‘Het nietig verklaren van een non-concurrentiebeding in een
civiele procedure als gevolg van strijd met het mededingingsrecht’
Masterscriptie Privaatrecht Commerciële Rechtspraktijk Universiteit van Amsterdam
Auteur: Renske Sinke (studentnummer: 10647139) Datum: 12 juni 2015
2
Inhoudsopgave
Inleiding... 4
Aanleiding ... 4
Relevantie & probleemstelling ... 5
Leeswijzer ... 5
1. Non-concurrentiebeding ... 6
1.1. Definitie ... 6
1.1.1. Definitie in Nederlandse wetgeving ... 6
1.1.2. Definitie in Europese regelgeving ... 7
1.1.3. Definitie in rechtspraak & literatuur ... 7
1.1.4. Definitie begrip concurrentie ... 7
1.2. Doel ... 8
1.2.1. Non-concurrentiebeding in overnameovereenkomst ... 8
1.2.2. Post contractueel non-concurrentiebeding ... 9
1.2.3. Non-concurrentiebeding als exclusief afnamebeding ... 9
2. Mededingingsrecht ... 11
2.1.Inleiding mededingingsrecht ... 11
2.2.Toepassing van het kartelverbod in de civiele rechtspraktijk... 12
2.2.1. Toepassing artikel 101 VWEU voor nationale rechter ... 12
2.2.2. Openbare orde & ambtshalve toepassing ... 12
2.2.3. Bewijslastverdeling ... 13
2.2.4. Hulp bij uitleg mededingingsrechtelijke begrippen ... 13
2.3. Het kartelverbod ... 13
2.3.1. Onderneming & ondernemersvereniging ... 14
2.3.2. Overeenkomst ... 14
2.3.3. Ertoe strekken of tot gevolg hebben ... 15
2.3.4. Handel tussen lidstaten ... 17
2.4. Uitzonderingen op kartelverbod ... 17
2.4.1. Merkbaarheid ... 17
2.4.2. De-minimis Mededeling ... 18
2.4.3. Nederlandse Bagatelbepaling ... 19
2.4.4. Groepsvrijstellingsverordening Verticale Overeenkomsten ... 19
2.4.5. Mededeling Nevenrestricties ... 20
3
3. Beoordeling rechtspraak ... 22
3.1. Non-concurrentiebeding niet in strijd met het kartelverbod ... 22
3.1.1. Mededingingsrechtelijke stelplicht en bewijslast ... 22
3.1.2. Bewijsplicht merkbaarheid? ... 24
3.1.3. Eigen mening hoge bewijslat... 25
3.1.4. Uitzonderingen kartelverbod ... 25
3.2. Non-concurrentiebeding wel in strijd met het kartelverbod ... 26
3.2.1 Merkbare doelbeperking ... 26
3.2.2 Merkbare gevolgbeperking ... 28
3.3. Tussenbeschouwing rechtspraak ... 30
4.Civiel rechtelijke gevolgen strijd met het kartelverbod ... 32
4.1.Nietigheid ... 33 4.1.2. Partiële nietigheid ... 33 4.2. Conversie ... 34 4.2.1. Wettelijke conversie ... 34 4.2.2. Contractuele conversie ... 35 5. Conclusie ... 36
Literatuurlijst, zakenregister & regelgeving ... 40
4
Inleiding
Aanleiding
Non-concurrentiebedingen zijn niet meer weg te denken uit de juridische praktijk. Zo wordt er bij het opstellen van een overnameovereenkomst vaak een non-concurrentiebeding overeengekomen tussen koper en verkoper.1 Een weldenkende koper zal namelijk geen onderneming willen overnemen als hij na de overname direct beconcurreerd kan worden door de voormalige eigenaar. Non-concurrentiebedingen komen ook voor in de vorm van exclusieve afnameverplichtingen. Denk hierbij aan de veelbesproken exclusieve afnameverplichtingen in de horecabiermarkt.2 Het komt geregeld voor dat brouwers aan horecaondernemers een pand verhuren, tapapparatuur in bruikleen geven of financiering verstrekken. In ruil voor deze steun komen bierbrouwers en horecaondernemers vaak een exclusief afnamebeding overeen waarin de horecaondernemers zich verplichten exclusief het bier van de brouwer af te nemen tegen een vaste prijs.
Ondanks het feit dat non-concurrentiebedingen veelvuldig voorkomen in overeenkomsten, wordt er niet direct aan het mededingingsrecht gedacht bij het opstellen van deze bedingen.3 In de praktijk komt het namelijk regelmatig voor dat er non-concurrentiebedingen worden opgesteld die in strijd zijn met het mededingingsrecht. Men kiest bijvoorbeeld voor een te lange duur, tien jaar, of een te ruim geografisch gebied.4 Als een non-concurrentiebeding in strijd is met het mededingingsrecht, is het beding van rechtswege nietig. Zo kan een contractspartij onder een voor hem als knellend ervaren non-concurrentiebeding uitkomen door in een civiele procedure te stellen dat dit beding in strijd is met het verbod van mededingingsbeperkende afspraken – ook wel het ‘kartelverbod’ genoemd – zoals is bepaald in artikel 6 Mededingingswet (hierna: ‘Mw’) en artikel 101 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: ‘VWEU’). Voetbalclub FC Twente wilde bijvoorbeeld van een twaalf jaar durend exclusieve bier afnameverplichting af die zij met Grolsch had gesloten, omdat andere bierbrouwers goedkoper bier konden leveren. FC Twente stelde daarom in een civiele procedure dat het exclusieve afnamebeding in strijd is met het kartelverbod van artikel 6 Mw.5 Ook komt het vaak voor dat verkopers van een onderneming een non-concurrentiebeding in een overnameovereenkomst schenden door een onderneming te starten die concurreert met de verkochte onderneming. In een civiele procedure verweren de verkopers zich dan vaak met het betoog dat zij niet aan het non-concurrentiebeding hoeven te worden gehouden, omdat deze in strijd is met het kartelverbod. Om dit beroep te laten slagen, moet men zich met succes kunnen beroepen op het kartelverbod. Dit beroep wordt door civiele rechters echter vaak afgewezen. De reden hiervoor is dat partijen niet voldoende economische feiten en omstandigheden aanvoeren om te kunnen concluderen dat het beding de concurrentie inderdaad beperkt.6 In sommige gevallen slaagt dit beroep wel. De nietigheid van een non-concurrentiebeding kan echter grote gevolgen hebben. Een koper van een onderneming kan hierdoor bijvoorbeeld geconfronteerd worden met de nadelige gevolgen van niet verwachte gevaarlijke concurrentie door de voormalig eigenaar van de onderneming. En zo werd BP Nederland als gevolg van het nietig verklaren van het twintig jaar durende exclusieve afnamebeding dat zij met pomphouder Benschop had gesloten, veroordeeld tot vergoeding van de schade die Benschop had geleden als gevolg van de gebondenheid aan het nietige exclusieve afnamebeding.7
1
Van Joolingen & van Nuland 2008, p.16.
2 Autoriteit Consument & Markt 2013 & Rijlaarsdam, NRC 12 januari 2013
3 Rechtbank Noord-Nederland 15 november 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:6991,RN 2014/17 Wenk 4 Jongen & Van den Berg 2012, p. 103 & Mous 2010, p.168.
5 Rechtbank Overijssel, 19 november 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:2780
6 Zie o.a. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 1 april 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:2612 7 Hoge Raad 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123
5
Relevantie & probleemstelling
Gezien het feit dat non-concurrentiebedingen veelvuldig voorkomen in de juridische praktijk en er bij het opstellen van deze bedingen niet direct aan het mededingingsrecht wordt gedacht – maar strijd met het mededingingsrecht verstrekkende gevolgen kan hebben – is het nuttig voor de praktijk om dit thema onder de aandacht te brengen. Om deze redenen zal in deze scriptie uiteen worden gezet onder welke voorwaarden een non-concurrentiebeding nietig kan worden verklaard als gevolg van strijd met zowel het Nederlandse als het Europese kartelverbod. Naast de theoretische gronden, zal aandacht worden besteed aan het feit hoe dit vraagstuk in de praktijk wordt beoordeeld. Daarbij zal in worden gegaan op de toepassing van het kartelverbod op non-concurrentiebedingen door de civiele rechter. Gezien het feit dat de nietigheid van een non-concurrentiebeding grote gevolgen kan hebben, wordt tevens stil gestaan bij de vraag hoe deze nietigheid voorkomen kan worden. Hierbij zal ingegaan worden op de vraag of het nietige non-concurrentiebeding geconverteerd kan worden naar een geldig beding en of contractuele conversie mogelijk is.
Aan de hand van het voorgaande, is de onderstaande probleemstelling gedefinieerd die in deze scriptie centraal zal staan:
‘Onder welke voorwaarden kan een non-concurrentiebeding in een overeenkomst in een civiele procedure nietig worden verklaard wegens strijd met het mededingingsrecht en hoe wordt dit in de civiele rechtspraak beoordeeld?’
Leeswijzer
Om bovenstaande probleemstelling te beantwoorden, zal ten eerste in hoofdstuk 1 aandacht worden besteed aan de definitie en doelstelling van een non-concurrentiebeding. Tevens zal inzichtelijk worden gemaakt wat voor verschillende soorten non-concurrentiebedingen men kan onderscheiden en welke van deze soorten in strijd kunnen zijn met het mededingingsrecht. Vervolgens zal in hoofdstuk 2 aan de hand van de theorie omtrent non-concurrentiebedingen en het mededingingsrecht inzichtelijk worden gemaakt onder welke voorwaarden een non-concurrentiebeding in strijd is met het Nederlandse en Europese mededingingsrecht. Aansluitend zal in hoofdstuk 3 uiteen worden gezet hoe dit vraagstuk beoordeeld wordt door civiele rechters. In hoofdstuk 4 zal vervolgens worden ingegaan op de civiele gevolgen van strijd met het kartelverbod, namelijk de nietigheid van het non-concurrentiebeding. Tot slot zal in hoofdstuk 5 een antwoord worden gegeven op de onderzoeksvraag aan de hand van de conclusies die volgen uit de voorgaande vier hoofdstukken.
6
1. Non-concurrentiebeding
In dit hoofdstuk zal aandacht worden besteed aan de definitie en doelstelling van een non-concurrentiebeding. Specifiek zal in worden gegaan op de soorten non-concurrentiebedingen die in deze scriptie centraal staan.
1.1.Definitie
1.1.1. Definitie in Nederlandse wetgeving
Hoewel het begrip non-concurrentiebeding geen wettelijke term is, komen er in de Nederlandse wetgeving twee omschrijvingen van het begrip non-concurrentiebeding voor. 8 Deze omschrijvingen zijn te vinden in de wetgeving omtrent bijzondere overeenkomsten, namelijk in de wetgeving betreffende arbeids- en agentuurovereenkomsten. Op grond van artikel 7:653 lid 1 BW is de arbeidsrechtelijke definitie van een non-concurrentiebeding gedefinieerd als: “Een beding tussen de
werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn.” De definitie van een non-concurrentiebeding
in een agentuurovereenkomst is in artikel 7:443 lid 1 BW gedefinieerd als: “Een beding dat de
handelsagent beperkt in zijn vrijheid om na het einde van de agentuurovereenkomst werkzaam te zijn.” Non-concurrentiebedingen in dit soort overeenkomsten kunnen echter niet op een lijn worden
gesteld met concurrentiebedingen in andere overeenkomsten. De bepalingen omtrent non-concurrentiebedingen in de arbeids- en agentuurwetgeving zijn namelijk opgenomen om bescherming te bieden aan de zwakkere contractspartij: de werknemer en de agent.9 Deze zal bij het aangaan van een non-concurrentiebeding wellicht geen rekening hebben gehouden met de gevolgen van het beding voor hem in de toekomst. De positie van een verkoper betreffende het aangaan van een non-concurrentiebeding in een overnameovereenkomst is beduidend anders. Deze is namelijk een professionele partij die geacht wordt zelf te kunnen beoordelen wat de gevolgen zijn van het aangaan van een non-concurrentiebeding. 10 De regelgeving omtrent non-concurrentiebedingen in arbeidsovereenkomsten en agentuurovereenkomsten voorzien daarom in een set van regels die meer gedetailleerd zijn en die meer houvast bieden dan de regels van het aanvullend recht van boek 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: ‘BW’).11
Als een non-concurrentiebeding tot stand komt tussen partijen die niet tot elkaar staan als werkgever/werknemer of principaal/agent – zoals in het geval van overname- of franchiseovereenkomsten – gelden daarom de regels van artikel 7:653 BW en 7:443 BW niet en zijn de regels van het overeenkomsten- en verbintenissenrecht van boek 3 en 6 BW van toepassing.
In deze scriptie staat het non-concurrentiebeding in relatie tot het mededingingsrecht centraal. Meer specifiek zal dit onderwerp worden benaderd vanuit het oogpunt van het kartelverbod zoals is bepaald in artikel 6 Mw en artikel 101 VWEU. Het kartelverbod heeft alleen betrekking op overeenkomsten tussen ondernemingen.12 Een non-concurrentiebeding ingevolge artikel 7:653 BW ziet echter op een beding tussen de werkgever en de werknemer.13 In het geval een werknemer tevens als een onderneming gekwalificeerd kan worden, kan een arbeidsrechtelijk non-concurrentiebeding wellicht in strijd zijn met het kartelverbod. De verplichtingen van de agent betreffende de contracten waarover hij onderhandelt en die hij sluit, vallen buiten het kartelverbod in het geval de principaal de commerciële en financiële risico’s van de koop en verkoop van de contractgoederen en -diensten draagt. De koop-
8 Houweling & Loonstra 2011, p.12. 9 J.Hijma e.a. 2007, p.10.
10Schuurs 2003, p.54. 11 J.Hijma e.a. 2007, p.10.
12 In hoofdstuk 2 wordt uitgebreid ingegaan op het begrip ‘onderneming’ in mededingingsrechtelijk perspectief. 13 Houweling & Loonstra 2011, p.16.
7 en verkoopfunctie van de agent maakt dan namelijk deel uit van de activiteiten van de principaal.14 Echter heeft een non-concurrentiebeding in een agentuurovereenkomst betrekking op de relatie tussen de principaal en de agent zelf. De agent kan in deze context als een afzonderlijke onderneming worden gezien die geen deel uitmaakt van de principaal. 15 Na de overeenkomst geldende non-concurrentiebedingen die de agent verbieden om werkzaam te zijn als agent van ondernemingen die met de principaal concurreren, kunnen daarom wel in strijd zijn met het kartelverbod.16
1.1.2. Definitie in Europese regelgeving
In Verordening 330/2010 van de Europese Commissie (hierna: ‘Commissie’) van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101 lid 3 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (hierna: ‘Groepsvrijstelling’) wordt een definitie gegeven van het begrip non-concurrentiebeding. De Groepsvrijstelling verklaart het verbod van artikel 101 lid 1 VWEU niet van toepassing op verticale overeenkomsten die aan bepaalde voorwaarden voldoen.17 Op basis artikel 1 lid 1 sub d van de Groepsvrijstelling kan worden geconcludeerd dat een non-concurrentiebeding in de zin van de Groepsvrijstelling kan zien op de volgende situaties:
1. Het verbod voor de distributeur om concurrerende goederen of diensten te produceren of te verkopen;
2. De verplichting voor de distributeur om meer dan 80% van de producten of diensten van de leverancier te betrekken. Deze verplichting wordt ook wel een ‘exclusieve afnameverplichting’ genoemd.18
1.1.3. Definitie in rechtspraak & literatuur
Zoals eerder naar voren kwam, is het begrip non-concurrentiebeding geen wettelijke term.19 In de literatuur en rechtspraak wordt in het geval van non-concurrentiebedingen in arbeids- en agentuurovereenkomsten aangesloten bij de definities van de artikelen 7:653 en 7:433 BW. In de context van non-concurrentiebedingen in relatie tot het mededingingsrecht wordt in de literatuur en rechtspraak voor de definitie van een non-concurrentiebeding in verticale overeenkomsten vaak aangesloten bij de definitie van de Groepsvrijstelling.20 In andere gevallen wordt er gezien de vanzelfsprekende betekenis van het begrip geen concrete beschrijving van dit begrip gegeven. In mededingingsrechtelijke context komen in de literatuur en rechtspraak omschrijvingen van het begrip non-concurrentiebeding voor die uiteindelijk allemaal uitgaan van dezelfde definitie, namelijk: “Een
beding tussen partijen om elkaar geen concurrentie aan te doen tijdens of na het einde van de tussen hen gesloten overeenkomst”.21
1.1.4. Definitie begrip concurrentie
Bovenstaande definitie roept de vraag op hoe het begrip ‘concurrentie’ precies gedefinieerd kan worden. Betoogd kan worden dat het lastig is om dit begrip te definiëren als gevolg van de afwezigheid van een algemeen aanvaarde definitie van het begrip concurrentie22: “Economics has no
concept of competition”23
of “Neither economics nor law has produced a uniform classification of competitive and monopolistic situations”. 24 Desondanks wordt ‘concurrentie’ tegenwoordig
14 Richtsnoeren 2011/C 11/01, punt 18. 15 Whish & Bailey 2012, p.621. 16 Richtsnoeren 2011/C 11/01, punt 19.
17 Bij een verticale overeenkomst zijn partijen elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzaam. 18
Jongeman & Noorderloos 2012, p .202.
19 Houweling & Loonstra 2011, p.12.
20 Reuder 2014, p .154 Van Joolingen & Noorderloos 2011, p. 92. 21 Definitie Renske Sinke.
22 Mok 2004, p.2.
23 Mok 2005 p.2. & Clarck 1948, p.68. 24 Mok 2005, p.2.& Massel 1964, p.195.
8 omschreven als: “A process of rivalry between firms…seeking to win costumers”.25 Bij de behandeling
van de Wet economische mededinging – de voorganger van de Mededingingswet – omschreef minister Zijlstra het begrip concurrentie als volgt: “Concurrentie, mededinging, is rivaliteit
uiteindelijk om de gulden van de consument. (…) Gezonde concurrentie veronderstelt een redelijk evenwicht van economische macht.”26
Uit de woorden van Mok (2005) volgt: “Concurrentie (of
mededinging) is dat aspect van de verhoudingen tussen de aan het economisch verkeer deelnemende subjecten, dat globaal doch duidelijk, kan worden aangeduid als de strijd om klanten.”27
Uit deze woorden kan worden opgemaakt dat concurrentie ziet op de strijd om klanten. Klanten kunnen in ruime zin worden opgevat, namelijk als consument of als de volgende schakel in het economisch verkeer zoals een afnemer. In omgekeerde richting kan ook concurrentie bestaan, namelijk de strijd om leveranciers. De theorie omtrent concurrentie is dat er potentiële concurrentie bestaat in het geval er sprake is van economisch verkeer: de productie van of handel in goederen of verlening van diensten. Daadwerkelijke concurrentie bestaat als er meer dan een deelnemer is aan de vraag- of aanbodzijde van een markt en elke deelnemer zijn marktgedrag in vrijheid kan bepalen.28 Dit principe volgt ook de vermelding van de Commissie zelf: “Competition is a basic mechanism of the market
economy which encourages companies to offer consumers goods and services at the most favourable terms. It encourages efficiency and innovation and reduces prices. In order to be effective, competition requires companies to act independently of each other, but subject to the competitive pressure exerted by the others”29 Deze laatste zin geeft aan wat de kern is van het begrip ‘concurrentie’ namelijk dat ondernemingen vrij moeten kunnen handelen volgens hun eigen incentives. Onder deze omstandigheden zal concurrentie opereren als een zelfreguleringmechanisme – oftewel een ‘onzichtbare hand’ – die prijzen drijft naar hun sociale optimale niveau en maximale welvaart verzekert voor de samenleving als een geheel.30 Een non-concurrentiebeding kan op basis van
bovenstaande definitie van het begrip ‘concurrentie’ ook als volgt omschreven worden:“Een beding in
een overeenkomst tussen partijen dat tot gevolg heeft dat zij onderling niet meer om klanten zullen strijden en hun marktgedrag niet meer in vrijheid kunnen bepalen.”31
1.2.Doel
In deze scriptie staan de meest voorkomende concurrentiebedingen centraal staan, namelijk non-concurrentiebedingen in overnameovereenkomsten, post contractuele non-non-concurrentiebedingen in franchise- en arbeidsovereenkomsten en exclusieve afnameverplichtingen die op grond van de Groepsvrijstelling gekwalificeerd kunnen worden als een non-concurrentiebeding. In de volgende paragrafen zal uiteen worden gezet wat het doel van partijen is bij het opnemen van deze non-concurrentiebedingen in hun overeenkomst.
1.2.1. Non-concurrentiebeding in overnameovereenkomst
Een non-concurrentiebeding in een overnameovereenkomst bevat meestal een verbod voor de verkoper om na het sluiten van de overnameovereenkomst een concurrerende onderneming te starten, aandelen in concurrerende ondernemingen te nemen of relaties van de verkochte onderneming te benaderen. Het doel van een non-concurrentiebeding in een overnameovereenkomst is dat de koper er zeker van wil zijn dat hij de volledige waarde van de verworven onderneming zal kunnen verkrijgen. Hiervoor is het namelijk noodzakelijk dat de koper bescherming heeft tegen toekomstige concurrentie
25
Whish & Bailey 2012, p.3 & UK Office of Fair Trading and Competition Commission 2010, para 4.1.2.
26 Mok 2005, p.3. & Handelingen II 8 maart 1956, p.3759 rk. 27 Mok 2005, p.2.
28 Mok 2005, p.2. 29 Lorenz 2013, p. 1. 30 Lorenz 2013, p. 1. 31 Definitie Renske Sinke
9 van de verkoper.32 De volledige waarde van de onderneming omvat de waarde van zowel de materiële als immateriële activa. Immateriële activa ziet op de waarde van goodwill en knowhow.33 De koper heeft voor deze goodwill en knowhow een vergoeding betaald. Deze vergoeding kan alleen terug verdiend worden als de verkoper ook daadwerkelijk niet gebruikt maakt van de goodwill en knowhow om concurrerende activiteiten te verrichten. Knowhow wordt door de Commissie gedefinieerd als: “Het geheel van niet- geoctrooierde praktische kennis die voortvloeit uit ervaring en onderzoek, en die
geheim, wezenlijk (belangrijk en nuttig voor de productie van contractsproducten) en bepaald is.”34
Als voorbeeld van het begrip knowhow kan worden genoemd procestechnologie die ertoe leidt dat productiekosten dalen.35 Het begrip goodwill omvat klantentrouw. Als een klantenbestand wordt overgedragen is er sprake van een overname van goodwill.36 Tevens ziet het begrip goodwill op de waarde van een merk- en of handelsnaam.37
1.2.2. Post contractueel non-concurrentiebeding
Een post contractueel non-concurrentiebeding is een beding dat ziet op de verplichting voor een van de contractspartijen om na het beëindigen van de overeenkomst de andere contractspartij voor een bepaalde periode in een bepaald gebied geen concurrentie aan te doen. Als voorbeeld kan worden genoemd het beding dat de franchisenemer na het beëindigen van de franchiseovereenkomst verbiedt om binnen een jaar een concurrerende onderneming te starten. Het doel van een post contractueel non-concurrentiebeding is om te voorkomen dat eenmaal overgedragen kennis aan de franchisenemer wordt gebruikt om de franchisegever concurrentie aan te doen. Zo verkrijgt een franchisenemer bij de toetreding tot een franchiseformule vertrouwelijke informatie van de franchisegever omtrent de wijze waarop de gefranchisede onderneming succesvol geëxploiteerd kan worden. De franchisenemer verkrijgt bovendien informatie over belangrijke relaties van de franchisegever, zoals klanten en producenten. Gezien de overdracht van deze belangrijke informatie, is het evident om te voorkomen dat de franchisenemer de franchisegever slechts als ‘opleidingsinstituut’ gebruikt om de franchisegever te beconcurreren.38 In de rechtspraak is daarom bepaald dat de franchisegever kennis en knowhow over moet kunnen dragen aan een franchisenemer zonder het risico te lopen dat deze informatie ten goede komt aan concurrenten. 39 Bovendien is bepaald dat de franchisegever maatregelen mag treffen om het mogelijk te maken voor een nieuwe franchisenemer om een succesvolle start te maken, zonder te hoeven vrezen voor concurrentie van de vorige franchisenemer.40 Dit kan worden bereikt door het feit dat de voormalige franchisenemer zich moet houden aan een post contractueel non-concurrentiebeding na het eindigen van zijn franchiseovereenkomst. Tevens zullen (belangrijke) werknemers gedurende hun arbeidsovereenkomst over waardevolle knowhow en goodwill kunnen gaan beschikken. Met gebruik van deze kennis zullen zij in staat zijn om de onderneming van de werkgever concurrentie aan te doen, door bijvoorbeeld in dienst te treden bij de concurrent of door het starten van een vergelijkbare onderneming. Een non-concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst zal daarom eveneens als doel hebben om te voorkomen dat eenmaal overgedragen kennis aan de werknemer wordt gebruikt om de werkgever concurrentie aan te doen.
1.2.3. Non-concurrentiebeding als exclusief afnamebeding
Het doel van een exclusief afnamebeding in de vorm van een verplichting op grond waarvan de afnemer meer dan 80% van zijn totale aankopen van de contractgoederen van de leverancier zal
32 Bekendmaking (EU) 2005/C 56/03, punt 17. 33 Bekendmaking (EU) 2005/C 56/03, punt 17. 34
Verordening (EG) 772/2004, artikel 1, lid 1, onder i.
35 Van Joolingen & van Nuland 2008, p.18.
36 Van Joolingen & van Nuland 2008, p.18 & Besluit NMa van 17 oktober 2005 37 Van Joolingen & van Nuland 2008, p.18 & Besluit NMa van 7 oktober 2003 38 Kolenbrander 2013, p.113.
39 HvJ 28 januari 1986, NJ 1988, 163 (Pronuptia)
10 betrekken, is vaak gelegen in het terugverdienen van een relatie specifieke investering. Een relatie specifieke investering ziet bijvoorbeeld op het geval dat een leverancier zijn machines moet aanpassen om aan bepaalde eisen van een afnemer te voldoen en hij deze machines naderhand alleen kan gebruiken voor het produceren van producten voor deze afnemer.41 De leverancier zal alleen bereid zijn om deze investering te doen indien de afnemer zich voor een langere tijd garant zal stellen voor een bepaald omzetvolume. Dit kan bereikt worden middels een exclusieve afnameverplichting.42
41 Richtsnoeren 2010/C 130/01, punt 107 sub d en punt 146. 42 Lugard 2002, p.53.
11
2. Mededingingsrecht
In dit hoofdstuk zal uiteen worden gezet op basis van welk mededingingsrechtelijk verbod een non-concurrentiebeding nietig kan worden verklaard. Tevens zal uiteen worden gezet op welke manier dit verbod kan worden toegepast in de civiele rechtspraktijk. Vervolgens zullen de kernbegrippen van dit verbod die relevant zijn voor de vraag of een non-concurrentiebeding in strijd is met dit verbod worden toegelicht. Tot slot zal aandacht worden besteed aan de uitzonderingen die bepalen dat het verbod niet van toepassing is op een non-concurrentiebeding.
2.1.Inleiding mededingingsrecht
Het mededingingsrecht kent zijn oorsprong in Het Verdrag tot Oprichting van de Europese Economische Gemeenschap uit 1957. In dit verdrag wordt als een van de doelstellingen van de Gemeenschap genoemd: ‘Het verwezenlijken van een sociale markteconomie met een groot concurrentievermogen.’43 Het middel om dit te realiseren, was het instellen van: “Een regime
waardoor wordt verzekerd dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst.” 44 In haar toespraak als voormalig Europees Commissaris van Mededinging beschreef Neelie Kroes het doel van het mededingingsrecht als volgt: “Our aim is simple: to protect competition in the market as a means
of enhancing consumer welfare and ensuring an efficient allocation of resources.”45 Het huidige Europese mededingingsrecht bestaat uit regels die beogen de werking van de concurrentie in de Europese markt te beschermen met als doel om de consumentenwelvaart te maximaliseren.46 Bescherming van concurrentie komt de consument ten goede aangezien dit leidt tot lagere prijzen voor consumenten, betere producten door innovatie en meer productkeuze en efficiëntie dan in een markt zonder concurrentie.47 De bepalingen in het mededingingsrecht richten zich om deze reden op het voorkomen of tegengaan van gedragingen die schadelijk zijn voor het proces van gezonde concurrentie. Om dit te bewerkstellingen bevat het Europees mededingingsrecht de volgende instrumenten48:
Het verbod van mededingingsbeperkende afspraken: ‘het kartelverbod’ (Artikel 101 VWEU) Het verbod van misbruik van machtspositie (Artikel 102 VWEU)
Verbod op fusies die tot een machtspositie leiden (Europese Concentratiecontroleverordening) Verbod op overheidssteun dat de mededinging vervalst (Artikel 107 VWEU)
Verbod op overheidsingrijpen dat de mededinging vervalst (Artikel 102 juncto 106 VWEU ) In Nederland was tot 1 januari 1998 de Wet economische mededinging van kracht. De minister van Economische zaken had onder deze wet de bevoegdheid om op te treden tegen kartels of vormen van misbruik in het geval dat deze gedragingen in strijd waren met het algemeen belang. Het algemeen kartelverbod, verbod op misbruik van machtspositie en concentratiecontrole bestonden onder deze wet niet.49 Op 1 januari 1998 trad echter de Nederlandse Mededingingswet (hierna: ‘Mw’) in werking. In deze wet is de Nederlandse variant van het kartelverbod opgenomen in artikel 6 Mw en in artikel 24 Mw is het verbod van misbruik van machtspositie opgenomen. In hoofdstuk 5 is de regelgeving
43 Whish & Bailey 2012, p. 50; Artikel 3 lid 3 Verdrag betreffende de Europese Unie. 44
Whish & Bailey 2012, p. 50
45 Kroes 2005
46 Daarnaast kunnen de spreiding van economische macht, herverdelingen van middelen en de bescherming van de kleinere concurrenten
tegen de grotere concurrenten als nevendoelstellingen van het mededingingsrecht worden gezien; Whish 2012, p.21.
47 Whish 2012, p.4. 48 Whish 2012, p.1&2. 49 Zippro 2009. p. 192.
12 omtrent fusiecontrole te vinden. Bepalingen betreffende staatssteun ontbreken, aangezien het toezicht hierop niet aan de lidstaten over wordt gelaten.50
2.2. Toepassing van het kartelverbod in de civiele rechtspraktijk
Zoals uit het voorgaande geconcludeerd kan worden, richt het mededingingsrecht zich op verschillende gedragingen die een concurrentieverstorend effect teweeg kunnen brengen. Voor de beoordeling van non-concurrentiebedingen zijn echter de regels met betrekking tot het kartelverbod van belang ingevolge artikel 101 VWEU (voor heen 81 EG-Verdrag) en artikel 6 Mw. Om deze reden zal dit hoofdstuk zich beperken tot de toepassing van het kartelverbod in de civiele rechtspraktijk.
2.2.1. Toepassing artikel 101 VWEU voor nationale rechter
Partijen kunnen een beroep doen op de Europese kartelverbodsbepaling van artikel 101 VWEU voor de nationale rechter middels de directe horizontale werking van dit artikel. De leer van de rechtstreekse werking van het gemeenschaprecht volgt uit het arrest Van Gend en Loos.51 Deze leer houdt in dat particulieren zich moeten kunnen beroepen op een recht dat door het gemeenschapsrecht wordt verleend aan particulieren. Op welke wijze en binnen welke procedurele randvoorwaarden partijen een beroep op artikel 101 VWEU geldend kunnen maken, moet worden bepaald door de lidstaten. Hierbij moet het gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidbeginsel in acht worden genomen. Het gelijkwaardigheidbeginsel betekent dat het niet moeilijker mag zijn om een beroep te doen op een bepaling van gemeenschapsrecht (artikel 101 VWEU) dan op een soortgelijke bepaling van nationaal recht (artikel 6 Mw). Het doeltreffendheidbeginsel brengt met zich mee dat een beroep op het gemeenschapsrecht niet onmogelijk moet worden gemaakt door een regel van nationaal procesrecht.52 Vóór de inwerkingtreding van Verordening 1/2003 – betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag – was de civiele handhaving van het Europese kartelverbod nooit echt tot bloei gekomen. Voorheen was er namelijk sprake van een rechtstreekse werking van het eerste lid van artikel 81 EG-Verdrag (nu artikel 101 VWEU). Echter had de Commissie een toepassingsmonopolie wat betreft de rechtvaardigingsgronden van het derde lid van dit artikel. Dit had tot gevolg dat een partij een procedure voor de nationale rechter stil kon leggen door de overeenkomst aan te melden bij de Commissie. De nationale rechter moest dan afwachten op de uitkomst van de Commissie. Door de inwerkingtreding van Verordening 1/2003 werd de toepassing van het kartelverbod gedecentraliseerd. Ingevolge artikel 1 lid 1 en 2 juncto artikel 6 van deze verordening zijn nationale rechters bevoegd om artikel 101 VWEU in zijn geheel rechtstreeks toe te passen.53
2.2.2. Openbare orde & ambtshalve toepassing
Op grond van artikel 25 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: ‘Rv’) heeft de rechter de verplichting om zelfstandig en onafhankelijk van de juridische beschouwingen van partijen te onderzoeken op grond van welke rechtsregels de toewijsbaarheid van de vordering en de gegrondheid van het verweer moet worden beoordeeld. Ingevolge artikel 24 Rv is de rechter daarbij gebonden aan de ‘grenzen van de rechtsstrijd’, tenzij sprake is van een recht van openbare orde.54 Recht dat van openbare orde is, moet de rechter namelijk in een civiele procedure ambtshalve – buiten de grenzen van de rechtsstrijd en zonder dat partijen er een beroep op hebben gedaan – toepassen.55 Het mededingingsrecht kan gekwalificeerd worden als dwingend recht, een regel waar partijen niet
50
Appeldoorn & Vedder 2010, p.274.
51 HvJ 5 februari 1963, 26/62, Jur. 1963, p.3. (Van Gend en Loos)
52 Van Lierop Pijnacker Hordijk 2007, p. 49; HvJ 16 december 1976, 33/76, Jur. 1976, p. 1989 (Rewe) en HvJ 16 december 1976,
45/76, Jur. 1976, p. 2043 (Comet)
53 Krans, Vedder & Wissink 2005, p.17 & 18. 54 Glerum-van Aalst, Smeetsen & Gerding 2014, p.66. 55 Van Mierlo 2014, aant. 2.b.
13 van mogen afwijken. Echter is niet al het dwingend recht van openbare orde. In het Eco
Swiss/Benetton56 arrest heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hierna: ‘HvJ’) bepaald dat
artikel 101 VWEU onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Gemeenschap en in het bijzonder voor de werking van de interne markt. Artikel 101 VWEU moet daarom worden beschouwd als recht van openbare orde, waardoor de nationale rechter bevoegd is om dit artikel ambtshalve toe te passen. Hoewel artikel 6 Mw kan worden gezien als de Nederlandse versie van artikel 101 VWEU, mag deze bevoegdheid van ambtshalve toepassing niet automatisch worden doorgetrokken. Uit het
Gemeente Heerlen/Whizz Croissanterie57 arrest blijkt namelijk dat artikel 6 Mw niet gekwalificeerd kan worden als recht van openbare orde. Een partij die een non-concurrentiebeding nietig wil laten verklaren wegens strijd met het kartelverbod zal dus zelf moeten bewijzen dat aan alle voorwaarden van artikel 6 Mw is voldaan.
2.2.3. Bewijslastverdeling
Artikel 2 van Verordening 1/2003 bepaalt: “In alle nationale of communautaire procedures tot
toepassing van artikel 81 of artikel 82 van het Verdrag dient de partij of autoriteit die beweert dat een inbreuk op artikel 81, lid 1, of artikel 82 van het Verdrag is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk te dragen. De onderneming of ondernemersvereniging die zich op artikel 81, lid 3, van het Verdrag beroept, dient daarentegen de bewijslast te dragen dat aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan.” 58
Op basis van dit artikel kan geconcludeerd worden dat de bewijslast rust op de partij die
in een civiele procedure stelt dat het non-concurrentiebeding nietig is wegens strijd met het Europese kartelverbod. Deze bewijslastverdeling berust op het communautair recht en niet op de regels van Rv. Echter vloeit op basis van artikel 150 Rv dezelfde bewijslastverdeling voor het Nederlandse kartelverbod voort.
2.2.4. Hulp bij uitleg mededingingsrechtelijke begrippen
Civiele rechters kunnen op grond van artikel 15 lid 3 van Verordening 1/2003 juncto artikel 44a Rv hulp krijgen van de Commissie en de nationale mededingingsautoriteit bij de uitleg van mededingingsrechtelijke begrippen. Dit artikel maakt het namelijk mogelijk om de Commissie en de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ‘ACM’) advies te vragen over de toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU. Tevens kan de ACM in een civiele procedure uit eigen beweging interveniëren in het geval het mededingingsrecht onjuist wordt uitgelegd of toegepast door de civiele rechter. Deze ‘hulp’ van de Commissie en de ACM in zaken waar zij zelf geen partij zijn, wordt ook wel ‘Amicus Curiae’ genoemd. De opmerkingen van de Commissie en ACM als Amicus Curiae zijn niet bindend voor de civiele rechter. 59
Tevens kan de civiele rechter ook hulp bij de uitleg van mededingingsrechtelijke begrippen krijgen middels het stellen van prejudiciële vragen. Op grond van artikel 267 VWEU kan namelijk indien het noodzakelijk is voor het nemen van de beslissing uitleg worden gevraagd aan het HvJ.60
2.3. Het kartelverbod
Het Europese kartelverbod is opgenomen in artikel 101 VWEU en de Nederlandse versie van dit verbod in artikel 6 Mw. Artikel 6 Mw lid 1 verbiedt: “Overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.” De bepalingen van het Nederlandse
56
HvJ 1 juni 1999, C-126/97 (Eco Swiss/Benetton)
57
Hoge Raad 16 januari 2009, LJN BG3582, NJ 2009
58 Artikel 2 Verordening 1/2003 59 ACM 2014, p.1.
14 mededingingsrecht beogen materieel niets anders dan de Europese mededingingsregels te kopiëren. Dit brengt met zich mee dat de bepalingen uit de Mw verdragsconform geïnterpreteerd moeten worden.61 Het enige verschil tussen artikel 101 VWEU en artikel 6 Mw is dat artikel 101 VWEU als eis stelt dat: “De gedraging de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en tot doel of
gevolg heeft dat de mededinging op de interne markt wordt beperkt”.62 Zoals uit de verbodsbepalingen van het Nederlandse en Europese kartelverbod is af te leiden, vallen de bepalingen van het kartelverbod uiteen in verschillende elementen. Deze elementen moeten alle gesteld en bewezen worden bij betwisting.63 De kernbegrippen van het kartelverbod die relevant zijn voor de vraag of een non-concurrentiebeding in strijd is met het kartelverbod zullen in deze paragraaf worden toegelicht.
2.3.1. Onderneming & ondernemersvereniging
Uit het eerste lid van artikel 6 Mw en 101 VWEU blijkt dat het kartelverbod alleen betrekking heeft op het handelen van ondernemingen en ondernemersverenigingen. Er is sprake van een besluit van een ondernemersvereniging indien het gaat om een juridisch bindende beslissing of een niet bindende beslissingen die wel door de ondernemingen worden gevolgd of die een getrouwe weergave zijn van de wil van de vereniging om op de markt het gedrag van de leden te coördineren.64 Tevens heeft het kartelverbod betrekking op besluiten van ‘ondernemingen’. In de Höfner uitspraak heeft het HvJ het begrip ‘onderneming’ gedefinieerd als: “Elke eenheid die een economische activiteit uitoefent
ongeacht van de rechtsvorm en de manier waarop deze is gefinancierd.”65 Het HvJ brengt hiermee een eigen definitie van het begrip onderneming tot stand en zoekt geen aansluiting bij het vennootschapsrecht.66 Ondernemingen in het kader van het mededingingsrecht kunnen natuurlijke- of rechtspersonen, private- of overheidsbedrijven, producenten, distributeurs, dienstverleners en vrije beroepsbeoefenaren zijn.67 Deze entiteiten kunnen worden gekwalificeerd als onderneming indien zij een economische activiteit uitoefenen. Een economische activiteit ziet op alle commerciële activiteiten bestaande uit het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt. De concrete vraag is hierbij of de betreffende activiteit kan worden uitgeoefend in concurrentie met andere ondernemingen.68 Echter is het niet van belang dat de entiteit een winstoogmerk heeft en hangt de kwalificatie van onderneming evenmin af van de rechtsvorm van de entiteit. Activiteiten die als ‘niet-economisch’ kunnen worden gekwalificeerd vallen niet onder de definitie van het begrip onderneming. Activiteiten die worden uitgeoefend door entiteiten die sociale functies vervullen op basis van solidariteit en activiteiten die worden verricht ter uitoefening van een wettelijke of bestuurlijke opgedragen taak kunnen worden gezien als niet economisch.69 Het kartelverbod is verder niet van toepassing op afspraken die zijn gemaakt tussen entiteiten die tot eenzelfde economische eenheid behoren. Een inbreuk op het kartelverbod vereist namelijk een afspraak tussen ten minste twee ondernemingen. Zo vormt een moederonderneming met haar dochteronderneming een economische eenheid als de dochter niet over werkelijke autonomie beschikt om haar marktgedrag zelf te bepalen.70
2.3.2. Overeenkomst
Het begrip overeenkomst in mededingingsrechtelijk perspectief moet niet worden geïnterpreteerd vanuit de privaatrechtelijke context van nationaal recht. Het begrip overeenkomst kent in het
61 Van Lierop & Pijnacker Hordijk 2007, p.2; HR 14 oktober 2005, NJ 2006, 172; CBB 15 juli 2004, LJN AQ1727 62 Sagel en de Vries 2002, p. 282.
63 Van Lierop & Pijnacker Hordijk 2007, p.69. 64
Tekst en Commentaar, artikel 6 Mw par. 2b.
65 HvJ 23 april 1991, 41/90, (Höfner & Elser) 66 Appeldoorn & Vedder 2010, p.21.
67 Kammerstukken II 1995–1996, 24 707, nr. 3, p.10. (MvT) 68 Slot, Swaak & Mulder 2005, p.42.
69 Slot, Swaak & Mulder 2005, p.42. 70 Slot, Swaak & Mulder 2005, p.45.
15 mededingingsrecht twee kenmerken. Ten eerste moet er sprake zijn van ‘wilsovereenstemming’.71 De wilsovereenstemming hoeft niet te zijn gericht op het overtreden van het kartelverbod, maar moet betrekking hebben op het gedrag waarover overeenstemming is bereikt.72 De manier waarop deze wilsovereenstemming zich openbaart is niet belangrijk.73 Dit betekent dat de overeenkomst niet schriftelijke hoeft te zijn vastgelegd. Het tweede kenmerk ziet op het meerzijdige karakter. Er dienen namelijk ten minste twee partijen bij de overeenkomst betrokken te zijn. Het meerzijdige karakter van de overeenkomst betekent dat puur eenzijdige gedragingen (unilaterale gedragingen) niet onder de reikwijdte van het kartelverbod vallen, omdat er daarbij geen sprake is van wilsovereenstemming.74 Tot slot vallen overeenkomsten niet onder de reikwijdte van artikel 101 VWEU als het nationale recht verplicht dat een onderneming een overeenkomst sluit die in strijd is met artikel 101 VWEU, zonder dat aan de onderneming enige ruimte wordt gelaten om in overeenstemming met artikel 101 VWEU te handelen.75 In het mededingingsrecht wordt verder onderscheid gemaakt tussen horizontale- en verticale overeenkomsten. Een horizontale overeenkomst is een overeenkomst tussen daadwerkelijke of potentiële concurrenten. Daadwerkelijke concurrenten zijn concurrenten die actief zijn op dezelfde relevante markt, namelijk dezelfde product- en geografische markt. Ondernemingen kunnen gezien worden als potentiële concurrenten als zij op korte termijn de relevante markten kunnen betreden waarop de andere onderneming actief is. Ondernemingen kunnen als niet-concurrenten worden gezien indien partijen niet actief zijn op dezelfde productmarkten, of wel actief zijn op dezelfde productmarkten zonder dat zij op korte termijn allebei actief zullen zijn op dezelfde geografische markt.76 Verder zijn partijen bij een horizontale overeenkomst beiden actief op hetzelfde niveau van de productie- of distributieketen. Voorbeelden van horizontale overeenkomsten zijn: prijs- productie-, verkoop-, en marktverdelingsovereenkomsten.77 Bij een verticale overeenkomst zijn partijen elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzaam.78 Voorbeelden van verticale overeenkomsten zijn distributie- of franchiseovereenkomsten.
2.3.3. Ertoe strekken of tot gevolg hebben
De Europese- en Nederlandse kartelverbodsbepalingen maken onderscheid tussen overeenkomsten die ertoe strekken om de mededinging te beperken (hierna: ‘doelbeperkingen’) en overeenkomsten die tot gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt. Als een overeenkomst als doelbeperking gekwalificeerd kan worden, staat strijd met het kartelverbod vast en hoeven de gevolgen die de overeenkomst heeft op de mededinging niet te worden onderzocht. Doelbeperkingen zijn namelijk gecreëerd als ‘hard and fast rules’ voor ernstige overtredingen, met als doel bevordering van de rechtszekerheid en het vergemakkelijken van vervolging doordat deze overeenkomsten vanwege hun ongeoorloofde bedoeling geen verdere analyse behoeven.79 In het ‘Working Document’ heeft de Commissie een uitvoerige lijst met voorbeelden opgenomen van gedragingen die doorgaans als doelbeperking worden aangemerkt, de zogenaamde ‘hardcore restricties’. Deze lijst bevat onder andere prijs- en markverdelingafspraken.80 Non-concurrentiebedingen worden niet in het Working Document genoemd als overeenkomsten die direct kunnen worden gekwalificeerd als doelbeperkingen. Echter blijkt uit de jurisprudentie van het HvJ dat in het geval er niet sprake is van een hard core restrictie, het niet altijd eenvoudig is vast te stellen wanneer er wel sprake is van een
71
Appeldoorn & Vedder 2010, p.34; GvEA EG 26 oktober 2000, nr. T-41/96 (Bayer AG/Commissie)
72 Appeldoorn & Vedder 2010, p.34.
73 GvEA EG 26 oktober 2000, nr. T-41/96) para.69, (Bayer AG/Commissie) 74
Jongemans & Noordeloos, 2012, p.197.
75
Lorenz 2013, p.82.
76 Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale
samenwerkingsovereenkomsten. par.1 & 10.
77 Slot, Swaak & Mulder 2005, p.93. 78 Artikel 1.a. Verordening 330/2010
79Tuinenga 2014, p.145; Appeldoorn & Vedder 2010, p.47. 80 Werkdocument Commissie 2014
16 doelbeperking. De Allianz Hungaria81 uitspraak van het HvJ uit 2013 zaaide namelijk veel twijfel
over de vraag waar de grens tussen een doel- en gevolgbeperking ligt.82 Vóór de Allianz Hungaria uitspraak was het onderscheid tussen de vraag of er sprake is van een doel- of gevolgbeperking vrij helder. Uit de rechtspraak bleek namelijk dat de vraag of een overeenkomst het doel heeft de mededinging te beperken afhangt van: “De objectieve bewoording en het doel van de overeenkomst in
het licht van de juridische en economische context daarvan.”83 De subjectieve intentie van partijen is niet beslissend bij deze beoordeling. Echter werd nooit gedetailleerd beschreven hoe precies bepaald moest worden of er sprake was van een doelbeperking. In het Allianz Hungaria arrest betoogde het HvJ dat ten aanzien van de strekkingstoets bij de beoordeling van de juridische en economische context rekening moet worden gehouden met: “De aard van de betrokken goederen of diensten en de
daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten.”84 Door velen werd echter betoogd dat een analyse van deze elementen meer thuis hoort bij het onderzoek naar de gevolgen van een overeenkomst op de mededinging.85 Echter schept het recente arrest Cartes Bancaires86 meer duidelijkheid over de toepassing van het begrip doelbeperking. Uit deze uitspraak blijkt ten eerste dat het begrip ‘mededingingsbeperkende strekking’ restrictief moet worden uitgelegd, omdat partijen anders te makkelijk worden bevrijd ten aanzien van de bewijsplicht omtrent de gevolgen. Verder betoogde het HvJ dat een doelbeperking niet kan worden aangetoond door de gevolgen te bespreken, de mededingingsbeperking moet namelijk volgen uit de aard van de overeenkomst zelf. Daarbij moet het mededingingsbeperkende doel ten eerste op te maken zijn uit de intrinsieke mogelijkheid van de overeenkomst om de mededinging te beperken. Hierbij kunnen de economische- en juridische context een rol spelen. Bij de beoordeling van deze context dient rekening gehouden te worden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt, maar dit mag niet leiden tot het onderzoeken van de feitelijke gevolgen zelf.87 De nationale rechter kan de bedoeling van partijen bij de overeenkomst in dit kader in aanmerking nemen, maar hoeft dit niet te doen.88 Tevens bevat het arrest nog een belangrijke verduidelijking van de uitspraak T-Mobile89. In deze uitspraak
bepaalde het HvJ namelijk dat: “Van een mededingingsbeperkende strekking reeds sprake is wanneer
de betreffende gedraging negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben.”90 In het Cartes
Bancaires arrest bepaalde het HvJ dat het niet voldoende is dat een gedraging de mededinging kan
beperken om gekwalificeerd te kunnen worden als een doelbeperking, de gedraging moet de mededinging echter in voldoende mate aantasten om van een mededingingsbeperkend doel te kunnen spreken. Hieruit volgt dat alleen voldoende ernstige mededingingsbeperkingen gekwalificeerd kunnen worden als doelbeperking.
Als een non-concurrentiebeding niet gekwalificeerd kan worden als doelbeperking, moet worden beoordeeld of het beding als gevolgbeperking kan worden aangemerkt. Er is sprake van een gevolgbeperking als op basis van een gedegen marktanalyse geconcludeerd kan worden dat het beding naar alle waarschijnlijkheid mededingingsbeperkende gevolgen teweeg kan brengen. In deze marktanalyse moet de precieze werking van de overeenkomst op de relevante markt in kaart worden gebracht.91 De ‘relevante markt’ omvat de relevante product- en geografische markt. De productmarkt
81 HvJ EG 14 maart 2013, 32/11 (Allianz Hungaria) 82 Oosterhuis 2014, p.25.
83 Zie bijvoorbeeld: HvJ 6 april 2006, zaak C-551/03, General Motors/Commissie, Jur. 2006, p. I-3173, punten 77 en 78. 84 HvJ 14 maart 2013, 32/11 (Allianz Hungaria),punt 36.
85
Zie bijvoorbeeld Besselink 2014
86 HvJ, 11 september 2014, 67/13 (Groupement des cartes bancaires) 87 Besselink 2014, p.24.
88 HvJ 14 maart 2013, 32/11 (Allianz Hungaria),punt 54.
89 HvJ 4 juni 2009, zaak C-8/08, Jur. 2009, p. I-4529 (T-Mobile Netherlands e.a., ) 90 HvJ 4 juni 2009, zaak C-8/08, Jur. 2009, p. I-4529 (T-Mobile Netherlands e.a., ), punt 31. 91 Appeldoorn & Vedder 2010, p.51 & 52.
17 ziet op: “De producten en of diensten die op grond van hun kenmerken, prijzen en het gebruik
waarvoor zij zijn bestemd, door de eindgebruiker dan wel afnemer als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd”.92 De productmarkt kan worden afgebakend met behulp van de SSNIP test (Small but Significant and Not-transitory increase in price). Deze test ziet op de vraag of een hypothetische monopolist zijn prijzen winstgevend met 5-10% kan verhogen. Concreet gaat het om de vraag in welke mate consumenten zouden overstappen naar product X als de prijs van product Y met 5-10% wordt verhoogd. Als de consumenten door de prijsverhoging overstappen naar product X, dan horen producten X en Y tot dezelfde relevante markt. Indien er niet wordt overgestapt naar product X na de prijsverhoging, dan omvat de relevante productmarkt alleen product Y. 93 De relevante geografische markt is: “Het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen
in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijke afwijkende concurrentievoorwaarden heersen”.94
In de marktanalyse betreffende de
‘gevolgen toets’ moet verder gekeken worden naar de mogelijke beperking van toegang tot de markt voor concurrenten als gevolg van de overeenkomst en het afschermingseffect van de overeenkomst.95
2.3.4. Handel tussen lidstaten
Het afbakeningscriterium voor de toepassing van artikel 101 VWEU, is dat artikel 101 VWEU alleen van toepassing is als het non-concurrentiebeding ‘de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden’. Uit het Société Technique Minière96 arrest volgt dat het voldoende is dat als gevolg van de overeenkomst de handel tussen lidstaten potentieel beïnvloedt kan worden.97 Puur nationale afspraken kunnen ook de handel tussen lidstaten beïnvloeden. Dit is namelijk het geval als de overeenkomst betrekking heeft op een groot gedeelte van de nationale markt waardoor de drempel voor buitenlandse ondernemingen om deze nationale markt te betreden wordt verhoogd. Verder moet er sprake zijn van een merkbare beïnvloeding van de interstatelijke handel. Uit de Richtsnoeren van de Commissie betreffende het begrip ‘beïnvloeding van de handel’ is te concluderen dat er in beginsel geen sprake is van een ‘merkbare beïnvloeding’ in het geval het totale marktaandeel van de partijen op de relevante markten binnen de Gemeenschap waarop de overeenkomst van invloed is niet meer bedraagt dan 5 %. Verder wordt de interstatelijke handel niet merkbaar beïnvloedt als de communautaire jaaromzet van de ondernemingen voor de onder de horizontale overeenkomst vallende producten minder dan €40 miljoen bedraagt en in het geval van verticale overeenkomsten de communautaire jaaromzet van de desbetreffende leverancier minder dan €40 miljoen bedraagt.98
2.4. Uitzonderingen op kartelverbod
Er zijn uitzonderingen die bepalen dat het kartelverbod niet van toepassing is op een non-concurrentiebeding, ongeacht het feit of het non-concurrentiebeding gekwalificeerd kan worden als een doel- of gevolgbeperking. Deze uitzonderingen zullen in deze paragraaf worden besproken.
2.4.1. Merkbaarheid
Het begrip merkbaarheid is niet opgenomen in de regelgeving omtrent het kartelverbod, maar is ontwikkeld in de jurisprudentie als ondergrens voor de toepassing van het kartelverbod.99 In het in
92 Bekendmaking van de Commissie van 9 december 1997 inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijk
mededingingsrecht, Pb 1997, C-372/05.
93 Appeldoorn & Vedder 2013, p. 9.
94 Bekendmaking van de Commissie van 9 december 1997 inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijk
mededingingsrecht, Pb 1997, C-372/05.
95 Lorenz 2013, p. 96.
96HvJ 30 juni 1966, zaak 56/65 Jur. 1966, 235, punt 249.(Société Technique Minière/Machinenbau Ulm) 97 Lorenz 2013, p. 112
98 Lorenz 2013, p.112. Richtsnoeren betreffende het begrip „beïnvloeding van de handel” in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (2004/C
101/07), par.52.
18 1969 gewezen Völk v. Vervaecke100 arrest is bepaald dat het Europese kartelverbod niet van toepassing
is op overeenkomsten die de mededinging niet merkbaar kunnen beperken. Op grond van dit arrest vallen overeenkomsten die gesloten zijn tussen partijen met een verwaarloosbaar marktaandeel buiten de reikwijdte van artikel 101 VWEU. Deze afspraken leveren namelijk geen gevaar op voor de gezonde marktwerking. Uit de parlementaire geschiedenis van de Mw is op te maken dat het merkbaarheidsvereiste ook geld voor artikel 6 Mw.101 Om het verwaarloosbaar marktaandeel van partijen op de relevante markt te bewijzen, zullen partijen in hun eis de relevante markt moeten afbakenen en de positie van partijen hierop weergeven. Het in 2012 gewezen arrest Expedia102 heeft
echter een discussie doen ontstaan over de vraag of de merkbaarheid nog bewezen moet worden als er sprake is van een doelbeperking.103 Het HvJ oordeelde namelijk in dit arrest dat overeenkomsten met een mededingingsbeperkend doel die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden de mededinging daarmee merkbaar beperken. Het in september 2014 gewezen arrest Cartes Bancaires104 verheldert de rechtsonzekerheid die was ontstaan na het Expedia arrest. In dit arrest bepaalde het HvJ namelijk dat merkbaarheid wél bewezen moet worden als er sprake is van een doelbeperking. Uit deze uitspraak is af te leiden dat de merkbaarheidstoets een onderdeel vormt van de kwalificatietoets als doelbeperking.105
2.4.2. De-minimis Mededeling
Naar aanleiding van het Völk v. Vervaecke106 arrest publiceerde de Commissie de ‘Mededeling betreffende overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 101, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie’ (hierna: ‘De-minimis Mededeling’). De De-‘De-minimis Mededeling creëert een ‘veilige haven’ voor ondernemingen waarvan hun marktaandelen niet boven bepaalde drempels uitkomen. Overeenkomsten tussen ondernemingen die binnen deze veilige haven vallen, worden namelijk geacht de mededinging niet merkbaar te kunnen beperken en vallen daardoor niet onder de reikwijdte van het Europese kartelverbod. Naar aanleiding van het Expedia arrest heeft de Commissie in 2014 een nieuwe versie van de mededeling gepubliceerd. In deze nieuwe versie bepaalt de Commissie dat overeenkomsten die als ‘doel’ hebben om de mededinging te beperken uitgesloten zijn van de ‘veilige haven’.107 Overeenkomsten die niet als doelbeperking worden gekwalificeerd, kunnen wel profiteren van de veilige haven. Op grond van de De-minimis Mededeling vallen deze overeenkomsten binnen de veilige haven in het geval:
Bij een horizontale overeenkomst het gezamenlijke marktaandeel van de partijen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is groter is dan 10 %, of;
Bij een verticale overeenkomst het marktaandeel van partijen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is groter is dan 15 %.108
In het arrest Expedia bepaalde het HvJ dat de De-minimis Mededeling niet bindend is voor de nationale mededingingsautoriteiten en gerechten. Uit het niet-bindende karakter volgt dat een nationale civiele rechter bij de uitvoering van de merkbaarheidstoets wel rekening mag houden met de gespecificeerde De-minimis drempels, maar zich daar niet aan moet houden. Deze drempels vormen
100 HvJ 9 juli 1969, zaak C-5/69, Jur. 1969 (Völk/Vervaecke)
101 Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 14. en Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 6, p. 38. 102
HvJ 13 december 2012, zaak C-226/11, (Expedia Inc./Autorité de la concurrence e.a.)
103 Zie o.a. Van Hasselt, Urlus & Baars 2013
104 HvJ 11 september 2014, C-67/13, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires) 105 Outhuijse & Waverijn 2015, p. 153.
106 HvJ 9 juli 1969, zaak C-5/69, Jur. 1969 (Völk/Vervaecke) 107 De-minimis mededeling 2014, punt 13.
19 slechts een van de vele aspecten ter vaststelling van de merkbaarheid.109 Het merkbaarheidsvereiste onder het Nederlandse kartelverbod heeft niet dezelfde dimensie als onder het Europese kartelverbod. Daarom blijkt uit de Memorie van Toelichting op de Mw dat de Europese Bagatelbepaling bij de toepassing van artikel 6 Mw buiten beschouwing moet worden gelaten.110
2.4.3. Nederlandse Bagatelbepaling
In artikel 7 Mw is de Nederlandse Bagatelbepaling opgenomen. In tegenstelling tot de De-minimis mededeling, is artikel 7 Mw geen uitwerking van het merkbaarheidsvereiste.111Als een non-concurrentiebeding aan de voorwaarden van artikel 7 lid 1 of 2 Mw voldoet, valt deze niet onder de reikwijdte van het Nederlandse kartelverbod. Deze voorwaarden zijn:
Artikel 7 lid 1 Mw stelt als voorwaarde dat er niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn bij de overeenkomst én er geen sprake is van een gezamenlijke omzet hoger dan €5.500.000,- (als het om goederen gaat) of €1.100.000,- (als het om diensten gaat).112
Artikel 7 lid 2 stelt als voorwaarde dat in het geval van een horizontale overeenkomst het gezamenlijke marktaandeel niet groter is dan 10% op de relevante markten waarop de overeenkomst ziet en de overeenkomst de handel tussen lidstaten niet op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden.
Lid 3 van artikel 7 Mw bepaalt dat afzonderlijke overeenkomsten tussen een onderneming, en twee of meer andere ondernemingen, die dezelfde strekking hebben voor de toepassing van artikel 7 lid 1 Mw als één overeenkomst beschouwd moeten worden. Dit betekent dat de omzetten van de ondernemingen bij de betrokken bundelovereenkomst samen moeten worden opgeteld.113 Deze situatie komt vaak voor in het geval van franchiseovereenkomsten.
2.4.4. Groepsvrijstellingsverordening Verticale Overeenkomsten
Verordening 330/2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (hierna: ‘Groepsvrijstelling’), bepaalt onder welke vereisten een non-concurrentiebeding in een verticale overeenkomst voldoet aan de voorwaarden van artikel 101 lid 3 VWEU en dientengevolge wordt vrijgesteld van het Europese kartelverbod. Om van de vrijstelling te kunnen profiteren geldt dat de overeenkomst geen hardcore beperkingen – die in de Groeopsvrijstelling worden gespecificeerd – mag bevatten en zowel de leverancier als afnemer niet een marktaandeel dat hoger is dan 30% op de relevante markt mogen hebben. 114 Non-concurrentiebedingen die op grond van de Groepsvrijstelling zijn ontheven van het Europese kartelverbod, zijn echter ook ontheven van het Nederlandse kartelverbod. Dit volgt uit artikel 12 juncto 13 Mw.115 Op grond van de Groepsvrijstelling is een non-concurrentiebeding toegestaan onder de volgende voorwaarden:
Een non-concurrentiebeding dat werkt tijdens de overeenkomst is toegestaan voor de duur van maximaal vijf jaar.116
In het geval de contractgoederen door de afnemer worden verkocht in ruimten die eigendom van de leverancier zijn of door de leverancier worden gehuurd van een derde die niet met de
109 HvJ 13 december 2012, zaak C-226/11, (Expedia Inc./Autorité de la concurrence e.a), punt 31. 110
MvT Mededingingswet; Hogenboezem & Leeflang 2005, p. 181.
111 MvT Mededingingswet; Hogenboezem & Leeflang 2005, p. 181.
112 Deze omzet heeft betrekking op het voorafgaande kalenderjaar aan de overeenkomst. 113 Slot 2014, punt 5.
114 Artikel 3 & 4 Verordening 330/2010 115 Slot, Swaak en Mulder 2005 , p.71. 116 Artikel 5 lid 1 sub a Verordening 330/2010
20 afnemer is verbonden, is het non-concurrentiebeding toegestaan voor de duur dat de afnemer de ruimte in gebruik heeft.117
Een non-concurrentiebeding dat werkt na de overeenkomst is toegestaan voor een periode van één jaar na het einde van de overeenkomst als het betrekking heeft op goederen of diensten die met de contractgoederen of -diensten van de leverancier concurreren, beperkt is tot de ruimten en terreinen waar de afnemer gedurende de contractperiode werkzaam is geweest en onmisbaar is om door de leverancier aan de afnemer overgedragen knowhow te beschermen.118
Indien een non-concurrentiebeding is overeengekomen voor onbepaalde tijd valt deze niet onder de Groepsvrijstelling. In dit geval wordt een non-concurrentiebeding dat is overeengekomen voor vijf jaar, maar voorziet in stilzwijgende verlenging gekwalificeerd als een non-concurrentiebeding dat is gesloten voor onbepaalde tijd.119 Voor non-concurrentiebedingen in een franchiseovereenkomst wordt in het mededingingsrecht gebruik gemaakt van een soepele beoordeling. Een non-concurrentiebeding in een franchiseovereenkomst is namelijk toegestaan voor de looptijd van de franchiseovereenkomst wanneer dit beding noodzakelijk is om de gemeenschappelijke identiteit en reputatie van het franchisenet in stand te houden.120 Voor non-concurrentiebedingen die niet noodzakelijk zijn om de
gemeenschappelijke identiteit en reputatie te beschermen en voor bedingen die na afloop van de overeenkomst gelden, geldt het ‘normale’ regime van de Groepsvrijstelling.121
2.4.5. Mededeling Nevenrestricties
Artikel 10 Mw bepaalt dat het kartelverbod ingevolge artikel 6 Mw niet geldt voor overeenkomsten die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor het tot stand komen van een concentratie. Deze overeenkomsten worden ook wel aangeduid als nevenrestricties. Een concentratie ziet in deze context op een duurzame wijziging van zeggenschap in de onderneming, door bijvoorbeeld een fusie, een overname of de oprichting van een joint venture.122 De Europese concentratieverordening, Verordening 139/2004, bepaalt dat een beschikking waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de Europese markt tevens betrekking heeft op overeenkomsten die kunnen worden gekwalificeerd als nevenrestricties.123 De vraag of een non-concurrentiebeding als nevenrestrictie kan worden gekwalificeerd, moet beoordeeld worden door de partijen zelf die betrokken zijn bij de concentratie. Voor deze beoordeling heeft de Commissie een aantal richtsnoeren opgesteld die opgenomen zijn in de Mededeling van de Commissie betreffende beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van concentraties 2005/C 56/03 (hierna: ‘Mededeling Nevenrestricties ’). Uit de Mededeling Nevenrestricties blijkt dat non-concurrentiebedingen in het kader van een concentratie slechts zijn toegestaan indien de duur, de geografisch-, materiële- en personele reikwijdte niet verder gaan dan wat noodzakelijk is om de concentratie tot stand te brengen.124 Hieromtrent volgt uit de Mededeling Nevenrestricties dat een non-concurrentiebeding in een overnameovereenkomst is toegestaan:
Voor een periode van maximaal drie jaar indien de overdracht van de onderneming betrekking heeft op goodwill en knowhow125 en twee jaar bij alleen goodwill.126
117 Artikel 5 lid 2 Verordening 330/2010 118 Artikel 5 lid 3 Verordening 330/2010 119 Artikel 5 lid 1 Verordening 330/2010 120
Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, randnr.190 b.
121 Joolingen & Noorderloos 2012, p.205. 122 Verordening 139/2004 Artikel 3 lid 1.
123 Verordening 139/2004 Artikel 6 (1) (b), 8 (1) & 8(2) 124 Mededeling Nevenrestricties, par. 19.
125 Zie voor de definitie van knowhow en goodwill H1, par. 1.2.1. 126 Mededeling Nevenrestricties, par. 20.
