Tussenbeschouwing rechtspraak

Uit de bestudeerde rechtspraak is te concluderen dat een beroep op het kartelverbod in een civiele procedure zelden slaagt. Hieruit valt te concluderen dat rechters niet veel sympathie tonen voor partijen die zich middels een beroep op het kartelverbod willen ontrekken aan in vrije wil gemaakte afspraken. Rechters wezen de eis om een non-concurrentiebeding in strijd te verklaren met het kartelverbod vaak af, omdat partijen niet aan de mededingingsrechtelijke stelplicht en bewijslast voldeden of omdat het non-concurrentiebeding onder een van de uitzonderingen van het kartelverbod viel.

Geconcludeerd kan worden dat de civiele rechter veelal hoge eisen stelt aan deze stelplicht en bewijslast. Deze hoge eisen baseren civiele rechters op het arrest HR ANVR c.s./IATA-NL183. Ten eerste kan uit dit arrest worden afgeleid dat de mededingingsrechtelijke stelplicht en bewijslast ziet op onder andere het voeren van een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat. Uit de rechtspraak volgt dan ook dat het kort geding veelal niet de juiste procedure is om een non- concurrentiebeding in strijd te laten verklaren met het kartelverbod. Verder kan uit het arrest worden afgeleid dat een partij die stelt dat een non-concurrentiebeding in strijd is met het kartelverbod niet kan volstaan met een algemene aanduiding van het kartelverbod, gepaard met de stelling dat dit verbod in zijn geval is geschonden. Op grond van HR ANVR c.s./IATA-NL eisen civiele rechters dan ook van partijen dat zij hun vordering onderbouwen met voldoende mededingingsrechtelijke argumenten, zoals een marktafbakening van de relevante markt en een analyse van de positie van partijen op de relevante markt. Veel partijen onderbouwen hun eis echter niet met de vereiste marktanalyse waardoor hun beroep op strijd met het kartelverbod faalt. Door de hoge stelplicht en bewijslast kan het voor partijen echter zeer kostbaar of lastig zijn om hun mededingingsrechtelijk gelijk te halen in een civiele procedure. Partijen zijn bijvoorbeeld genoodzaakt om voor een marktanalyse een rapport op te laten opstellen door een professionele partij, omdat zij zelf niet over de juridische kennis beschikken om de relevante markt af te bakenen.

Als een non-concurrentiebeding niet kan profiteren van een van de vrijstellingen van het kartelverbod, zal beoordeeld moeten worden of het beding het ‘doel’ of ‘gevolg’ heeft om de mededinging ‘merkbaar’ te beperken om strijd met het kartelverbod aan te tonen. Uit de bestudeerde rechtspraak is te concluderen dat er buiten kortgeding maar in één zaak een non-concurrentiebeding uit een overnameovereenkomst nietig is verklaard wegens strijd met het kartelverbod en in drie zaken een exclusief afnamebeding.

Uit de rechtspraak blijkt dat zowel een exclusief afnamebeding als een non-concurrentiebeding uit een overnameovereenkomst gekwalificeerd kan worden als een doelbeperking. Geconcludeerd kan worden dat op basis van de ‘objectieve bewoording’184 van een ‘non-concurrentiebeding’ logischerwijs

besloten kan worden dat het uitdrukkelijke doel van dit beding is om de concurrentie meestal voor een bepaalde periode en in een bepaald gebied te beperken. Zo bepaalde de rechter in de zaak Exploitatie

Koelhuis Dronten/The Greenery185 namelijk: “Op grond hiervan wordt geconcludeerd dat het non- concurrentiebeding in beginsel is aan te merken als een zogenaamd strekkingsbeding; het heeft de

181 _{Gerechtshof Amsterdam 12 juni 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0460, r.o. 2.11.} 182 _{Gerechtshof Amsterdam 12 juni 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0460}

183 _{HR 21 december 2012, NJ 2013, 155, ECLI:NL:HR:2012:BX0345}

184 _{Zie bijvoorbeeld: HvJ 6 april 2006, zaak C-551/03, General Motors/Commissie, Jur. 2006, p. I-3173, punten 77 en 78.} 185 _{Rechtbank Rotterdam 23 april 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:3194}

31

strekking de mededinging te beperken omdat het doel is de marktpositie van Koelhuis Dronten te versterken.”186

Op basis van het arrest van het HvJ Nesté187 is echter af te leiden dat een exclusief afnamebeding niet

kan worden geacht het doel te hebben de mededinging te beperken. Op basis van de Mantje Bv/Rab188 zaak kan geconcludeerd worden dat onder omstandigheden een exclusief afnamebeding wel als een doelbeperking kan worden gekwalificeerd. Dit is het geval als de leverancier geen commerciële ondersteuning verleend aan de afnemer en het beding mede geldt in de ‘horizontale verhoudingen’ tussen de leverancier en afnemer als concurrenten op de relevante markt.

Na het Expedia189 arrest is veel onduidelijkheid ontstaan over de vraag of de merkbaarheid nog wel

moet worden bewezen in het geval het non-concurrentiebeding gekwalificeerd kan worden als een doelbeperking. Uit de rechtspraak valt te concluderen dat in het geval van een doelbeperking de merkbaarheid nog steeds moet worden getoetst als constitutief vereiste van zowel het Europese en Nederlandse kartelverbod. De partij die stelt dat het non-concurrentiebeding in strijd is met het kartelverbod wordt dus verplicht tot het leveren van bewijs omtrent de merkbaarheid. De zaak

Exploitatie Koelhuis Dronten/The Greenery vormt een uitzondering op deze regel, gezien het feit dat

de rechter oordeelde dat het niet aan de partij was die stelde dat er sprake was van een inbreuk op het kartelverbod om te bewijzen dat het beding de mededinging merkbaar beperkt. De zaken Mantje

Bv/Rab en Exploitatie Koelhuis Dronten/The Greenery bevestigen dat een marktafbakening van de

relevante markt en de bepaling van het marktaandeel van partijen op deze markt, cruciaal is om te bepalen of er sprake is van een merkbare beperking van de mededinging in het geval van een doelbeperking. Indien partijen een aanzienlijk marktaandeel hebben op de relevante markt zal de rechter concluderen dat het beding het doel heeft om de concurrentie op de markt merkbaar te beperken. In dit kader is het belangrijk om op te merken dat hoe ruimer de rechter de relevante markt afbakent, hoe minder waarschijnlijk het zal zijn dat partijen een groot marktaandeel op deze markt zullen hebben waardoor er niet sprake zal zijn van een merkbare beperking van de mededinging. In het geval een exclusief afnamebeding niet kan worden gekwalificeerd als een doelbeperking op grond van de Nestéuitspraak, zal moeten worden bepaald dat het exclusieve afnamebeding het gevolg heeft om de mededinging merkbaar te beperken. Uit de zaken Benschop/BP190 en Veerman qq/NVM191

blijkt dat een exclusief afnamebeding het gevolg heeft om de mededinging merkbaar te beperken als het beding een merkbaar marktafschermend effect creëert. In de zaak Benschop/BP192 werd het marktafschermend effect gecreëerd door (1) De lange looptijd van het exclusieve afnamebeding (20 jaar), (2) het marktaandeel van BP op de relevante markt (11 à 12 %), (3) het feit dat een groot deel van dit marktaandeel gebonden is aan exclusieve afnameverplichtingen van BP, (4) het feit dat de concurrenten van BP op de relevante markt zich veelal ook van dit soort exclusieve afnamebedingen bedienden en (5) het ontbreken van de mogelijkheid om de exclusieve afnameovereenkomst tussentijds te beëindigen.193 In de zaak Veerman qq/NVM was het grote marktaandeel van 80% op de relevante markt van de partij die het exclusieve afnamebeding oplegde doorslaggevend voor het merkbare marktafschermende effect.

186 _{Rechtbank Rotterdam 23 april 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:3194, r.o.4.3.} 187

Hof van Justitie EG 7 december 2000, zaak C-214/99, (Nesté Markkinointi Oy vs. Yötuuli Ky e.a)

188 _{Hoge Raad 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3745}

189 _{HvJ 13 december 2012, zaak C-226/11, (Expedia Inc./Autorité de la concurrence e.a.)} 190 _{Hoge Raad 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123}

191 _{HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:149}

192 _{Hoge Raad 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123}

32 Op grond van het derde lid van artikel 6 Mw en 101 VWEU kunnen overeenkomsten die in strijd zijn met lid 1 van artikel 6 Mw en 101 VWEU toch worden uitgezonderd van de toepassing van het kartelverbod. De uitzondering van het derde lid heeft betrekking op overeenkomsten waarvan de positieve effecten op de mededinging groter zijn dan de negatieve effecten. In de bovenstaande zaken faalde een beroep op het derde lid van het kartelverbod. Hieruit kan worden geconcludeerd dat een beroep op lid 3 van het kartelverbod in het kader van een non-concurrentiebeding niet slaagt.

33

4.Civiel rechtelijke gevolgen strijd met het kartelverbod

In dit hoofdstuk zal in worden gegaan op de civielrechtelijke gevolgen van het feit dat een non- concurrentiebeding in strijd wordt verklaard met het kartelverbod, namelijk de nietigheid van het non- concurrentiebeding. Ingegaan zal worden op de vraag of in het geval een non-concurrentiebeding nietig wordt verklaard, dit betekent dat de hele overeenkomst nietig is of slechts het deel wat het non- concurrentiebeding betreft. Tevens zal in worden gegaan op de vraag of deze nietigheid kan worden voorkomen door de overeenkomst te converteren naar een wel toegestane overeenkomst.