3. Beoordeling rechtspraak
4.1. Nietigheid
Lid 2 van artikel 6 Mw en 101 VWEU bepalen dat de krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten van rechtswege nietig zijn. De gevolgen van de nietigheid moeten echter door de nationale rechter op grond van het nationale recht worden beslist.194 Op grond van het Nederlands recht is een nietige rechtshandeling van aanvang af nietig. De nietigheidssanctie op grond van het kartelverbod werkt daarom ex tunc. Dit betekent dat indien iets is gepresteerd op grond van de nietige rechtshandeling, dit door middel van een beroep op onverschuldigde betaling kan worden teruggevorderd.195 Nietigheid kan echter ook worden vastgesteld door arbiters. Dit is voor de praktijk van groot belang, omdat veel contracten arbitrale clausules bevatten. De nietigheid kan tot slot niet worden uitgesproken door de kort geding rechter, ACM of de Commissie. Deze autoriteiten moeten zich beperken tot het vaststellen van een overtreding van het kartelverbod.196
4.1.2. Partiële nietigheid
In het geval een non-concurrentiebeding nietig wordt verklaard, betekent dit niet dat de gehele overeenkomst waarvan het non-concurrentiebeding onderdeel uitmaakt ook nietig wordt verklaard. Het HvJ heeft namelijk bepaald dat de nietigheid alleen die delen van de overeenkomst betreft die in strijd zijn met artikel 101 lid 1 VWEU.197 De nationale rechter moet vervolgens bepalen op basis van het nationale recht of het overige deel van de overeenkomst in stand kan blijven.198 Artikel 3:41 BW bepaalt dat als de nietigheid slechts ziet op een deel van de overeenkomst, het overige gedeelte van de overeenkomst in stand blijft ‘voor zover dit gelet op de inhoud en strekking niet in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel’. Als dit niet het geval is, zal volledige nietigheid ingevolge artikel 3:40 lid 1 BW op zijn plaats zijn.
In de zaak Benschop/BP199 verklaarde de Hoge Raad het exclusieve afnamebeding in de overeenkomst
nietig als gevolg van strijd met het kartelverbod. BP stelde dat als gevolg van het nietig verklaren van het exclusieve afnamebeding de gehele overeenkomst nietig moest worden verklaard, omdat het exclusieve afnamebeding in onverbrekelijk verband zou staan met de exploitatieovereenkomst waar het beding onderdeel van uitmaakte. BP wilde namelijk niet dat in haar benzinestation die zij verhuurt aan Benschop concurrerende brandstoffen verkocht zouden kunnen worden. Het hof bepaalde dat voor de beantwoording van de vraag of het overige deel van de exploitatieovereenkomst in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel het van belang is: “Of gelet op inhoud en strekking van de
overeenkomst, het overige deel van de exploitatieovereenkomsten nog een voor beide partijen zinvolle regeling geeft, waarmee de door partijen met de overeenkomst nagestreefde doeleinden nog gedeeltelijk worden gerealiseerd.”200 Het hof oordeelde dat voor integrale nietigheid geen plaats was
194
Zippro 2009. p.67.
195 Zippro 2009. p.68.
196 Slot, Swaak & Mulder 2005, p. 71.
197 HvJ 30 juni 1966, zaak 56/65, Jur. 1966, p.392. (Societe Technique Minière) 198 Zippro 2009, p.66.
199 Hoge Raad 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123 200 Hoge Raad, 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123, r.o.3.7.1.
34 aangezien Benschop dan al haar contractuele rechten uit de exploitatieovereenkomst zou verliezen en er geen recht zou worden gedaan aan de nietigheidsactie van de exclusieve afnameverplichting. Bovendien zou er dan afbreuk worden gedaan aan de bestrijding van ongeoorloofde concurrentiebeperkende overeenkomsten. Exploitanten zouden in dat geval in de praktijk niet snel een beroep doen op nietigheid van de exclusieve afnameverplichting wegens strijd met het kartelverbod, omdat de nietigheidssanctie hun verdere rechtspositie dan volledig zou ondergraven. Het verdiende daarom de voorkeur dat alleen het exclusieve afnamebeding nietig werd verklaard. 201
4.2. Conversie
4.2.1. Wettelijke conversie
Wettelijke conversie houdt ingevolge artikel 3:42 BW in dat: “Een nietige bepaling in een
overeenkomst om wordt gezet in een geldig aan te merken bepaling waarvan de strekking van de nieuwe bepaling zoveel mogelijk beantwoordt aan de strekking van de nietige bepaling.” Wettelijke
conversie voorkomt dat nietigheid verder ingrijpt dan door haar doel wordt gerechtvaardigd.202 Vóór 2007 bestond twijfel in de rechtspraak of conversie in het mededingingsrecht mogelijk is. Zo converteerde in 2002 de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Bosch een non- concurrentiebeding uit een overnameovereenkomst, op basis van de Mededeling Nevenrestricties werd de duur van het beding omgezet van vijf jaar naar de toegestane twee jaar.203 Eveneens in 2002, converteerde de rechtbank Den Haag een exclusief afnamebeding van tien jaar naar de toegestane vijf jaar op grond van de Groepsvrijstelling.204 Verschillende auteurs waren van mening dat er op basis van de bestaande Europese jurisprudentie geen aanknopingspunten voor deze beslissingen waren.205 In 2007 bepaalde het hof echter in de zaak Prisma/Slager206 dat wettelijke conversie niet mogelijk is. Zo overwoog het hof dat artikel 6 lid 2 Mw een absolute nietigheidsbepaling betreft. Deze nietigheidssanctie is bedoeld om (preventief) niet toegelaten beperkingen van de mededinging te beëindigen. Verder betoogde het hof dat er geen ruimte is voor conversie in een wel tolerabel beding dat niet in strijd is met het mededingingsrecht, omdat anders afbreuk wordt gedaan aan het nuttig effect en de afschrikkende werking van het kartelverbod. Er is hierdoor geen plaats voor conversie voor zowel overeenkomsten die het doel als het gevolg hebben om de mededinging te beperken.207 Daarentegen betoogde de voorzieningenrechter in de zaak Bruna/X208 dat de ratio van preventie uit het
Prisma/Slager arrest niet opgaat als: “Het beding ten tijde van de totstandkoming wel rechtsgeldig was.” De voorzieningenrechter betoogde in deze zaak dat conversie wel mogelijk is indien vastgesteld
kan worden dat het concurrentiebeding ten tijde van de totstandkoming niet onder de reikwijdte van het kartelverbod viel. In de onderhavige zaak was op grond van de (oude) Groepsvrijstelling franchiseovereenkomsten (Verordening 4087/88) het non-concurrentiebeding bij de totstandkoming namelijk rechtsgeldig. Het non-concurrentiebeding in de onderhavige zaak betrof een postcontractueel non-concurrentiebeding voor een jaar zonder geografische begrenzing, daarom kon het beding niet worden vrijgesteld van het kartelverbod op basis van de nieuwe Groepsvrijstelling. De rechter bepaalde vervolgens dat op grond van het feit dat het non-concurrentiebeding niet aan de voorwaarden van de Groepsvrijstelling voldeed, het beding om deze reden in strijd was met artikel 6 Mw.209 Gezien
201 Gerechtshof Amsterdam 26 juni 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0258, r.o. 2.31 & 2.32. 202 Hijma 2014, punt 1.
203 Rechtbank 's-Hertogenbosch 10 september 2002, ECLI:NL:RBSHE:2002:AE8158 204 Hoogenboezem & Leeflang 2005, p.182.
205
Mous 2010, p.174.
206 Gerechtshof Leeuwarden 11 november 2007, ECLI:NL:GHLEE:2007:BB8288 207 HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123
208 Rechtbank Arnhem 5 oktober 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BK1781
209 Dit is naar mijn mening een onjuist oordeel van de voorzieningenrechter. Als een non-concurrentiebeding niet aan de voorwaarden van de
Groepsvrijstelling voldoet, betekent dit namelijk niet automatisch dat het beding in strijd is met het kartelverbod. Voor deze constatering zal namelijk moeten worden bewezen dat het beding het doel of gevolg heeft om de mededinging merkbaar te beperken.
35 het feit dat het beding ten tijde van totstandkoming wel voldeed aan de voorwaarden van de oude Groepsvrijstelling, betoogde de rechter dat conversie mogelijk zou moeten zijn in een bodemprocedure.210 Naar mening van Mollen (2009) legde de voorzieningenrechter de ratio van de absolute nietigheid hiermee te eng uit, omdat in de woorden van de Hoge Raad ongeoorloofde concurrentiebeperkende overeenkomsten niet alleen moeten worden voorkomen, maar óók moeten worden uitgebannen. Hierdoor moeten partijen die bij een in eerste instantie rechtsgeldige overeenkomst – maar die door veranderde regelgeving toch onder het kartelverbod valt – een prikkel krijgen om de door de veranderde regelgeving ontstane overtreding van het kartelverbod te beëindigen.211
4.2.2. Contractuele conversie
Uit het voorgaande is op te maken dat een afspraak die in strijd is met het mededingingsrecht van rechtswege nietig is en op grond van de wet niet kan worden geconverteerd in een geldige afspraak. De vraag is echter of partijen in hun overeenkomst een contractuele conversiebepaling kunnen opnemen waarbij partijen overeenkomen dat in het geval van nietigheid, zij de nietige bepaling kunnen vervangen door een geldige bepaling. De civiele rechter zelf heeft de vraag of contractuele conversie in het mededingingsrecht is toegestaan niet expliciet beantwoord. Echter lijken de overwegingen van het hof in de zaak Benschop/BP naar mening van Tuinenga en Kortmann (2013) te impliceren dat contractuele conversie is toegestaan.212 Het hof oordeelde in de onderhavige zaak dat als gevolg van de onverenigbaarheid met het mededingingsrecht het exclusieve afnamebeding nietig moest worden verklaard, omdat de overeenkomst geen bepaling bevatte om in een situatie als deze de hele overeenkomst te beëindigen of te vervangen door een andere bepaling. Dit laatste brengt naar inzien van het hof met zich mee dat: “Een contractuele conversie van het exclusieve afnamebeding
niet aan de orde is, nu die overeenkomsten daarin niet voorzien”.213 Partijen in de zaak Prisma/Slager
hadden een contractuele conversie bepaling opgenomen in hun overeenkomst. De partijen verbonden zich namelijk om in onderhandeling te treden over een geldige bepaling in het geval een beding uit de overeenkomst nietig werd verklaard. De Hoge Raad oordeelde echter niet over de vraag of dit contractuele conversiebeding was toegestaan. De Advocaat-Generaal ging wel in op deze vraag. Naar zijn mening is contractuele conversie wel toegestaan. Hij overwoog namelijk: “Daartegen bestaat
naar mijn mening geen bezwaar, evenmin als in de opvatting van de schrijvers die zich tegen wettelijke conversie van een met de mededingingsregels strijdige en deswege nietige overeenkomst uitspreken, maar een nieuwe en niet met de mededingingsregels strijdige overeenkomst tussen de betrokken partijen doorgaans niet uitsluiten.” De A-G concludeert ten slotte: “Waar het partijen bij een nietige overeenkomst vrijstaat een nieuwe rechtsgeldige overeenkomst te sluiten, moet het naar mijn mening ook mogelijk zijn dat zij zich daartoe op voorhand verbinden, zonder dat artikel 6 Mw daaraan in de weg staat.” 214
Uit de literatuur kan bovendien opgemaakt worden dat contractuele conversie lijkt te zijn toegestaan in het geval de contractuele conversie ziet op het alsnog overeenkomen van een geldige bepaling in het geval het non-concurrentiebeding als gevolg van ‘onvoorziene omstandigheden’ niet meer geldig is. Zo betoogt Reuder (2014) dat in het licht van de onzekerheden van economische analyses en toekomstige ontwikkelingen er niet snel afbreuk wordt gedaan aan het nuttige en afschrikkende effect van het kartelverbod in het geval er sprake is van een afspraak die tracht een toegestane regeling te treffen indien de oorspronkelijk afspraak door onvoorziene omstandigheden in strijd komt met het mededingingsrecht.215
210 Rechtbank Arnhem 5 oktober 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BK1781, r.o. 4.10-4.11. 211 Mollen 2009, p. 58.
212 Tuinenga & Kortmann 2013, p.57.
213 Gerechtshof Amsterdam 26 juni 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0258 , r.o. 2.29. 214 Parket bij de Hoge Raad 18 december 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BJ9439, r.o. 2.50. 215 Reuder 2014, p. 157.
36
5. Conclusie
In dit hoofdstuk zal een antwoord gegeven worden op de vraag onder welke voorwaarden een non- concurrentiebeding in een civiele procedure nietig kan worden verklaard wegens strijd met het mededingingsrecht en hoe dit in de civiele rechtspraak wordt beoordeeld.
Op grond van de regels van het contractenrecht, staat het partijen vrij om een non-concurrentiebeding te sluiten met wie en met welke inhoud zij wensen.216 Het mededingingsrecht kan echter deze contractsvrijheid begrenzen als ondernemingen met hun overeenkomst de concurrentie kunnen schaden. Het mededingingsrecht bestaat namelijk uit regels die beogen de werking van de concurrentie in de markt te beschermen met als doel om de consumentenwelvaart te maximaliseren.217 Voor de beoordeling of een non-concurrentiebeding in strijd is met het mededingingsrecht zijn de regels met betrekking tot het kartelverbod ingevolge artikel 101 VWEU en artikel 6 Mw van toepassing. Partijen kunnen zich in een civiele procedure beroepen op zowel artikel 6 Mw als artikel 101 Mw, middels de directe horizontale werking van artikel 101 VWEU. Daarentegen kan artikel 6 Mw, in tegenstelling tot artikel 101 VWEU, niet als recht van openbare orde worden beschouwd. Hierdoor zal een partij die een non-concurrentiebeding nietig wil laten verklaren wegens strijd met het kartelverbod zelf moeten bewijzen dat aan alle voorwaarden van artikel 6 Mw is voldaan.
Voor de toepassing van het kartelverbod zal ten eerste moeten worden bewezen dat het non- concurrentiebeding overeen is gekomen tussen ondernemingen of een ondernemersvereniging in de zin van het mededingingsrecht. Ten tweede zal het non-concurrentiebeding het ‘doel’ of ‘gevolg’ moeten hebben om de mededinging te beperken. Als een overeenkomst als doelbeperking gekwalificeerd kan worden, hoeven de gevolgen die de overeenkomst heeft op de mededinging niet te worden onderzocht. De vraag of een overeenkomst het doel heeft de mededinging te beperken hangt af van: “De objectieve bewoording en het doel van de overeenkomst in het licht van de juridische en
economische context daarvan.”218
Uit het recente arrest Cartes Bancaires219 van het HvJ blijkt dat het doel moet volgen uit de aard van de overeenkomst zelf. Daarbij moet het mededingingsbeperkende doel ten eerste op te maken zijn uit de intrinsieke mogelijkheid van de overeenkomst om de mededinging te beperken. Hierbij kunnen de economische- en juridische context een rol spelen. Als een non-concurrentiebeding niet gekwalificeerd kan worden als een doelbeperking, moet worden beoordeeld of het beding het gevolg kan hebben dat de mededinging wordt beperkt. Er is sprake van een gevolgbeperking als op basis van een gedegen marktanalyse van de relevante markt geconcludeerd kan worden dat het beding naar alle waarschijnlijkheid mededingingsbeperkende gevolgen teweeg kan brengen.220 Tot slot is artikel 101 VWEU alleen van toepassing als het non-concurrentiebeding ‘de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden’.
Er zijn echter uitzonderingen die bepalen dat het kartelverbod niet van toepassing is op een non- concurrentiebeding, ongeacht het feit of het non-concurrentiebeding gekwalificeerd kan worden als een doel- of gevolgbeperking. Ten eerste is zowel artikel 6 Mw als artikel 101 VWEU niet van toepassing als het non-concurrentiebeding de mededinging niet ‘merkbaar’ kan beperken. Overeenkomsten die gesloten zijn tussen partijen met een verwaarloosbaar marktaandeel vallen namelijk buiten de reikwijdte van het kartelverbod. Op grond van de De-minimis Mededeling valt een non-concurrentiebeding buiten het verbod van artikel 101 VWEU indien het non-concurrentiebeding
216 Hijma 2007, p. 14. 217 Whish 2012, p.21.
218 Zie bijvoorbeeld: HvJ 6 april 2006, zaak C-551/03, General Motors/Commissie, Jur. 2006, p. I-3173, punten 77 en 78. 219 HvJ, 11 september 2014, 67/13 (Groupement des cartes bancaires)
37 gekwalificeerd kan worden als een gevolgbeperking en bij een verticale overeenkomst het gezamenlijk marktaandeel van partijen niet groter is dan 15% op de relevante markt en bij een horizontale overeenkomst niet groter dan 10%.
Ten tweede bepaalt artikel 7 lid 1 Mw dat artikel 6 Mw niet van toepassing is als een non- concurrentiebeding is gesloten tussen niet meer dan acht ondernemingen én er geen sprake is van een gezamenlijke omzet hoger dan €5.500.000,- (als het om goederen gaat) of €1.100.000,- (als het om diensten gaat). Bovendien bepaalt artikel 7 lid 2 Mw dat artikel 6 Mw niet van toepassing is als het gezamenlijk marktaandeel van partijen niet groter dan 10% is in het geval van een horizontale overeenkomst en de overeenkomst de handel tussen lidstaten niet op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden.
Ten derde is op grond van de Groepsvrijstelling een non-concurrentiebeding in een verticale overeenkomst dat werkt tijdens de overeenkomst toegestaan voor de duur van vijf jaar en voor de duur van één jaar in het geval van een post contractueel non-concurrentiebeding. Indien de contractgoederen door de afnemer worden verkocht in ruimten die eigendom van de leverancier zijn of door hem worden gehuurd, is het non-concurrentiebeding toegestaan voor de duur dat de afnemer de ruimte in gebruik heeft. Echter geldt als voorwaarde dat de verticale overeenkomst waarin het non- concurrentiebeding in is opgenomen geen hardcore beperkingen bevat en het marktaandeel van leverancier en de afnemer niet hoger is dan 30% op de relevante markt.
Tot slot zijn op basis van de Mededeling Nevenrestricties non-concurrentiebedingen in een overnameovereenkomst toegestaan voor een periode van maximaal drie jaar indien de overdracht van de onderneming betrekking heeft op goodwill en knowhow en twee jaar bij alleen goodwill. In bijzondere omstandigheden kan een duur van vijf jaar zijn toegestaan. In het geval van een joint venture overeenkomst mag de duur van het non-concurrentiebeding niet langer zijn dan de levensduur van de joint venture.
Uit de bestudeerde civiele rechtspraak is te concluderen dat een beroep om een non- concurrentiebeding in strijd te laten verklaren met het kartelverbod in een civiele procedure zelden slaagt. In de laatste 5 jaar heeft de civiele rechter namelijk maar in 6 van de 29 bestudeerde zaken bepaald dat een non-concurrentiebeding in strijd is met het kartelverbod.221 Hiervan werd in twee zaken in kort geding bepaald dat een non-concurrentiebeding in strijd is met het kartelverbod. Gezien het feit dat een voorzieningenrechter in kort geding alleen maar een uitspraak met een voorlopig karakter kan doen, werd in deze zaken het beding niet nietig verklaard. Echter werd in vier zaken in een bodemprocedure wel een non-concurrentiebeding nietig verklaard wegens strijd met het kartelverbod. In één van deze vier zaken ging het om een non-concurrentiebeding uit een overnameovereenkomst en in drie zaken om een exclusief afnamebeding.
Rechters wezen de eis om een non-concurrentiebeding in strijd te verklaren met het kartelverbod vaak af, omdat partijen niet aan de mededingingsrechtelijke stelplicht en bewijslast voldeden of omdat het non-concurrentiebeding onder een van de uitzonderingen van het kartelverbod viel. Uit de rechtspraak kan geconcludeerd worden dat de civiele rechter de bewijslat hoog legt om middels een beroep op het mededingingsrecht een inbreuk te maken op de contractsvrijheid. Deze hoge bewijslat baseren civiele rechters op het arrest HR ANVR c.s./IATA-NL.222 Uit dit arrest kan worden afgeleid dat een partij die stelt dat een non-concurrentiebeding in strijd is met het kartelverbod niet kan volstaan met een algemene aanduiding van het kartelverbod, gepaard met de stelling dat dit verbod in zijn geval is
221 Zie: ‘Bijlage Rechtspraak H3’ voor de zaken die binnen de scope van deze scriptie vallen. 222 HR 21 december 2012, NJ 2013, 155, ECLI:NL:HR:2012:BX0345
38 geschonden. Op grond van HR ANVR c.s./IATA-NL eisen civiele rechters dan ook van partijen dat zij hun vordering onderbouwen met voldoende mededingingsrechtelijke argumenten, zoals een marktafbakening van de relevante markt en een analyse van de positie van partijen op de relevante markt. Veel partijen onderbouwen hun eis echter niet met de vereiste marktanalyse waardoor hun beroep op strijd met het kartelverbod faalt. Door de hoge stelplicht en bewijslast kan het voor partijen echter zeer kostbaar of lastig zijn om hun mededingingsrechtelijk gelijk te halen in een civiele procedure. Partijen zijn bijvoorbeeld genoodzaakt om voor een marktanalyse een rapport op te laten stellen door een professionele partij, omdat zij zelf niet over de juridische kennis beschikken om de relevante markt af te bakenen.
Als een non-concurrentiebeding niet kan profiteren van een van de vrijstellingen van het kartelverbod, zal beoordeeld moeten worden of het beding het ‘doel’ of ‘gevolg’ heeft om de mededinging ‘merkbaar’ te beperken. Uit de rechtspraak blijkt dat zowel een exclusief afnamebeding als een non- concurrentiebeding in een overnameovereenkomst gekwalificeerd kan worden als een doelbeperking. Op basis van de ‘objectieve bewoording’ van een ‘non-concurrentiebeding’ kan logischerwijs geconcludeerd worden dat het uitdrukkelijke doel van dit beding is om de concurrentie meestal voor een bepaalde periode en in een bepaald gebied te beperken. Dit is echter anders in het geval van een