroth is even stellig. Hij schrijft:
‘De Pauliana ziet niet op situaties waarin men er rekening mee moet houden dat het wellicht fout zou kunnen gaan, maar op die waarin men wist dat het fout zou gaan.’41
Dit tweeledig criterium wordt bestreden door onder andere Faber42, Bakker & Ortiz Aldana43 en Van der Weijden.44 Volgens hen is het enige criterium dat vereist is het criterium of partijen wisten of behoorden te weten dat de met de actio pauliana te bestrijden rechtshandeling benadeling van schuldeisers tot gevolg zou hebben. Als het faillissementsrisico reeds was te voorzien, dan zal in de regel daarmee ook de vereiste wetenschap van benadeling gegeven zijn. Voor bovengenoemde auteurs betekent dit echter niet dat wetenschap van benadeling alleen in die situatie aanwezig kan zijn. 2.2 Bewijsvermoedens van art. 43 Fw
Als de curator een rechtshandeling op basis van de Actio Pauliana van art. 42 Fw vernietigt, dan rust – op basis van art. 150 Rv – op de curator de stelplicht en de bewijslast om aan te tonen dat aan de (cumulatieve) vereisten voor een geslaagd beroep op de faillissementspauliana is voldaan. Vooral het bewijzen van wetenschap van benadeling bij de wederpartij zal vaak niet gemakkelijk zijn.45 Hier komt de wetgever de curator tegemoet door in art. 43 Fw een limitatief aantal rechtshandelingen op te noemen waarbij de wetenschap van benadeling vermoed wordt te bestaan.46 Deze omkering van de bewijslast heeft te gelden voor rechtshandelingen die in de periode tot maximaal één jaar voor het faillissement hebben plaatsgevonden.47 Tegen het bewijsvermoeden van art. 43 Fw is tegenbewijs toegelaten.
2.3 Consequentie van een geslaagd beroep op de Actio Pauliana van art. 42 Fw Art. 42 Fw geeft zelf aan wat het gevolg is van een geslaagd beroep op de faillissementspauliana, namelijk vernietiging van de rechtshandeling. De vernietiging heeft terugwerkende kracht, er vindt ‘vermogensreconstructie’ plaats.48
Voor zover de vernietigde rechtshandeling de rechtsgrond voor een overdracht vormde, is daarmee de titel aan de overdracht komen te ontvallen en kan de curator het goed – behoudens derdenbescherming49 – opvorderen met een goederenrechtelijke vordering. In dit verband is art. 51 lid 1 Fw verwarrend. Dit artikel luidt als volgt:
41Abendroth, Herfinanciering van noodlijdende ondernemingen, in: De Financiering van de Onderneming,
2006, p. 55.
42Hof Leeuwarden 20 februari 2008, JOR 2008, 141 m.nt Faber.
43 Dekker en Ortiz Aldana, Waarom toepassing van het ‘tweeledige wetenschapscriterium’ bij art. 42 Fw. als
maatstaf onjuist is, TvI 2014/34.
44Van der Weijden, De Faillissementspauliana, 2012, p. 239-240.
45De Weijs geeft een overzicht van de nadelen die verbonden zijn aan het hanteren van een subjectief
criterium – zoals wetenschap van benadeling is – in: De Weijs, Towards an objective European rule on transaction avoidance in insolvencies, International Insolvency Review, 2011 vol. 20, p. 222-223.
46Verstijlen, commentaar bij art. 43 Fw, in: Tekst & Commentaar Insolventierecht [online].
47Van der Weijden, De Faillissementspauliana, 2012, p. 116.
48Polak, Insolventierecht, 2011, p. 129-130.
49Lid 2 van art. 51 Fw beschermt de rechten van derden die te goeder trouw rechten op de terug te geven
Hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar gegaan is, moet door hen jegens wie de vernietiging werkt, aan de curator worden teruggegeven met inachtneming van afdeling 2 van titel 4 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.
De Weijs geeft aan dat de verwijzing naar afdeling 2 van titel 4 van boek 6 BW (de bepalingen van onverschuldigde betaling) niet betekent dat de curator alleen een vordering heeft op grond van onverschuldigde betaling, maar dat de curator naast de vordering tot opvorderen van het tot de boedel behorend goed, nog een persoonlijke vordering heeft. Deze vordering is onder meer van belang voor zover de wederpartij het goed niet meer heeft. In dat geval heeft de curator nog een vordering wegens onverschuldigde betaling.50
De uitwerking van de faillissementspauliana kan heel verschillend uitpakken. Als een schuldeiser net voor het faillissement van zijn schuldenaar nog een betaling heeft ontvangen die door de curator vernietigd wordt, komt de schuldeiser in de positie waarin hij had verkeerd als de rechtshandeling achterwege was gebleven. De schuldeiser heeft na vernietiging nog gewoon een concurrente vordering.
In het geval er sprake is van vernietiging van een rechtshandeling met een waardeverschil tussen de geleverde prestaties, kan dat betekenen dat de wederpartij in een aanzienlijk slechtere positie komt dan bij de situatie dat de rechtshandeling achterwege was gebleven. Art. 51 lid 3 Fw bepaalt dat hetgeen door de schuldenaar uit hoofde van de vernietigde rechtshandeling ontvangen is of de waarde daarvan, door de curator wordt teruggegeven voor zover de boedel erdoor is gebaat. Voor het tekortkomende kunnen zij jegens wie de vernietiging werkt, als concurrent schuldeiser opkomen.51 Als de schuldenaar de tegenprestatie verbruikt heeft blijft de wederpartij achter met een vaak waardeloze concurrente vordering.52
50De Weijs, Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies, 2010, p. 220-221.
51De Weijs, Commentaar bij art. 51 Faillissementswet, in: Groene Serie Faillissementswet [online].
52Hoewel enigszins gedateerd – want gebaseerd op cijfers uit 2007 – maar volgens mij nog steeds
representatief, is de constatering dat 75% van de faillissementen eindigt met een negatieve boedel. In die gevallen zal er geen enkele uitkering aan concurrente schuldeisers plaatsvinden. Jongsma, Vereffening van de negatieve faillissementsboedel, AA, december 2010, p. 851.
3 De noodlijdende onderneming 3.1 Inleiding
De kredietcrisis die in 2008 de financiële markten in zijn greep hield, heeft zich uitgebreid tot een brede economische crisis. Veel ondernemingen zijn in problemen gekomen en de afgelopen jaren is Nederland geconfronteerd met een ongekend aantal faillissementen van ondernemingen.53 Aan een faillissement gaat voor een onderneming vrijwel altijd een periode met de nodige problemen vooraf.54 Wanneer spreken we nu – in juridisch relevante zin – van een noodlijdende onderneming? Die vraag komt in dit hoofdstuk aan de orde.
Het Burgerlijk Wetboek noch de Faillissementswet geeft een definitie van het begrip ‘een noodlijdende onderneming’.55 Om die reden is de juridische literatuur bestudeerd. Het aantal schrijvers dat een definitie van een noodlijdende onderneming en de kenmerken van zo’n onderneming geeft, is erg beperkt. In de meeste juridische literatuur (maar ook in de jurisprudentie) wordt de noodlijdende onderneming als een gegeven beschouwd dat geen nadere toelichting behoeft.
In dit hoofdstuk worden een aantal – overigens, zonder uitputtend of volledig te zijn – gezichtspunten toegelicht van auteurs die wél ingaan op de vraag wat een noodlijdende onderneming is. Vervolgens wordt onderzocht wat voor Nederlandse banken de voornaamste kenmerken van een onderneming in moeilijkheden zijn.
3.2 Kenmerken van de noodlijdende ondernemingen volgens juridische literatuur De eerste auteur die hier behandeld wordt is Adriaanse. In zijn dissertatie uit 200556 geeft hij de volgende definitie van een onderneming in problemen:
“A company in financial difficulties is a company where the current and/or future cash flow is insufficient to fulfill the current and/or future obligations”
Hierbij maakt hij nog onderscheid tussen twee categorieën, enerzijds de ondernemingen die met directe financiële problemen geconfronteerd worden en anderzijds de ondernemingen waarbij er sprake is van een negatieve ontwikkeling waarbij financiële problemen op de korte of lange termijn zullen optreden als er niet ingegrepen wordt. Die negatieve ontwikkeling noemt Adriaanse het insolventieproces met de volgende definitie:
53Van de 360 duizend bedrijven (excl. eenmanszaken) die in 2014 actief waren in Nederland werden er
in dat jaar 6 645 failliet verklaard. Dat is bijna 21 procent minder dan in 2013. In vergelijking met 2008, het laatste jaar voor de financiële crisis, ligt het aantal faillissementen van bedrijven nog wel 73 procent hoger. (Bron: CBS Conjunctuurbericht vrijdag 16 januari 2015)
54In zijn dissertatie (Van Amsterdam, Insolventie in economisch perspectief, 2004) heeft Van Amsterdam
afgerekend met het klassieke beeld van een bedrijf dat onverwacht in problemen komt als gevolg van een onvoorziene omstandigheid. Van Amsterdam heeft aangetoond dat in de meeste gevallen de directie de problemen al maanden of zelfs jaren heeft zien aankomen.
55Dit in tegenstelling tot de Europese Commissie die in zijn Richtsnoeren voor reddings- en
herstructureringssteun aan niet-financiële ondernemingen in moeilijkheden (Pbeu 2014, C249/1) wel een definitie geeft van een noodlijdende onderneming, zie art. 2.3 van het richtsnoer. Die definitie heeft in Nederland nog geen ingang gevonden en zal ook lastig in te voeren zijn omdat er volgens deze definitie sprake is van een noodlijdende onderneming als (onder andere) meer dan de helft van het geplaatste aandelenkapitaal is verdwenen door opgebouwde verliezen. Met de Nederlandse flexBV die met een miniem geplaatst kapitaal kan worden opgericht zal er – op basis van deze definitie – heel snel (en vaak te
snel) sprake zijn van een noodlijdende onderneming.
“The process where the company slips from healthy management into a situation where, without restructuring (rationalisation/reorganisation) a situation of insolvency will arise”57
De definitie van Adriaanse van een bedrijf in problemen is voornamelijk economisch en is in juridische zin moeilijk toe te passen, omdat het essentiële element een inschatting bevat van een economische grootheid, namelijk de inschatting wat de huidige en toekomstige kasstroom van de onderneming zal zijn. In de situatie dat een schuldeiser van een onderneming in problemen ex ante wil vaststellen of er sprake is van een noodlijdende onderneming, is dat op basis van deze definitie een zeer lastige opgave. Het lastige daarvan is het subjectieve element van de inschatting van de omvang van de huidige en toekomstige kasstromen. Vaak heeft het management van een onderneming een andere visie op de vraag of er sprake is van financiële problemen in de onderneming, omdat het management van de onderneming mogelijk een andere visie heeft op de (ontwikkeling van) de huidige en toekomstige kasstroom dan de schuldeiser. Een tweede auteur die een omschrijving geeft van noodlijdende ondernemingen, is Van Eeghen in zijn dissertatie uit 200658. Van Eeghen geeft geen definitie maar een omschrijving van het gebied waarbinnen er sprake kan zijn van een noodlijdende onderneming; hij spreekt over het schemergebied vóór faillissement. Voor Van Eeghen is van belang het moment waarop de concursus van crediteuren zou moeten intreden. Het drempelcriterium is hierbij verhaalsinsolventie. Er is sprake van verhaalsinsolventie als er na liquidatie onvoldoende zou zijn om alle crediteuren te kunnen betalen. Van Eeghen onderkent dat verhaalsinsolventie alléén geen criterium is omdat er vele gezonde ondernemingen zijn die, als ze geliquideerd zouden worden, niet in staat zijn om alle crediteuren te kunnen betalen. Van Eeghen geeft drie criteria, die ieder voor zich in combinatie met de verhaalsinsolventie, een kritische grens vormen, waarbij bij passeren van die grens er – in de visie van Van Eeghen – sprake zou moeten zijn van concursus van crediteuren:
- feitelijke insolventie, waarmee hij doelt op het moment dat de onderneming niet meer aan zijn verplichtingen voldoet;
- onvoldoende solvabiliteit. In de visie van Van Eeghen is er een kritische grens aan het solvabiliteitsniveau: onder een bepaald niveau – afhankelijk van de sector – is het niet langer verantwoord om voortschrijdende verliezen te blijven financieren met vreemd vermogen;
- dreigende insolventie. Hiervan is sprake als de wederpartij aanwijzingen heeft voor een tekort en de debiteur niet meer tijdig en volledig aan de bestaande verplichtingen kan voldoen.
De vaststelling van deze criteria en de tijdstippen waarop aan (een van) deze criteria is voldaan, is – zoals Van Eeghen zelf ook aangeeft59 – subjectief.
De derde auteur die hier behandeld wordt is Van Amsterdam.60 Hij omschrijft een onderneming in (zware financiële) problemen als volgt:
57Ibid, p. 12.
58Van Eeghen, Het schemergebied vóór faillissement, 2006, p. 11-15.
59Ibid, p. 11.
“Insolventie is een economisch begrip, en ziet op de financiële en (bedrijfs)economische situatie van een onderneming. Een onderneming verkeert in staat van insolventie,61 als de onderneming niet meer in staat is om zonder hulp van
derden haar financiële verplichtingen na te komen, en zonder deze derden dus niet meer zelfstandig kan voortbestaan.”
In zijn definitie geeft Van Amsterdam het al aan: een noodlijdende onderneming is een economisch begrip, zodat ook zijn definitie niet resulteert in een juridisch relevante definitie van een noodlijdende onderneming.
3.3 Kenmerken van de noodlijdende ondernemingen volgens Nederlandse banken Ondernemingen in problemen komen terecht bij de Bijzonder Beheer-afdelingen van banken. Deze afdelingen houden zich uitsluitend bezig met noodlijdende ondernemingen en proberen in overleg met het management van de onderneming de onderneming weer naar voldoende continuïteitsperspectief te leiden. Als dat continuïteitsperspectief ontbreekt, zal deze afdeling ook zorgen voor een zorgvuldige afwikkeling van de financiering. Welke criteria gebruiken banken om te bepalen of een onderneming door de Bijzonder Beheer-afdeling behandeld moet worden?
ABN Amro is heel summier en geeft alleen aan dat een onderneming terecht komt bij de afdeling Financial Restructuring & Recovery wanneer het risico voor de bank op het aan de onderneming verstrekte krediet te hoog wordt.62 ING Bank is al niet veel uitgebreider.63 ING geeft aan per klant de situatie te beoordelen. Daarbij hanteren ze verschillende kenmerken waarmee een inschatting gemaakt wordt of de klant de situatie zelf kan herstellen of niet. Wat die kenmerken zijn, wordt niet aangegeven. Rabobank is iets uitgebreider.64 Bij die bank start Bijzonder Beheer een begeleidingstraject met de klant als de continuïteit van de onderneming in gevaar dreigt te komen. Er zijn verschillende situaties die deze dreiging kunnen aangeven. Daarbij geeft de bank enkele voorbeelden van die situaties:
- de klant kan zijn verplichtingen niet nakomen uit de krediet- en/of leningsovereenkomst met de bank;
- er is minstens één jaar verlies gemaakt;
- er is naast een verliesgevend jaar ook onvoldoende vermogen en/of liquiditeit; - het kredietrisico is te hoog voor de (zekerheids)positie van de bank.
3.4 Conclusie
Uit dit beperkte overzicht blijkt dat er – in juridisch relevante zin – nauwelijks theoretisch houvast is bij de vaststelling van wat een noodlijdende onderneming is. In meer algemene zin is hier de beeldspraak van Van Amsterdam van toepassing:
61 Niet te verwarren met de juridische kwalificatie ‘staat van insolventie’ van art. 173 Fw.
62Zie:
https://verdermetfinancieren.abnamro.nl/soorten-financiering/financial-restructuring-recovery-het-eerste-contact/ (geraadpleegd op 4 april 2015).
63https://www.ing.nl/zakelijk/financieren/financieren-in-zwaar-weer/index.html (geraadpleegd op 4
april 2015).
64https://www.rabobank.nl/bedrijven/zakelijk-financieren/bijzonder-beheer/ (geraadpleegd op 4 april
“Het gaat hier om het zoeken naar de steen der wijzen. Wat zijn de kenmerken die bepalen of een onderneming succesvol kan blijven voortbestaan en welke ondernemingen ten onder zullen gaan?”65
Niet alleen in de door mij bestudeerde literatuur maar ook in de praktijk lijkt de term ‘een noodlijdende onderneming’66 geen exacte definitie nodig te hebben om toch veelvuldig gebruikt te worden. Het ontbreken van een exacte definitie betekent niet dat een noodlijdende onderneming geen juridisch hanteerbare term is. Dat is wel het geval, alleen zal er voor de vraag wanneer een onderneming aldus kwalificeert, teruggevallen moeten worden op de grauwe maatstaf van de ‘omstandigheden van het geval’.67 Voor invulling van de ‘omstandigheden van het geval’ komen de factoren zoals hierboven uiteengezet (o.a. liquiditeit, solvabiliteit, (historische) rentabiliteit) door de verschillende auteurs in beeld.
65Van Amsterdam, Insolventie in economisch perspectief, 2004, p. 27.
66En uiteraard alle semantische equivalenten zoals onderneming in zwaar weer, onderneming in
(financiële) problemen enz.
67De uitdrukking ‘grauwe maatstaf’ van de ‘omstandigheden van het geval’ komt van Cortenraad in:
4 De rol van de financier 4.1 Inleiding
Voor dit onderzoek is met name van belang de rol die financiers spelen bij het verstrekken van een financiering aan noodlijdende ondernemingen. De voornaamste rol wanneer van een noodlijdende onderneming sprake is, wordt gespeeld door de (huis)bank van die onderneming.68
In dit hoofdstuk zal uitgegaan worden van bancaire financiering aan een noodlijdende onderneming. Daar waar dat anders is zal dat nadrukkelijk vermeld worden.
4.2 Bancaire financiering
4.2.1 Bank
Een bank heeft – op basis van de Wet Financieel Toezicht – twee kerntaken, (i) het aantrekken van opvorderbare gelden en (ii) het doen van kredietuitzettingen. Die kredietuitzettingen moeten voor eigen rekening worden verricht, dat wil zeggen dat de geldgever zelf het financiële risico moet lopen van de kredietuitzettingen, of zelf een winst- of verliesgerelateerde vergoeding moet ontvangen.69 Daarnaast zijn veel banken ook betaaldienstverlener, dat wil zeggen dat door bij die banken aangehouden rekeningen cliënten toegang hebben tot het girale betalingsverkeer.
4.2.2 Verschillende vormen van bancaire financiering
Als een bank een kredietuitzetting doet (ofwel bancair krediet70 verstrekt), kan zij dat doen in verschillende vormen. Molenaar, Pabbruwe en Filott71 onderscheiden – afgezien van een aantal bijzondere financieringsfiguren zoals accreditieven, wisseltrekking en dergelijke 72 – drie verschillende vormen van bancaire financiering:
a. de vaste lening;
b. het krediet in rekening-courant ingevolge kredietopening (ook wel; het (geoorloofde) krediet in rekening-courant);
c. het krediet in rekening zonder kredietopening (ook wel; de ‘overstand’, dat wil zeggen het ongeoorloofde gebruik van krediet in rekening-courant door de rekeninghouder).
Een kanttekening bij dit onderscheid is dat het krediet in rekening-courant niets anders is dan een andere verschijningsvorm van de (geld)lening. Zoals Gräler het omschrijft:
‘Een debetsaldo op een (betaal)rekening is een geldlening van de betaaldienstverlener aan de rekeninghouder.’73
Bij een krediet in rekening-courant lopen twee functies van een bank, nl. de financieringsfunctie en de betaaldienstfunctie, door elkaar. De betaaldienstfunctie (ook:
68In § 1.4. is aangegeven dat voor dit onderzoek wordt uitgegaan van de nuttige functie die banken
vervullen bij het herstructureren van ondernemingen, zie voetnoot 7.
69Silverentand (red.), Hoofdlijnen WFT, 2013, p. 40.
70 De term “bancair krediet” als verzamelnaam voor alle typen financieringen die een bank verstrekt is
afkomstig van Verdaas: Verdaas, De bancaire kredietovereenkomst, 2012, p. 17-19.
71Molenaar, Pabbruwe en Filott, Kredietverlening, 2001, p. 9-19.
72In het kader van dit onderzoek zullen deze ‘bijzondere financieringsfiguren’ buiten beschouwing
blijven.
de giro-afspraak) houdt in dat de bank zich jegens haar cliënt verbindt tot het uitvoeren van girale betaalopdrachten ten laste of ten gunste van de rekening die de cliënt bij de bank aanhoudt. Hierdoor kan de cliënt deelnemen aan het girale betalingsverkeer. Als een cliënt een betaalopdracht geeft, is de bank verplicht om deze uit te voeren indien er sprake is van een voldoende creditsaldo of beschikkingsruimte in het krediet.74
Welk onderscheid in verschillende bancaire financieringsvormen ook gemaakt wordt,75 het hoofdkenmerk van een bancaire financiering is te omschrijven als de overeenkomst waarbij de ene partij (schuldeiser) een som geld aan de andere partij (schuldenaar) ter beschikking stelt terwijl die andere partij zich verplicht om een gelijke som geld terug te betalen (art. 7A:1793 BW).76 Als we het onderscheid tussen de geldlening enerzijds en het rekening-courant krediet (al dan niet geoorloofd) anderzijds aanhouden, dan zijn er twee kenmerkende verschillen tussen beide vormen van bancaire financiering.
Een rekening-courantkrediet wordt, zolang de kredietovereenkomst voortduurt, steeds wanneer de vordering van de bank tot terugbetaling van het krediet (geheel of gedeeltelijk) is voldaan, opnieuw door de bank ter beschikking gesteld. Bij een lening kan het afgelost bedrag niet opnieuw worden opgenomen. Het tweede kenmerkende verschil is dat een rekening-courant door de kredietnemer op elk moment geheel of gedeeltelijk mag worden terugbetaald, maar dat een lening slechts mag worden terugbetaald op basis van de in de overeenkomst van geldlening gemaakte afspraken.77
4.2.3 Voorwaarden aan bancaire financiering
Indien een bank een financiering verstrekt, zal zij dat nimmer doen zonder aan die financiering voorwaarden te verbinden. Deze voorwaarden vallen uiteen in (i) verplichtingen voor de kredietnemer in spe waaraan voldaan moet worden alvorens de bank de financiering ter beschikking zal stellen en (ii) voorwaarden waaraan gedurende de looptijd voldaan moet worden.
Het eerste type voorwaarden betreft de goederenrechtelijke en/of persoonlijke zekerheidsrechten die de bank vraagt van de schuldenaar; deze zullen in de volgende paragraaf behandeld worden. Indien er sprake is van een geldlening waarbij de bank als voorwaarde voor de verstrekking een hypotheekrecht heeft geëist, dan zal de notaris ten overstaan van wie de hypotheekakte verleden zal worden, de middelen die hij van de bank op zijn derdengeldrekening ontvangen heeft, pas ter beschikking stellen aan de geldnemer als de hypothecaire inschrijving ook daadwerkelijk een feit is.78 Voor de meest gehanteerde zekerheidsrechten, verwijs ik naar de volgende paragraaf.
Het tweede type voorwaarden zijn de contractuele afspraken waarbij de geldnemer zich verplicht om bijvoorbeeld op daartoe afgesproken momenten informatie aan te leveren, maar ook afspraken waarbij op basis van het voldoen aan bepaalde financiële ratio’s (of:
74Bakkerus, Bancaire Aansprakelijkheid 2000, p. 13-15.
75Zo onderscheidt Verdaas twee grondvormen van bancair krediet, de lening en het rekening-courant
krediet. Verdaas, De bancaire kredietovereenkomst, 2012, p. 19.
76Gräler, Bruikleen, verbruikleen en geldlening, 2012, § 49.1.
77Verdaas, De bancaire kredietovereenkomst, 2012, p. 19.
78Er is pas sprake van een rechtsgeldig hypotheekrecht als de tussen partijen opgemaakte (notariële)
‘covenants’) de bank de financiering ter beschikking houdt van de kredietnemer.79 Indien de kredietnemer niet meer voldoet aan de overeengekomen ratio(s), is de verstrekte financiering opeisbaar. In de regel beziet de bank bij zo’n covenant-breach of zij – al dan niet op basis van aangepaste voorwaarden – de financiering wil continueren. Naast deze voorwaarden, die vaak specifiek zijn toegesneden op de situatie van de kredietnemer, zijn in de regel80 op een door de bank verstrekte financiering ook de Algemene Bankvoorwaarden van toepassing.81
4.2.4 Zekerheden
Zekerheidsrechten zijn rechten die ertoe strekken zekerheid te verschaffen aan een schuldeiser voor de voldoening van de vordering die hij op zijn schuldenaar heeft.82 Hierbij kan er onderscheid gemaakt worden tussen goederenrechtelijke zekerheden (pand- en hypotheekrechten) en persoonlijke zekerheden (borgtocht). Bij goederenrechtelijke zekerheden heeft de zekerheidsgerechtigde een voorrangsrecht op de met het goederenrechtelijk zekerheidsrecht belaste zaak, waardoor hij zich op de opbrengst van de zaak kan verhalen vóór de overige schuldeisers.83 Bij persoonlijke zekerheden verbindt een ander dan de kredietnemer zich als hoofdelijk schuldenaar, borg of garant tot nakoming van een (gedeelte) van de financiering. Een derde categorie van zekerheden zijn de zogenaamde oneigenlijke zekerheden. Dit is een verzamelnaam voor figuren die geen zakelijk of persoonlijk zekerheidsrecht zijn, maar waarmee de bank wel beoogt haar verhaalsmogelijkheden te verbeteren. Een voorbeeld van zo’n oneigenlijke zekerheid is de achterstelling van een vordering van een derde op de kredietnemer.84
Een bank zal zekerheden vragen bij aanvang van de kredietverlening of contractuele afspraken maken waarbij bij het niet voldoen aan bepaalde financiële ratio’s, de bank nieuwe voorwaarden – waaronder het vestigen van zekerheidsrechten – aan de financiering kan verbinden. Daarnaast bevat art. 26 lid 1 van de Algemene Bankvoorwaarden85 de verplichting voor de kredietnemer om zekerheid te stellen als de bank daar om vraagt.
79Een voorbeeld van een veelgebruikte ratio is de DEBT/EBITDA-ratio. Indien deze ratio op bijvoorbeeld
5 wordt vastgesteld betekent dit dat totale financiering vijf maal zo groot is als de kasstroom (EBITDA is de Engelse afkorting voor winst voor financieringslasten, belastingen en afschrijvingen). Hoe hoger deze ratio hoe hoger het risico voor de financier.
80Buiten beschouwing blijven de grote financieringen die vaak door meerdere Nederlandse en/of
buitenlandse banken verstrekt worden. Voor deze overeenkomsten wordt vaak van de door de Loan Market Association (zie: http://www.lma.eu.com) opgestelde overeenkomsten gebruik gemaakt. Op deze overeenkomsten zijn de Algemene Bankvoorwaarden niet van toepassing.
81De Algemene Bankvoorwaarden zijn te vinden op de site van de Nederlandse Vereniging voor Banken,
www.nvb.nl.
82Asser/Van Mierlo & Van Velten, Zekerheidsrechten 3-VI*, 2010, nr. 2. 83Ibid, nrs. 7 en 8.
84Verdaas, De bancaire kredietovereenkomst, 2012, p. 34-35.
85 Art. 26 lid 1 van de ABV luidt als volgt: Door het van toepassing worden van deze algemene
bankvoorwaarden heeft de cliënt zich jegens de bank verbonden om voor alle bestaande en alle toekomstige vorderingen van de bank op de cliënt, uit welken hoofde ook, op eerste verzoek van de bank, ten genoegen van de bank, (aanvullende) zekerheid te stellen. Deze dient steeds zodanig te zijn, en daartoe zo nodig door de cliënt ten genoegen van de bank te worden vervangen en / of aangevuld, dat de bank gelet op het
risicoprofiel van de cliënt, de dekkingswaarde van de zekerheden en eventuele andere voor de bank relevante factoren, doorlopend voldoende zekerheid heeft en zal hebben. De bank zal op verzoek van de cliënt de reden
4.3 Waarom nog bancaire financieringen verstrekken aan noodlijdende ondernemingen?
Naast de omstandigheid dat met het verstrekken van financieringen aan noodlijdende ondernemingen wellicht een nuttige maatschappelijke functie vervuld wordt,86 zal de primaire beweegreden toch het eigen belang van de bank zijn. Zoals Jol en Verhoeven opmerken moet niet uit het oog verloren worden dat het ook het belang van banken is dat de onderneming gezond is of wordt.87 Immers, een gezonde onderneming is in staat om zijn financieringsverplichtingen te voldoen zodat er ook geen sprake is van een financieringsverlies88 en biedt wellicht in de toekomst nog commerciële kansen voor de bank.
Voor een financiering die aan een niet-noodlijdende onderneming wordt verstrekt, heeft altijd te gelden dat de bank, op basis van het door haar ingeschatte continuïteitsperspectief, verwacht dat de te verstrekken financiering inclusief de verschuldigde renten, provisies en kosten door de onderneming voldaan kunnen worden. Als zij verwacht dat dat niet het geval is, zal zij de financiering niet verstrekken.89 Bij een noodlijdende onderneming zal dat uitgangspunt in de regel niet anders zijn, behoudens die gevallen waarbij de aanvullende financiering nodig is om een groter verlies te voorkomen. Het komt in de praktijk met enige regelmaat voor dat een ondernemer op vrijdagmiddag contact opneemt met de bank om aan te geven dat de salarissen of betaling aan het uitzendbureau – waarvoor geen kredietruimte beschikbaar is – toch écht betaald moeten worden.90 Bij het uitblijven van betaling kunnen de problemen voor de onderneming direct zó groot worden dat er vrijwel direct sprake is van een de facto niet meer te redden onderneming, bijvoorbeeld omdat personeel of uitzendkrachten niet meer komen opdagen en het bedrijf stil komt te liggen. Voor de bank een lastig dilemma, zeker indien de waarde van de verstrekte zekerheden geen ruimte biedt. Enerzijds kan het niet uitvoeren van de gevraagde betalingen direct het einde van de onderneming betekenen, anderzijds kan het wél uitvoeren van de betalingen direct verliesverhogend zijn voor de bank. Indien de bank de gevraagde betalingen wel uitvoert, doet zij dat vaak ‘om tijd te kopen’. Die tijd is nodig is om in overleg met de onderneming en al dan niet met behulp van externe partijen (zoals bedrijfsadviseurs, accountants enz.) te onderzoeken wat het probleem in de onderneming is. Indien dat onderzoek resulteert in de constatering dat sprake is van continuïteitsperspectief voor de onderneming, volgt er in de regel een plan van aanpak. Dat plan van aanpak zal de bank toetsen op bancaire haalbaarheid. Bij het beoordelen van die bancaire haalbaarheid moet niet uit het oog verloren worden dat banken in de regel niet optreden als verstrekkers van risicodragend vermogen (dat wil zeggen eigen
van die zekerheidstelling, of de vervanging of aanvulling daarvan, meedelen. De omvang van de gevraagde zekerheid moet in een redelijke verhouding staan tot de verplichtingen van de cliënt.
86Zie de literatuur hieromtrent voetnoot 7 en 8.
87Jol & Verhoeven, Noodkrediet in nood, in: Bancaire zekerheid, 2010, p. 226.
88Er is voor een bank sprake van een financieringsverlies als afwikkeling van de financiering en
uitwinning van de gestelde zekerheden niet resulteert in volledige voldoening van de uitstaande financiering en voor het resterende deel van de financiering geen verhaal of terugbetalingsmogelijkheid meer aanwezig is.
89Blomkwist, De functie van het bankkrediet, TvI 2007/19.
90De auteur, werkzaam als senior accountmanager bijzonder beheer bij Rabobank, baseert dit op eigen
