Masterscriptie Privaatrecht
Commerciële rechtspraktijk
Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Fundamentele patstelling:
De leemte tussen de geschillenregeling en het recht van enquête
24 juli 2020
Naam:
Mateusz Andrzej Banasiak
Studentnummer:
11441194
E-mailadres:
Ma.banasiak@hotmail.com
2 Dankwoord
Na een intensief jaar waarin ik mijn kennis in privaatrecht heb verdiept, is het zo ver. Voor u ligt mijn masterscriptie. Graag wil ik stilstaan bij de mensen, die mij in de afgelopen jaren enorm hebben gesteund.
Allereerst wil ik graag mijn begeleidster professor Joti Roest bedanken voor haar expertise, duidelijke begeleiding en fijne gesprekken in dit afgelopen schooljaar.
Daarnaast wil ik graag Peter Harlaar bedanken, die mij de kans heeft gegeven om een goed begin te maken in mijn schoolcarrière in Nederland. Niet te vergeten is ook Nienke Volbeda, die ik veel dank ben verschuldigd voor haar steun aan mijn familie en mij in de moeilijkste tijd van ons leven.
Mijn ouders ben ik dankbaar voor de wijze lessen en fijne opvoeding. Betere ouders had ik mij niet kunnen wensen. Kacper, ik ben enorm trots dat jij zo goed presteert. Mede door jou ben ik gemotiveerd om mijn best te blijven doen. Wojtek, ik ben blij dat je in ons leven bent gekomen. Ook mijn schoonouders ben ik heel dankbaar voor hun acceptatie en hulp. Ik weet dat ik altijd op jullie kan rekenen.
Tot slot gaat mijn dank uit naar mijn wederhelft, Birgit. Zoveel jaar een schouder om op te rusten en een schop onder mijn achterwerk. Jij kan het allemaal!
Mateusz Banasiak
3 Abstract
Patstellingen tussen de 50%-aandeelhouders tevens bestuurders vormen een aanzienlijk deel van de vennootschapsrechtelijke geschillen. Indien de patstelling dermate fundamenteel is dat de partijen niet meer samen willen en kunnen werken, is het in het belang van de
vennootschap dat zij uit elkaar gaan. Hiervoor is de geschillenregeling in het leven geroepen. In de praktijk wordt echter meestal gebruik gemaakt van het enquêterecht.
Het doel van mijn scriptie is om beide regelingen, inclusief het Voorontwerp tot wetswijziging, te analyseren en antwoord kunnen geven welke regeling beter geschikt is, of zal zijn, om fundamentele patstellingen tussen de aandeelhouders tevens bestuurders definitief te beëindigen.
Beide regelingen worden doorgrond door een uitgebreid jurisprudentie- en
literatuuronderzoek. De bevindingen zijn niet positief. De fundamentele patstellingen zijn in beginsel onvoldoende voor beide vorderingen binnen de geschillenregeling. De fundamentele patstellingen zijn voldoende voor het oordeel van wanbeleid binnen het enquêterecht maar er daarin bestaat geen instrument voor een definitieve ‘scheiding’ van de partijen.
Het Voorontwerp tot wetswijziging van beide regelingen brengt geen verandering in deze situatie. Hoewel het Voorontwerp voorziet in enkele versoepelingen van de normen binnen de geschillenregeling, zullen de fundamentele patstellingen na de wetswijziging op grond van het Voorontwerp alsnog niet voldoen aan de normen tot uitstoting en uittreding.
Concluderend kan gesteld worden dat zowel de huidige en de voorgestelde
geschillenregeling als het enquêterecht niet geschikt zijn om een definitief einde te maken aan een fundamentele patstelling binnen de vennootschap. Het ziet er naar uit dat deze
fundamentele patstellingen gedoemd zijn om vooralsnog in de leemte tussen beide regelingen te blijven.
4
Inhoud
Hoofdstuk 1 Inleiding ... 6
1.1 Aanleiding en introductie onderwerp ... 6
1.2 Afbakening ... 7
1.3 Hoofd- en deelvragen en leeswijzer ... 7
Hoofdstuk 2 Geschillenregeling als oplossing voor patstellingen ... 9
2.1. Inleiding ... 9 2.2 Achtergrond en doelstelling ... 9 2.3. Uitstoten/Uittreden ... 11 2.3.1. Uitstoting ... 11 2.3.2 Uittreding ... 15 2.4. De procedure ... 18
2.4.1. Kort overzicht van de procedure ... 19
2.4.2. Uitvoerbaarverklaring bij voorraad ... 20
2.4.3. Hoger Beroep ... 21
2.4. Patstelling opgelost? ... 21
2.5 Deelconclusie ... 22
Hoofdstuk 3 Enquête als oplossing voor patstellingen ... 24
3.1 Inleiding ... 24
3.2. Achtergrond en doelstelling ... 24
3.3 Het recht van enquête ... 26
3.3.1. Eerste fase ... 26
3.3.2 Tweede fase ... 31
3.4. Procedure ... 33
3.4.1. Kort overzicht van de procedure ... 33
3.4.2. Uitvoerbaarverklaring bij voorraad ... 34
5
3.5 Patstelling opgelost? ... 35
3.6 Deelconclusie ... 37
Hoofdstuk 4 Voorontwerp wetsvoorstel aanpassing geschillenregeling ... 38
4.1 Inleiding ... 38
4.2. Inhoud Voorontwerp ... 38
4.2.1. Materiële wijzigingen ... 38
4.2.2. Formele wijzigingen ... 40
4.3. Reacties op het Voorontwerp ... 41
4.3.1. Reacties materiële wijzigingen ... 42
4.3.2. Reacties formele wijzigingen ... 43
4.4. Het Voorontwerp als oplossing van de patstellingen ... 45
Hoofdstuk 5 Conclusies ... 46
Literatuurlijst ... 48
6
Hoofdstuk 1 Inleiding
1.1 Aanleiding en introductie onderwerp
Een vreedzame wereld is niet een wereld zonder conflicten. Conflicten zijn wezenlijk voor het leven; waar leven is, is strijd. - B.V.A. Röling
Hoewel dhr. Röling met zijn citaat doelde op militaire conflicten, ben ik ervan overtuigd dat zijn stelling ook geldt voor het vennootschapsrecht. Binnen het vennootschapsrecht, wordt er immers volop geleefd. Men stelt bepaalde doelen en werkt lang en hard aan het bereiken daarvan. Sommige doelen worden behaald en met blijdschap gevierd. Andere worden met verdriet opgegeven of verloren. Tussendoor zijn er talloze ‘oorlogen’. Die met de
concurrentie, wederpartij, belastingdienst maar ook binnenin de vennootschap. “Waar leven is, is strijd.”
Om de strijd binnen de vennootschap te beëindigen, is Titel 8 Boek 2 BW in het leven
geroepen. Titel 8 bestaat uit twee afdelingen, die voorzien in de wettelijke regelingen omtrent het oplossen van de problemen binnen de vennootschap - de geschillenregeling en de
enquêteprocedure.
Uit de praktijk valt op dat er met enige regelmaat vennootschapsrechtelijke procedures voor de rechter verschijnen, die te maken hebben met geschillen binnen strikt besloten
verhoudingen of joint-ventures. Veel zaken, die in de geschillenregeling of het enquêterecht aan bod komen, zijn vennootschappen met 50%- aandeelhouders tevens bestuurders. In deze gevallen is er geen sprake van een spanningsveld tussen aandeelhouders en bestuurders. Wel is er sprake van een spanning tussen gelijke partners. De besloten verhouding en de dubbele hoedanigheid van de partijen zorgt ervoor dat indien een patstelling tussen de partijen is ontstaan, die zowel op het aandeelhouders- als bestuurdersniveau door de hele governance loopt. Als dit conflict zich concentreert, leidt dit tot de onbestuurbaarheid van zowel
aandeelhouders- als bestuursniveau. In het kader van mijn masterscriptie wil ik onderzoeken wat de mogelijkheden zijn voor de partijen binnen de huidige en toekomstige
geschillenregeling en de enquêteprocedure voor het definitief beëindigen van de onderlinge patstelling.
7 1.2 Afbakening
Dit onderzoek beperkt zich tot de geschillen binnen de kapitaalvennootschappen met 50%-aandeelhouders tevens bestuurders. Het gaat dus steeds om een strikt besloten verhouding, waarbij min of meer tegelijkertijd zowel op het aandeelhouders- als bestuursniveau een impasse is ontstaan. Door dit conflict ontstaat de patstelling, die dermate fundamenteel is dat het vennootschappelijk belang de ‘scheiding’ van de medeaandeelhouders mogelijk maakt. Naarmate de patstelling voortduurt, gaan partijen in steeds meer situaties elkaar dwarszitten. Hierdoor wordt de besluitvorming binnen de vennootschap verlamd. De partijen willen niet met elkaar verder maar zelfs als een van hen beslist om uit te stappen, maakt de besloten verhouding het praktisch onmogelijk om hun aandelen te vervreemden omdat er geen vraag is naar de aandelen. De partijen willen er wellicht uit maar alleen tegen de normale prijs, die een derde niet zal betalen. Partijen zijn op zoek naar een definitieve oplossing van de onderlinge patstelling. Ondertussen is het conflict steeds verder aan het escaleren en wordt de
vennootschap minder waard. Dit is schadelijk voor de stakeholders. Daarbij laat ik de situaties buiten beschouwing, waarbij de aandeelhouders met elkaar een alternatieve wijze voor de geschillenbeslechting, bijvoorbeeld een Shoot-Out clausule, statutair of contractueel hebben vastgelegd en die de rechter bij de procedure moet laten meewegen.
Ter bevordering van de leeservaring, wordt voor het verwijzen naar deze situaties in de tekst de term fundamentele patstelling gebruikt.
1.3 Hoofd- en deelvragen en leeswijzer
De hoofdvraag in dit scriptieonderzoek luidt: Is de geschillenregeling of de
enquêteprocedure beter geschikt om een definitief einde te maken aan
fundamentele patstellingen binnen de vennootschap en wat eventueel kan worden verbeterd?
Om de bovenstaande vraag te kunnen beantwoorden, wordt in het tweede hoofdstuk de geschillenregeling geanalyseerd vanuit het perspectief van de fundamentele patstelling. In dit hoofdstuk wordt de volgende deelvraag beantwoord: Hoe geschikt is de geschillenregeling
om de fundamentele patstellingen binnen een vennootschap met 50%-aandeelhouders tevens bestuurders definitief te beëindigen?
8 In hoofdstuk drie maakt het recht van enquête haar entree. De relevante onderdelen van het enquêterecht worden geanalyseerd. Hoofdstuk drie wordt afgesloten met het antwoord op de deelvraag: Hoe geschikt is de enquêteprocedure om de fundamentele patstellingen binnen
een vennootschap met 50%-aandeelhouders tevens bestuurders definitief te beëindigen?
Hoofdstuk vier bestaat uit de analyse van het Voorontwerp tot wijziging van de in hoofdstuk twee en drie besproken regelingen. Daarbij wordt de relevante inhoud van het Voorontwerp geanalyseerd en worden de relevante reacties in de literatuur uiteengezet. In hoofdstuk vier staat de volgende deelvraag centraal: Wat voor invloed zal de wetswijziging op basis van het
Voorontwerp hebben op het beëindigen van de fundamentele patstellingen?
Dit onderzoek wordt afgesloten met hoofdstuk vijf door middel van de conclusies en de beantwoording van de centrale vraag.
9
Hoofdstuk 2 Geschillenregeling als oplossing voor patstellingen
2.1. Inleiding
De eerste wettelijke mogelijkheid om een patstelling binnen de vennootschap te beëindigen wordt in de eerste afdeling van Titel 8, Boek 6 BW geboden met de geschillenregeling. In paragraaf 2.2. wordt de achtergrond van deze regeling besproken. Paragraaf 2.3. bevat de gronden voor de uitstoot- en uittredingsvordering. Paragraaf 2.3. bestaat uit een beschrijving van de procedure, de uitvoerbaarverklaring bij voorraad en de mogelijkheid voor hoger beroep. In paragraaf 2.4. wordt de theorie van voorgaande paragrafen gebruikt om tot de conclusie te komen in hoeverre de toepassing van de geschillenregeling daadwerkelijk een einde kan maken aan de patstelling. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een deelconclusie.
2.2 Achtergrond en doelstelling
De directe aanleiding voor een wettelijke geschillenregeling was de invoering van de besloten vennootschap als een aparte rechtsvorm. Sindsdien bestond er behoefte aan een wettelijke regeling voor het oplossen van de geschillen tussen aandeelhouders. Deze ¨geschillenregeling¨ werd pas in de wet vastgelegd in 1989. De geschillenregeling beoogt een uitweg te bieden in geval van geschillen tussen de aandeelhouders in een besloten vennootschap, waarbij groepen aandeelhouders tegenover staan, waardoor besluitvorming niet meer mogelijk is en een goede gang van zaken wordt belemmerd.1 De wetgever beoogt daarmee te sturen in de gevallen waarin het enquêterecht tekortschiet omdat er behoefte is aan een uitweg. Het is geschreven voor de mensen die zich misdragen.2 Sinds de invoering van de geschillenregeling bestond in de politiek en in de literatuur overeenstemming dat de geschillenregeling in de praktijk niet goed functioneerde.3 De geschillenregeling is vervolgens bij de flexibilisering van de BV in 2012 aangepast.4 Ondanks de wijzigingen, wordt de geschillenregeling vooralsnog
nauwelijks gebruikt.
1Losbl. Rp. (Roest), art. 336, aant. 1.1. 2Bulten 2011, p. 306-311.
3 Kamerstukken II 31 058, nr. 3 (MvT), p. 17: `De huidige geschillenregeling van afdeling 1 van titel 8 Boek 2 BW werkt in de praktijk niet goed. Dit standpunt wordt ook in de literatuur onderschreven.'
4 Zie voor de uitgebreide wetsgeschiedenis Bulten 2011, p. 14-27. Zie ook Roest, Geschillenregeling: Inleiding, in: J.B. Huizink (red.), Groene Serie Rechtspersonen, Deventer: Kluwer (losbladig en online).
10 Sinds de inwerkingtreding van de geschillenregeling in 1 januari 1989 en 1 juni 2020 is de geschillenregeling toegepast in 76 zaken.5 Ter vergelijking, tussen 2010 en 2017 werden gemiddeld 82 nieuwe enquêteprocedures per jaar gevoerd. Veel van deze enquêteprocedures hadden opgelost kunnen worden door middel van een goede geschillenregeling procedure.6 In de literatuur heerst de opvatting dat de geschillenregeling in de huidige vorm niet snel en effectief is.7 Daarbij verdient opmerking dat er geen gegevens bestaan over het aantal zaken waarin minnelijke schikking wordt getroffen.
Het voornaamste aangevoerde bezwaar tegen de geschillenregeling is de mogelijke duur van de procedure.8 De gemiddelde duur van de procedures ligt op vijf jaar en acht maanden.9 Pas dan wordt het geschil opgelost. Ondertussen leeft in de praktijk de gedachte dat dit veel sneller kan door middel van onmiddellijke voorzieningen van art. 2:349a BW binnen de enquêteprocedure. Ten tweede worden de gronden waarop de vordering binnen de
geschillenregeling betrekking hebben te eng geacht.10 Dit wordt tevens weerspiegeld in het
lage percentage toewijzingen. 11
De wettelijke geschillenregeling is door art. 2:337 BW een subsidiaire regeling. Indien de partijen een alternatieve regeling in de statuten of overeenkomst hebben opgenomen, komen zij in plaats van de wettelijke geschillenregeling. Deze afwijkende regels kunnen zich uitstrekken over alle aspecten van de geschillenregeling en kunnen de wettelijke
geschillenregeling zowel gedeeltelijk als geheel opzijzetten. Bij de joint ventures komen
5 Storm 2018, p. 489 en Borrius e.a. 2019, p.183, JOR 2019/3, JOR 2019/260, JOR 2020/06, JOR 2020/59, RO
2020/45.
6 Zie K. Cools e.a., Het recht van enquête: Een empirisch onderzoek, IVO-reeks deel 65, Deventer: Kluwer 2009, p. 61-62. Zie ook Bulten 2011, p. 311-317 en Storm 2018, p. 489-490.
7 Zie o.a. Bulten 2020, p. 145-147. 8 Bulten 2020, p. 146.
9 Storm 2018, p. 490.
10 Zie o.a. Advies Rvdr Wet aanpassing geschillenregeling en verduidelijking ontvankelijkheidseisen
enquêteprocedure d.d. 25 november 2019, p. 2, Bulten 2011, p. 62 e.v. en Voorontwerp memorie van toelichting wetsvoorstel aanpassing geschillenregeling en verduidelijking ontvankelijkheidseisen enquêteprocedure, p. 7 e.v. 11 Schreurs 2017, p. 526.
11 dergelijke regelingen regelmatig voor.12 Dit hoofdstuk gaat over de overige situaties,
waarbinnen de afwijkende afspraken omtrent de geschillenregeling niet zijn overeengekomen.
Veel van de uitspraken binnen de geschillenregeling hebben betrekking op patstellingen tussen de aandeelhouders.13
2.3. Uitstoten/Uittreden
De geschillenregeling voorziet in twee acties die een einde moeten brengen aan een conflict tussen de aandeelhouders. In dit paragraaf staan de twee grondslagen van de vorderingen binnen de geschillenregeling centraal. Enerzijds is de vordering tot uitstoting ex art. 2:336 BW, anderzijds is de vordering tot uittreding ex art. 2:343 BW. De wet hanteert bij beide vorderingen een ander criterium. Beide criteria worden uiteengezet in paragraaf 2.3.1. en 2.3.2.
2.3.1. Uitstoting
De vordering tot uitstoting is de eerste vordering waarin de geschillenregeling voorziet en is geregeld in art. 2:336-341a BW. De vordering tot uitstoting wordt zelden ingesteld, hetgeen te wijten is aan de norm die in de literatuur te eng wordt geacht.14 De gedwongen onteigening is immers verstrekkend en alleen gerechtvaardigd wanneer het voortbestaan van de
vennootschap in gevaar wordt gebracht, zoals bij een impasse.15 Met de wetswijzigingen uit 2012 is de wetgever voorbijgegaan aan het verruimen van de norm en motiveert dit nogmaals door de zwaarte van de uitstoting.16 Zoals hieronder zal blijken, is een fundamentele
patstelling in beginsel onvoldoende voor een uitstoting.
De vordering kan worden ingesteld door een of meer houders aandelen van in totaal ten minste een derde van het geplaatste kapitaal. Het eerste lid van art. 2:336 BW vormt de norm
12
Losbl. Rp. (Roest), art. 337, aant. 2. 13 Schreurs 2017, p. 525.
14 Zie o.a. Bulten 2011, p. 62 e.v. en Voorontwerp memorie van toelichting wetsvoorstel aanpassing geschillenregeling en verduidelijking ontvankelijkheidseisen enquêteprocedure, p. 7 e.v.
15Kamerstukken II 1984/85, 18 905, nrs 1-3 (MvT), p. 17. 16 Kamerstukken II 2008/09, 31058, 6, p. 22-23.
12 voor uitstoting. Uitstoting kan worden toegewezen indien door de gedraging van een
aandeelhouder het vennootschappelijk belang zodanig wordt geschaad, dat zijn
aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld. Deze norm valt uiteen in drie elementen, waarvan de relevante onderdelen hieronder afzonderlijk worden besproken.
Gedraging
Allereerst gaat het om een gedraging van een aandeelhouder. Niet iedere misstap van een aandeelhouder kan leiden tot uitstoting. Er moet sprake zijn van misdragingen of verkeerde gedragingen van min of meer voortdurende aard.17 Bij fundamentele patstellingen ligt de schuldvraag veelal in het midden. Er is dan geen sprake van misdraging van een van de aandeelhouders. De aandeelhouders hebben in (min of meer) gelijke mate bijgedragen aan het ontstaan van de conflictsituatie.18 Hierdoor is de uitstoting in geval van de fundamentele
patstellingen in beginsel niet mogelijk. De patstelling vormt echter vaak het begin van een escalatie waarbij de partijen zich jegens elkaar misdragen en het vennootschappelijk belang schaden, hetgeen wel tot een uitstoting kan leiden. Deze gedragingen dienen het
vennootschapsbelang zodanig te schaden dat de vergaande gevolgen van de uitstoting gerechtvaardigd worden.19
Volgens de wetgever moet het gaan ¨om die gedragingen die ertoe leiden dat het functioneren van de vennootschap in gevaar wordt gebracht, omdat de besluitvorming wordt verlamd.¨20 Hiermee doelt de wetgever duidelijk op de gevolgen van patstellingen. Van de 15 uitspraken die tussen de invoering van de geschillenregeling tot 1 november 2017 zijn gepubliceerd, gaat het vrijwel steeds om blokkering van besluitvorming.21 Een voorbeeld van zo'n situatie is de zaak B.E.K. waarin een aandeelhouder die structureel gebruik maakt van zijn vetorecht in de algemene vergadering en daarmee in belangrijke mate bijdraagt aan de patstelling die de
17 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme, nr. 707. 18 Schreurs 2017, p 529.
19 Kamerstukken II 1984/85, 18 905, nrs 1-3, (MvT) p. 17. 20 Kamerstukken II 1984/85, 18 905, nrs 1-3, (MvT) p. 16. 21 Storm 2018, p. 508.
13 continuïteit van de onderneming in gevaar brengt.22 Het weigeren om te werken aan een oplossing van een patstelling en het niet doen van voorstellen valt hier ook onder.23
Deze gedragingen moeten volgens de wetgever ¨direct verband houden met het functioneren van de aandeelhouder binnen de vennootschap¨.24 De gedragingen van een aandeelhouder buiten de aangelegenheid als aandeelhouder kunnen echter geen grond vormen voor de
uitstoting. Zo is het ontstaan van een concurrentieverhouding tussen de aandeelhouders buiten de vennootschap om onvoldoende, zolang het belang van de vennootschap daardoor niet (mogelijk) geschaad wordt.25 Wel kunnen de gedragingen die niet of nauwelijks zijn te
kwalificeren als gedragingen in de hoedanigheid van aandeelhouder worden meegewogen met de beoordeling van de vordering. Een voorbeeld hiervan zijn de gedragingen van de
aandeelhouder tevens bestuurder op bestuursniveau. De lat ligt op dit punt hoog. Illustrerend voor de toepassing hiervan bij de fundamentele patstellingen, zijn de zaken Swisch Holding26
en Next Level Systems27. In beide zaken is er sprake van een impasse tussen twee gelijke
aandeelhouders tevens bestuurders. Door de impasse zijn beide ondernemingen stuurloos geworden. In beide zaken zijn waren de verwijten voornamelijk gebaseerd op het functioneren als bestuurder, waardoor de situaties niet onder het toepassingsbereik van art. 2:336 BW vallen en niet tot uitstoting kunnen leiden. Uit deze zaken is (in geval van Next Level Systems expliciet) gebleken dat de vordering op grond van art. 2:336 BW in geval van de patstelling tussen de aandeelhouders en tevens bestuurders pas kan slagen, zodra de patstelling zich heeft uitgebreid naar de algemene vergadering. De wetgever acht dit niet langer gewenst, waarover meer in paragraaf 4.2.1. van dit onderzoek.28
22 Rechtbank Amsterdam 30 maart 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM4350 Elf (B.E.K.). Zie tevens de conclusie van A-G Timmerman bij HR 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4969, JOR 2012/41 (B.E.K.), punt 3.6.
23 Rechtbank Den Haag 24 maart 2010,ECLI:NL:RBSGR:2010:BM0838 JOR 2010/220 (Happyliner), ro. 5-7.
24 Losbl. Rp. (Roest), art. 336, aant. 4.2.
25 Losbl. Rp. (Roest), art. 336, aant. 4.2.
26 Rechtbank Leeuwarden 30 juni 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BN0523 (Swisch Holding B.V./X) r.o. 5.5. 27 Rechtbank Rotterdam 16 januari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ0080, JOR 2013/98 (Next Level Systems) r.o. 4.3.2.
28 Voorontwerp memorie van toelichting wetsvoorstel aanpassing geschillenregeling en verduidelijking ontvankelijkheidseisen enquêteprocedure, p. 8-9.
14
Belang van de vennootschap
Ten tweede moet de schade toegebracht zijn aan het vennootschappelijk belang. Wat het vennootschappelijk belang inhoudt, is een dermate controversieel en omvangrijk onderwerp dat het een eigen onderzoek behoeft.29 Zover van belang voor dit onderzoek, kan ook wel omschreven worden als de resultante van de afweging van de belangen van hen die bij de activiteiten van de vennootschap zijn betrokken.30 Voor de situaties waarop dit onderzoek is gericht zal het vennootschappelijk belang het resultante zijn van de belangen van de leiding, kapitaalverschaffers en werknemers.31
Ook over de keuze van het vennootschappelijk belang als belang bij de uitstoting bestaat in de literatuur veel kritiek.32
Redelijkheid
Tot slot bestaat de norm voor uitstoting uit een belangenafweging in de vorm van een redelijkheidstoets. Het aandeelhouderschap kan in redelijkheid niet meer geduld worden. De rechter weegt het belang van het potentieel uit te stoten aandeelhouder af tegen het
vennootschappelijk belang. Uiteraard heeft deze afweging alleen betrekking op het wel of niet voortduren van het aandeelhouderschap. De financiële impact voor de aandeelhouder wordt immers gecompenseerd door de toe te wijzen vergoeding en wordt buiten beschouwing gelaten. In het geval waarin de schade van de aandeelhouder veroorzaakt door de mogelijke uitstoting zou prevaleren boven de schade toegebracht aan het vennootschappelijk belang, kan de vordering tot uitstoting niet worden toegewezen.33
29 Voor een overzicht van verschillende standpunten zie Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/394-395, B.F. Assink, ‘Van vennootschapsrechtelijk belang (I)’, WPNR 2016/7111, p. 465-475, B.F. Assink, ‘Van vennootschapsrechtelijk belang (II, slot), WPNR 2016/7112, p. 491-499 en HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:804 (Inversiones c.s./Cancun Holding I c.s.).
30 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/394-395 en Losbl. Rp. (Roest), art. 336, aant. 4. 31 Losbl. Rp. (Roest), art. 336, aant. 4.1.
32 Zie o.a. Bulten 2011, hoofdstuk III.2.2.b.
15 2.3.2 Uittreding
De vordering tot uittreding is geregeld in art. 2:343 BW. In de praktijk wordt ook wel gesproken van de vordering tot overname van aandelen. Deze vordering wordt aanzienlijk vaker gebruikt dan de vordering tot uitstoting.34 De meeste vorderingen worden tevens toegewezen.35 Evenals bij de uitstoting is een patstelling in beginsel onvoldoende voor een geslaagde vordering tot uittreding.
De vordering tot uittreding kan worden ingesteld door iedere aandeelhouder of groep aandeelhouders jegens één of meer aandeelhouders of de vennootschap zelf. Deze regeling strekt tot bescherming van minderheidsaandeelhouders. Onder omstandigheden kunnen echter ook de meerderheidsaandeelhouders zich beroepen op deze bepaling. 36
De vordering tot uittreding kan slechts worden ingesteld, indien de eiser door gedragingen van een of meer medeaandeelhouders of van de vennootschap zodanig in zijn rechten of belangen is geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd. Deze vordering wordt slechts toegewezen wanneer aan deze norm is voldaan en desbetreffende gedaagde aandeelhouder niet bereid is om de aandelen voor een reële prijs over te nemen.37
De norm heeft allereerst betrekking op het gedrag van de aandeelhouder of groep
aandeelhouders of de vennootschap. De invulling van dit begrip is anders dan bij uitstoting. Dit gedrag moet zodanig schadelijk zijn dat het aandeelhouderschap in redelijkheid
onhoudbaar is geworden. De redelijkheidsnorm is dus ook hier van toepassing. Het belang van de vennootschap wordt in deze norm echter buiten beschouwing gelaten. De schade moet
34 M.W. Josephus Jitta en C.D.J. Bulten, ‘Kroniek uitkoop en geschillenregeling 2011-2013’, in: M. Holtzer e.a. (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2014-2015, p. 127-168, p. 160, Storm 2018, p. 525.
35 M.W. Josephus Jitta en C.D.J. Bulten, ‘Kroniek uitkoop en geschillenregeling 2011-2013’, in: M. Holtzer e.a. (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2014-2015, p. 127-168, p. 160, Storm 2018, p. 525.
36 Losbl. Rp. (Roest), art. 2:343, aant. 1.1.
16 het aandeelhouderschap raken en als gevolg daarvan een ´onhoudbare situatie´ creëren.38 Hieronder worden de twee voorwaarden afzonderlijk besproken.
Gedraging
Er zijn een aantal verschillen met betrekking tot het begrip gedraging in de zin van beide uitstoting en uittreding. Anders dan bij uitstoting, behoeft de gedraging niet verricht te zijn in de hoedanigheid van een aandeelhouder.39 Hierdoor zijn er aanzienlijk meer gedragingen denkbaar die kunnen leiden tot de toewijzing van de vordering. De wetgever verstrekt in de oorspronkelijke memorie van toelichting geen voorbeelden. Wel wordt in het wetsvoorstel voor Flex-BV onderschreven dat concurrentie een mogelijke grond kan vormen voor uittreding.40
Uit de rechtspraak is gebleken welke andere gedragingen de basis kunnen vormen voor uittreding. Het valt op dat niet alleen ´misdragingen´ een grond kunnen vormen voor de uittreding. Iedere gedraging die zorgt voor de onhoudbare situatie van een aandeelhouder kan voldoende zijn.41 Hierdoor kunnen ook maatschappelijk aanvaarde gedragingen, zoals het ontslag van een bestuurder (sedert 2012 in combinatie met andere omstandigheden) voldoende reden zijn.42
Ondanks dat er geen sprake hoeft te zijn van misdragingen, is de patstelling en de daarmee gepaarde onbestuurbaarheid van de vennootschap op zichzelf geen grond voor de uittreding. Evenals bij uitstoting is dit in de praktijk meestal wel het startpunt van de problemen. Uit een lijn van de uitspraken bleek dat de aandeelhouder zijn vordering naast de patstelling nog moet baseren op bijkomende zwaarwegende omstandigheden.43 Het vereiste van bijkomende
38 Losbl. Rp. (Roest), art. 2:343 BW, aant. 1.1 en 2.
39 Zie de noot van Van den Ingh bij Hof Amsterdam 20 november 1997, ECLI:NL:GHAMS:1997:AD2803 JOR
1998/26 (Hooymans).
40 Kamerstukken 31 058, nr. 3 (MvT), p. 108.
41 Hof Amsterdam 20 november 1997, ECLI:NL:GHAMS:1997:AD2803 JOR 1998/26 (Hooymans) r.o. 5.2. 42 Over ontslag vergelijk Rechtbank Den Haag 31 januari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:1169, r.o. 5.23 en Rechtbank Rotterdam, 13 december 2006, ECLI:NL:RBROT:2006:BA3386 JOR 2007/86 (Van Huizen). Zie kritisch hierover Bulten bij Van Huizen in JOR 2007/86 en Storm in Storm 2018, p. 526.
17 zwaarwegende omstandigheden is recent door de Ondernemingskamer uitdrukkelijk van de hand gewezen.44 Welke situaties voldoende zijn, blijft vooralsnog onduidelijk.45 Voldoende zou moeten zijn dat de gedragingen van een aandeelhouder zijn medeaandeelhouder in een beknelde positie brengen.46 Deze recente ontwikkelingen veranderen niet dat de patstellingen onvoldoende zijn voor een vordering tot uittreding. Dit komt mijns inziens grotendeels door de oorspronkelijke doelstelling van de geschillenregeling, zoals besproken in paragraaf 2.2.
Zoals eerder gezegd, maakt de schade aan het belang van de vennootschap, anders dan bij uitstoting, geen onderdeel uit van de norm tot uittreding. Wel is in de jurisprudentie gebleken dat de schade aan het belang van de vennootschap ook schade kan brengen aan de
aandeelhouders en daarmee een grond tot uittreding vormen.47 Mijns inziens komt dit omdat de schade waartoe de gedraging heeft geleid, primair bij de aandeelhouder moet liggen en niet bij de vennootschap. De gezamenlijke bevoegdheid kan dit probleem opleveren. Dit wordt door de Rechtbank Rotterdam bevestigd in de Autom8-it zaak, waarbij twee
50%-aandeelhouders tevens bestuurders van een vennootschap niet meer in staat zijn om
vruchtbare samenwerking aan te gaan.48 In de statuten is geregeld dat zij enkel gezamenlijk bevoegd zijn. Hierdoor is de vennootschap bij patstelling onbestuurbaar geworden en kunnen geen activiteiten worden ontplooid. De Rechtbank oordeelt dat in deze omstandigheden de rechten of belangen van de medeaandeelhouder niet zijn geschaad en dat de vordering tot uittreding niet kan worden toegewezen. Ook in de zaak Atlas Chemie, waarin de relatie tussen de aandeelhouders ernstig is geschaad maar niet leidt tot een beknellende situatie van de eisende medeaandeelhouder wordt de vordering tot uittreding afgewezen.49 Rechtbank Overijssel geeft in haar motivering aan, welke omstandigheden in combinatie met de patstelling zouden kunnen leiden tot toewijzing van uittreding:
44 Hof Amsterdam 3 september 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3222, JOR 2020/59 (AM Holding), r.o. 3.31. 45 De Boer 2020, p. 8
46Rechtbank Den Haag 8 april 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:3000, RO 2020/45, r.o. 4.1.
47 Hof Amsterdam 16 mei 1991, ECLI:NL:GHAMS:1991:AD1404 NJ 1992/203 (Van Baarsen Halfweg). 48 Rechtbank Rotterdam 22 juli 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6644, RO 2015/77 (Autom8-it).
49 Rechtbank Overijssel 17 februari 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:874, JIN 2016/108, m.nt. Kamerling (Atlas Chemie).
18
¨ Niettemin is aan de rechtbank niet gebleken dat de gespannen relatie tussen de beide aandeelhouders heeft geleid tot onjuiste besluiten binnen de vennootschap, tot de onmogelijkheid om besluiten te nemen of tot gedrag dat er op is gericht om de andere aandeelhouder dwars te zitten. Niet is gebleken dat aandeelhouders noodzakelijke informatie aan elkaar hebben onthouden.¨ 50
In deze zaak wordt echter onjuist getoetst aan de norm uit art. 2:8 BW, terwijl art. 2:343 BW een eigen norm bevat.51 Desalniettemin lijken de genoemde voorbeelden (tevens) gericht te zijn op de norm uit art. 2:343 BW, omdat zij grotendeels in één lijn zijn met de eerdere
jurisprudentie over de uitstoting. Opvallend is echter het voorbeeld van de onmogelijkheid om besluiten te nemen, die in de Autom8-it zaak ook onvoldoende bleek te zijn. Ook in 2018 is door de rechtbank Den Haag bevestigd dat uitsluitend een verstoorde verhouding tussen de aandeelhouders onvoldoende de rechten van een aandeelhouder raakt voor de toewijzing van de uittredingsvordering. 52
Redelijkheid
Eveneens als bij de vordering tot uitstoting, maakt een belangenafweging een onderdeel uit van de norm. De rechter dient deze belangenafweging uit te voeren in een vorm van een redelijkheidstoets. De invulling daarvan is hetzelfde maar zijn de betrokken belangen deels anders. De rechter weegt namelijk het belang van de vennootschap niet mee. Het gaat slechts om het belang van de eiser tegenover dat van de verweerder.
2.4. De procedure
Hoewel de criteria voor uitstotings- en uittredingsvordering anders zijn, is de te voeren procedure aan elkaar gelijk. Deze procedure zal in paragraaf 2.4.1. aan bod komen. In paragraaf 2.4.2. bespreek ik de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De mogelijkheid voor hoger beroep komt aan bod in paragraaf 2.4.3.
50 Rechtbank Overijssel 17 februari 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:874, JIN 2016/108, m.nt. Kamerling (Atlas Chemie), r.o. 3.3.
51 Zie de noot van Kamerling in JIN 2016/108 en Losbl. Rp. (Roest), art. 343, aant. 2. 52 Rechtbank Den Haag 31 januari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:1169, r.o. 5.23.
19 2.4.1. Kort overzicht van de procedure
De dagvaardingsprocedure vangt aan met een procesinleiding tegen de betrokken
aandeelhouder(s) en/of de vennootschap. De bevoegde rechter is de rechter van de woonplaats van de vennootschap, ex art. 2:337 lid 2 BW. Ook een voorzieningenrechter is op grond van art. 254 Rv bevoegd om kennis te nemen van de uitstotings- en uittredingsvordering. De voorzieningenrechter zal echter, gezien de vergaande gevolgen terughoudend zijn bij het gebruik maken van zijn bevoegdheid.53 Iedere verweerder kan vervolgens schriftelijk verweer voeren en eventuele tegenvorderingen instellen. De rechter zal daarna de datum voor de mondelinge behandeling vaststellen. De rechter kan deze beslissing ook aanhouden, indien blijkt dat een of meer aandeelhouders maatregelen willen treffen om de situatie die ten grondslag ligt aan de vordering ongedaan te maken of beperken, art. 2:336 lid 4 BW.
De rechter wijst vervolgens een tussenvonnis, waarbij de vordering al dan niet wordt
toegewezen.54 Daarbij kunnen deskundigen worden benoemd die zich gaan uitspreken over de prijs voor de aandelen. Indien de wederpartij een tegenvordering instelt, zal de rechter
oordelen bij welke partij (meer) schuld ligt en wie, vanuit het vennootschappelijk belang bezien, de betere perspectief biedt.55
Gedurende deze tijd kunnen onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:338 lid 3 BW jo. 223 Rv of voorlopige voorzieningen in kort geding, ex art. 254 Rv worden getroffen. De onmiddellijke voorzieningen en de voorlopige voorzieningen mogen echter in beginsel niet inhouden dat de aandelen permanent worden overgedragen. Dit kan alleen in uitzonderlijke gevallen zoals een noodzaakfinanciering.56 In deze uitzonderlijke gevallen weegt het belang bij het behouden van de vennootschap op tegen de nadelige gevolgen voor de vertrekkende aandeelhouder. De onmiddellijke voorzieningen worden zelden gebruikt, waardoor de patstelling gedurende de
53 Zie voor afwijzing o.a. Rechtbank Arnhem 19 september 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BB5015 JOR
2007/266 (Grmic) m.nt. van C.D.J. Bulten. Voor toewijzing zie o.a. Rechtbank Breda 23 november 2011,
ECLI:NL:RBBRE:2011:BU5680 RO 2012/17 (Baremans/Muijs).
54 Zie voor het begrip ¨tussenvonnis¨ (c.q. tussenarrest) HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2578 JOR
2017/60 (DEM) m.nt. van C.D.J. Bulten en de conclusie van A-G Wesselink-van Gent.
55 Zie bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 24 maart 2010,ECLI:NL:RBSGR:2010:BM0838 JOR 2010/220 (Happyliner), ro. 5-7. Meer over vorderingen over en weer zie Losbl. Rp. (Roest), afd 1 Boek 2 BW, aant. 2.2. 56 Rb. Breda 23 november 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BU5680, JOR 2012/37 (Baremans/Muijs).
20 procedure voortduurt. De patstelling wordt dan in sommige gevallen tijdelijk door middel van voorlopige voorzieningen in kort geding doorbroken.57 Dit is ook mogelijk, indien de
geschillenregeling reeds aanhangig is.
Na het bepalen van de prijs, wijst de rechter het eindvonnis ex art. 2:340 BW waarin de prijs voor de aandelen wordt vastgesteld. Daarnaast wordt daarin opgenomen wie eventueel de kosten moet dragen voor het bepalen van de prijs en wordt de medeaandeelhouder
veroordeeld tot het betalen van de aan hem over te dragen aandelen.
2.4.2. Uitvoerbaarverklaring bij voorraad
De onmogelijkheid tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad was één van de belangrijkste redenen voor de lange duur van de procedure.58 Uitvoerbaarverklaring bij voorraad is sinds 2012 mogelijk zowel voor het tussenvonnis waarin de vordering wordt toegewezen en eventueel een deskundige wordt benoemd, als voor het eindvonnis waarin de prijs wordt vastgesteld en beide partijen worden veroordeeld. Dit betekent dat de deskundigen terstond na het tussenvonnis kunnen beginnen met het bepalen van de koopprijs. Dit staat overigens niet in de weg aan hoger beroep, art. 2:339 lid 1 BW.
De verplichting tot levering van aandelen, ontstaat binnen twee weken na betekening van het eindvonnis, art. 2:341 lid 1 BW. Indien het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, zou de levering plaats moeten vinden ondanks dat hoger beroep nog moet worden, of reeds is, ingesteld. Dit wordt opgelost door art. 2:341 lid 1 BW, waarmee de verplichting tot levering ontstaat bij de betekening na de verklaring van uitvoerbaarheid bij voorraad of bij het onherroepelijk worden van het vonnis.
Door art. 2:341a BW wordt zekerheid gesteld dat de geldigheid van een ter uitvoering van het eindvonnis levering niet wordt aangetast. In plaats daarvan voorziet de wet voor de partijen in een verbintenis tot ongedaanmaking van de gevolgen. Dit zal zich meestal beperken tot teruglevering van de aandelen en terugbetaling van de koopprijs. Het probleem kan zich
57 Zie bijvoorbeeld Gelderland 31 augustus 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:4919, RN 2017/99 (Juloni/De Houtakker).
21 echter voordoen indien de aandelen inmiddels zijn doorgeleverd of de verkrijger daarmee heeft gestemd in besluiten die bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt. De oplossing voor de doorlevering is geboden in art. 2:338 lid 3 BW, waarmee een door middel van een voorlopige voorziening een verbod tot overdracht van aandelen voor de duur van het geding kan worden bewerkstelligd. Tevens kan zowel de doorlevering als het bezwaarlijk
ongedaanmaking van de inmiddels genomen besluiten worden bereikt door art. 2:341a lid 2 BW. Daarmee kunnen de partijen die bevoordeeld worden door reeds ingetreden gevolgen, die bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt een verplichting opleggen tot betaling van een geldsom aan de partijen die daardoor benadeeld worden.59
2.4.3. Hoger Beroep
Hoger beroep in de geschillenprocedure is mogelijk zowel voor het tussenvonnis als het eindvonnis. Het tussenvonnis is, voor zover op de uitstotings- of uittredingsvordering wordt beslist, een gedeeltelijk eindvonnis. Tegen de toewijzing van een of meer deskundigen staat geen hogere voorziening open, art. 2:339 lid 1 BW. Tegen de toewijzing van de vordering (gedeeltelijke eindvonnis) kan hoger beroep slechts worden ingesteld tegelijk met het eindvonnis. Dit voorkomt twee hogere voorzieningen tegen een feitelijk dezelfde beslissing. Tegen een afwijzend vonnis (tevens eindvonnis) kan terstond hoger beroep ingesteld worden. De Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam is op grond van art. 2:336 lid 3 BW daarvoor de bevoegde instantie. Zoals in de vorige paragraaf is besproken, staat de
uitvoerbaarverklaring bij voorraad daaraan niet in de weg. Derdenverzet is ingevolge art. 997a lid 4 Rv voor beide vonnissen niet mogelijk. Tegen het arrest van de Ondernemingskamer kan nog hoger beroep in cassatie ingesteld worden. Met hoger beroep of cassatie zal over het algemeen twee jaar gemoeid zijn.60
2.4. Patstelling opgelost?
De geschillenregeling heeft als doel om een einde te brengen aan een geschil tussen de aandeelhouders met nadruk op ´einde´. De patstelling wordt door de geschillenregeling niet opgelost, beslecht of bijgelegd maar drastisch beëindigd door een ´scheiding´. De vraag is in
59 Zie bijv. Rechtbank Amsterdam 25 mei 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:2801 JOR 2015/258 (VRC Investments) m.nt. C.D.J. Bulten.
22 hoeverre de patstelling tussen de aandeelhouders definitief aan haar einde komt. Indien de eisende partij erin slaagt om te bewijzen dat er voldaan is aan de eisen gesteld in art. 2:336 of 2:343 BW, zal de wederpartij veroordeeld worden om de aandelen over te dragen,
respectievelijk over te nemen. De mogelijkheid om dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren zorgt ervoor dat er einde wordt gemaakt aan de patstelling op het
aandeelhoudersniveau. Dit einde is echter niet definitief, totdat de partijen zijn
uitgeprocedeerd. Pas nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, kan geconcludeerd worden dat er definitief geen patstelling meer bestaat op het aandeelhoudersniveau. Tevens wordt een vonnis niet altijd uitvoerbaar bij voorraad verklaard, waardoor het geschil tussen de aandeelhouders voortduurt tijdens de hoger beroep en de eventueel cassatie.
Het eindvonnis c.q. arrest moet ervoor zorgen dat het geschil op het aandeelhoudersniveau wordt beëindigd doordat één van de twee partijen buitenspel wordt gezet. In de onderhavige situaties is dat niet het geval door de dubbele aangelegenheid van de partijen. De ´verdwenen´ aandeelhouder blijft in beginsel in het bestuur. Daarmee wordt het geschil niet afgedaan op het bestuursniveau. De overgebleven aandeelhouder zal na het doorlopen van de procedure de volledige zeggenschap hebben en zal proberen om van zijn wederpartij af te komen door hem of haar te ontslaan.
Het belangrijkst bezwaar in het kader van dit onderzoek zijn echter de normen voor de vordering tot uitstoting c.q. uittreding. De fundamentele patstellingen zijn op zichzelf
onvoldoende voor een geslaagde vordering tot uitstoting en uittreding. De geschillenregeling op zichzelf voorziet dus niet in een definitieve oplossing van de patstelling bij de
fundamentele patstellingen.
2.5 Deelconclusie
Hoewel de doelstellingen van de geschillenregeling grotendeels overeenkomen met de fundamentele patstellingen, doen zich veel complicaties voor. Van belang is dat de geschillenregeling geschreven is als aanvulling op het enquêterecht en gericht is op de aandeelhouders die zich misdragen hebben. Bij fundamentele impasses ligt de schuldvraag echter meestal in het midden.
23 De vordering tot uitstoting lijkt in de onderhavige situaties het meest voor de hand liggend omdat de partijen geneigd zullen zijn om liever de andere partner uit te stoten dan zelf uit te treden. Toch is de norm voor uitstoting niet geschikt voor de fundamentele patstellingen, met name door het feit dat de verweten gedraging direct verband moet houden met het
functioneren van de aandeelhouder binnen de vennootschap. Het gevolg is dat het conflict zich eerst moet uitbreiden naar de algemene vergadering, terwijl de (vaak ernstige)
misdragingen van de partijen op bestuursniveau niet kunnen leiden tot uitstoting. Tot slot maakt de keuze van het vennootschappelijk belang als belang bij de uitstoting dit een onaantrekkelijke vordering om te kiezen. Door deze norm is de vordering tot uitstoting niet geschikt in geval van de fundamentele patstellingen tussen 50%-aandeelhouders tevens bestuurders.
Bij de fundamentele patstellingen is de vordering tot uittreding minder voor de hand liggend maar heeft meer kans van slagen. Dit komt met name doordat de gedraging niet verricht moet zijn in de hoedanigheid van een aandeelhouder. Ongunstig is de eis dat de schade waartoe desbetreffende gedraging heeft geleid, primair bij de aandeelhouder moet liggen. Dit zorgt ervoor dat de patstelling op zichzelf onvoldoende is voor de uittreding. Hetzelfde geldt voor de daaruit voortvloeiende onbestuurbaarheid van de vennootschap. De vordering heeft pas kans van slagen als de patstelling in combinatie met andere omstandigheden ervoor zorgt dat de situatie van de aandeelhouder onhoudbaar is geworden. Dit wordt heel eng uitgelegd. Vaak is de onbestuurbaarheid dan al langere tijd gaande en hebben de vennootschap en de
stakeholders veel schade geleden. Door deze norm is ook de vordering tot uittreding niet geschikt bij fundamentele patstellingen tussen 50%-aandeelhouders tevens bestuurders.
Daar komt bij dat de procedure relatief lang duurt. In combinatie met het feit dat er nauwelijks gebruik wordt gemaakt van voorlopige voorzieningen, resulteert dit in de lange duur van de patstelling.
De huidige geschillenregeling is hiermee geen geschikte procedure voor het beëindigen van de fundamentele patstellingen tussen 50%-aandeelhouders tevens bestuurders. De drempel voor de toewijzing van gedwongen overdracht of overname van aandelen ligt te hoog.
24
Hoofdstuk 3 Enquête als oplossing voor patstellingen
3.1 Inleiding
De tweede procedure opgenomen in Titel 8, Boek 6 BW is het recht van enquête. Hoewel het recht van enquête een heel scala aan doelstellingen heeft, is het voor dit onderzoek van belang dat deze procedure regelmatig wordt gebruikt bij patstellingen die leiden tot verlamming van de besluitvorming. In dit hoofdstuk wordt allereerst in paragraaf 3.2. de achtergrond van de regeling besproken. De relevante formele aspecten van het
enquêterecht worden in paragraaf 3.3 geanalyseerd. In paragraaf 3.4. worden kort de materiële aspecten van de procedure besproken. In paragraaf 3.5. staat de vraag centraal in hoeverre de patstelling door middel van de enquêteprocedure definitief wordt opgelost. Dit hoofdstuk wordt met paragraaf 3.6. afgesloten met een deelconclusie.
3.2. Achtergrond en doelstelling
Het enquêterecht is al in 1929 in de Nederlandse wetgeving ingevoerd. Deze wetgeving was aanzienlijk bescheidener dan de hedendaagse versie daarvan en voorzag slechts in de
mogelijkheid van het verrichten van een onderzoek. Bij de herziening uit 1970 is het
enquêterecht veel uitvoeriger geregeld en voorzien van de mogelijkheid om voorzieningen te treffen.61 Sedertdien heeft het enquêterecht zich ontwikkeld tot een succesvolle procedure.62
Het enquêterecht beoogt in te grijpen in het functioneren van een onderneming. Dit staat gelijk aan een dynamisch proces.63 Hier ligt het onderscheid in tussen de geschillenregeling en de andere ondernemingsrechtelijke procedures. Daarnaast beoogt het enquêterecht
uitsluitend het belang van de rechtspersoon te beschermen. Dat met deze procedure het belang van de aandeelhouder tevens bestuurder kan worden gewaarborgd of juist ondermijnd, is
61 Storm 2018, p. 55-61 en F. Veenstra, Commentaar op afdeling 2 Boek 2 BW: Inleiding, in: J.B. Huizink (red.), Groene Serie Rechtspersonen, Deventer: Kluwer (losbladig en online), aant. 1.1.
62 F. Veenstra, Commentaar op afdeling 2 Boek 2 BW: Inleiding, in: J.B. Huizink (red.), Groene Serie Rechtspersonen, Deventer: Kluwer (losbladig en online), aant. 1.3.1.
25 slechts een bijkomende omstandigheid. Alle betrokken belangen zijn ondergeschikt aan het belang van de vennootschap.64
De Hoge Raad heeft in het OGEM-beschikking de doeleinden van het enquêterecht
benoemd.65 Deze doeleinden zijn recent door de Hoge Raad bevestigd. 66 Voor de enquêtes naar aanleiding van een fundamentele patstelling betekent dit dat de enquêteprocedure sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon beoogt en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid.
Daarnaast doen bij deze situaties twee door Hermans geformuleerde types enquêtes zich voor: - de curatieve enquête, die gericht is op sanering en herstel van gezonde verhoudingen.
Dit sluit goed aan bij het doorbreken van patstellingen in een vennootschap met twee aandeelhouders tevens bestuurders;
- de antagonistische enquête die gebruikt kan worden bij de geschillen tussen
belanghebbenden om in te grijpen door middel van onmiddellijke voorzieningen. Dit type enquête is van belang voor de onderhavige situaties, waarbij het primaire doel voor het opstarten van de enquête is het beschermen van eigen belang van de aandeelhouder tevens bestuurder.67
Het moge duidelijk zijn dat deze types enquête niet uitputtend zijn en elkaar regelmatig overlappen.
64 Zie de conclusie van A-G Timmermans bij HR 26 juni 2009, NJ 2011/210, ECLI:NL:HR:2009:BD5516 (KPNQwest).
65 HR 10 januari 1990, ECLI:NL:PHR:1990:AC1234, m.nt. J.M.M. Maeijer (Ogem II), r.o. 3.3.
66 HR 18 november 2005 ECLI:NL:PHR:2005:AU2465, m.nt. P.G.F.A. Geerts (Unilever/Dreesmann), r.o. 4.2, HR 26 juni 2009 ECLI:NL:HR:2009:BD5516 NJ 2011/210, m.nt. W.J.M. van Veen (KPNQwest) en HR 3 april 2020 ECLI:NL:HR:2020:478 JOR 2020/166 m.nt. M.W. Josephus Jitta (SNS Reaal), r.o. 3.18.
26 Ook in de praktijk sluit het recht van enquête aan op de patstellingen. Tussen 2013 en 2016 hebben bijna een kwart van de enquêteverzoeken betrekking op een patstelling in de besluitvorming.68 Alleen al in 2014 waren het er vijftien.69
Het enquêterecht is in zijn geheel van dwingend recht. Anders dan bij de geschillenregeling kunnen de partijen geen afwijkende afspraken over maken.70 De analyse uit dit hoofdstuk geldt dus ook in gevallen waarin de partijen contractueel een alternatieve oplossing voor hun geschillen zijn overeengekomen.
3.3 Het recht van enquête
In de enquêteprocedure worden twee fasen onderscheiden. De eerste fase heeft betrekking op het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon. De tweede fase vindt alleen plaats na het vaststellen van wanbeleid en heeft betrekking op de procedure. In het kader van dit onderzoek is de eerste fase van belang en een deel van de tweede fase, met name het treffen van voorzieningen.
3.3.1. Eerste fase
De eerste fase van het enquêterecht bestaat uit artikelen 2:345-353 BW. In de eerste fase staat het instellen en uitvoeren van het onderzoek naar een juist beleid of juiste gang van zaken centraal. Dit onderzoek vormde oorspronkelijk tevens de kern van het enquêterecht.71 Naast het onderzoek zijn de onmiddellijke voorzieningen van belang.72 Deze voorzieningen zijn een
belangrijk instrument in het doorbreken van de impasses. De onmiddellijke voorzieningen
68 A.J.F. Lafarre, B.C.J. Schippers, S.F.W. van den Bosch, C.F. van der Elst, G.J.H. van der Sangen,
Doelbereiking en effectiviteit van de wet aanpassing enquêterecht in de praktijk, WODC-rapport 2791, Tilburg University, Department Business Law, 2018, p. 60.
69 Zie Vereniging Corporate Litigation 2014-2015 (IVO-reeks deel 128) 2015/I.1.4.3.
70 Hof Amsterdam 18 oktober 2012 ECLI:NL:GHAMS:2012:BY3865, JONDR 2012/1376 (Harbour
Antibodies), r.o. 3.2.
71 HR 27 september 2000 ECLI:NL:PHR:2000:AA7245, JOR 2000/217 m.nt. M. Brink (Gucci).
72 J.H.M. Willems, Van kern naar randverschijnsel: Gucci en wat volgde!, in: G.C. Makkink e.a., Ik ben niet
27 kunnen in elke stand van het geding worden verzocht, zo blijkt uit art. 2:355 lid 3 BW. Zeer dikwijls gebeurt dit tegelijk bij het verzoekschrift.73
3.3.1.1. Gegronde redenen
De toewijzing van het enquêteverzoek is slechts toegestaan, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan juist beleid of de juiste gang van zaken te twijfelen, aldus art. 2:350 lid 1 BW. Uit deze bewoordingen en het woord ‘slechts’ blijkt dat de Ondernemingskamer niet te
genereus moet zijn om een enquête te bevelen. Sinds 2012 is het stuk toegevoegd over “de juiste gang van zaken”. Dit is van belang omdat het gedrag van de aandeelhouder in beginsel niet kan worden gekwalificeerd als ‘beleid’ van de vennootschap. De Ondernemingskamer komt een ruime vrijheid toe in haar beslissing, omtrent zowel de toe- of afwijzing als bij de omvang van het onderzoek. De Ondernemingskamer dient daarbij de belangen van alle belanghebbenden te betrekken, waarbij het belang van de vennootschap voorop staat.74 Puur
vermogensrechtelijke geschillen kunnen geen reden zijn voor een enquête.75 Dit betekent dat
handelen in strijd met een joint-venture overeenkomst of een andersoortige
aandeelhoudersovereenkomst op zichzelf geen grond vormt voor het gelasten van een
enquête. Ook het vaststellen van de inhoud van zulke overeenkomsten is geen reden voor het instellen van een onderzoek.76 Zodra een vermogensrechtelijk geschil ook de positie van de vennootschap en het functioneren van haar organen raakt, wordt de zaak anders.77 Het moet
gaan om feiten en omstandigheden die tezamen een behoorlijke kans inhouden dat bij nader onderzoek blijkt van onjuist beleid.78 De toets is dus lager dan die van het daadwerkelijk vaststellen van wanbeleid. Bij gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid wordt het onderzoek toegewezen.
73 In de 26 zaken waarin om onmiddellijke voorziening werd gevraagd, gebeurde dit in 24 keer samen met het enquêteverzoek, zie Borrius 2019, p. 55.
74 HR 30 maart 2007 ECLI:NL:HR:2007:AZ8210, NJ 2007, 293 (ATR), r.o. 4.4. 75 HR 26 juni 2009 ECLI:NL:HR:2009:BD5516, NJ 2011/210, (KPNQwest), r.o. 3.2.3.
76 Hof Amsterdam 13 juni 2014 ECLI:NL:GHAMS:2014:2230, JONDR 2014/932 (Harbour Antibodies), r.o. 3.9.
77 Hof Amsterdam 28 september 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3892, JONDR 2018/132 (Readen Retail), r.o. 3.2.
28 In veruit de meeste gevallen, waarin een onderzoek wordt ingesteld, gaat het om twee of weinig meer aandeelhouders. Ruim een derde van alle bevolen enquêtes heeft betrekking op de patstelling in de besluitvorming.79 De patstelling kan zich voordoen zowel in de
hoedanigheid van bestuurders als in die van de aandeelhouders. Partijen zijn in beide hoedanigheden bij de Ondernemingakamer op het juiste adres. De eerdergenoemde belangenafweging brengt mee dat niet iedere patstelling een enquête rechtvaardigt. De gevolgen van de patstelling moeten voldoende ernstig zijn.80 Toch zal de patstelling over het algemeen een grond vormen voor een enquête.
Een andere grond op grond waarvan de partijen binnen de afbakening van dit onderzoek een enquête zouden kunnen beginnen is in geval van ernstige conflicten tussen aandeelhouders tevens bestuurders, waardoor grote schade aan de vennootschap wordt toegebracht maar die (nog) niet tot een patstelling hebben geleid. Hieronder valt onder andere het ontbreken van constructief overleg en constructieve besluitvorming binnen het bestuur en de algemene vergadering,81 ernstig verstoorde verhouding tussen de aandeelhouders waarbij de
aandeelhouders en de vennootschap verwikkeld zijn in diverse gerechtelijke procedures,82 verkoop van de dochtervennootschap van een joint venture aan zichzelf gelieerde
vennootschap zonder een reële tegenprestatie en medewerking van de andere joint venture partner83 en belangenverstrengeling.84 Voor alle zojuist genoemde geschillen geldt in beginsel dat zij op zichzelf onvoldoende zijn voor een uitstoting c.q. uittreding binnen de
geschillenregeling maar wel een grond vormen voor het vaststellen van wanbeleid binnen de enquête.
79 Storm 2018, p. 161.
80 Voor patstelling waarin de gevolgen niet voldoende ernstig waren zie Hof Amsterdam 27 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4416, JONDR 2015/215 (Prandina).
81 Hof Amsterdam 21 mei 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2069, JONDR 2015/740 (Proov), r.o. 3.5.
82 Hof Amsterdam 28 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3982, ARO 2015/215 (ABP Dynamics), r.o. 3.7.
83 Hof Amsterdam 11 mei 2015, ECLI:NL:GHAMS:2016:1801, AR 2016/1354 (Marpro), r.o. 3.2. 84 Hof Amsterdam 11 mei 2015, ECLI:NL:GHAMS:2016:1801, AR 2016/1354 (Marpro), r.o. 3.3 en Hof Amsterdam 7 juni 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1911, JOR 2018/276 (DMBH), r.o. 3.1..
29
3.3.1.2. (Onmiddellijke) voorzieningen
Indien blijkt dat een ingreep in de toestand van de rechtspersoon op korte termijn nodig is, kan de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen treffen. Voor het treffen van de onmiddellijke voorzieningen is vereist dat minstens een der partijen daarom vraagt. Deze voorzieningen dienen in het belang van de rechtspersoon, de betrokkenen of in het belang van het onderzoek te zijn, aldus art. 2:349a lid 2 BW. Dit verzoek gaat gepaard met een verzoek voor een enquête. De verzoekende partij hoeft niet te specificeren welke onmiddellijke voorziening zij wenst. Zelfs indien de verzoekende partij dit doet, kan de
Ondernemingskamer daarvan afwijken. Het is wel noodzakelijk dat de onmiddellijke voorzieningen verband houden met het verzoek tot het instellen van een onderzoek (in de eerste fase) of met het verzoek tot het vaststellen van wanbeleid (in de tweede fase).85 Zo kunnen in de onderliggende gevallen de onmiddellijke voorzieningen niet losstaan van het onderzoek of wanbeleid. In beginsel eindigen de onmiddellijke voorzieningen wanneer de enquêteprocedure wordt beëindigd.
Ondanks dat de onmiddellijke voorzieningen een tijdelijk karakter moeten hebben, kunnen zij tot onomkeerbare gevolgen leiden. Met het oog op de (soms onomkeerbare) gevolgen van de onmiddellijke voorzieningen, dient de Ondernemingskamer de betrokken belangen af te wegen.86 Hierbij dient de Ondernemingskamer voorzichtigheid te betrachten.87 Hoe minder tijdelijk de gevolgen van de voorzieningen zijn, hoe minder vrijheid de Ondernemingskamer heeft.88 In het kader van dit onderzoek betekent dit dat hoe definitiever de voorzieningen einde brengen aan de patstelling, hoe moeilijker deze voorzieningen toewijsbaar zijn.
De Ondernemingskamer is niet gebonden aan de limitatieve opsomming van de voorzieningen uit art. 2:356 BW. De vrijheid bij het treffen van de voorzieningen gaat zo ver dat de
Ondernemingskamer kan afwijken van de dwingendrechtelijke bepalingen.89
85 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, nr 768.
86 HR 19 oktober 2001 ECLI:NL:HR:2001:AD5138, NJ 2002, 92 (SkyGate), r.o. 3.6.
87 T&C (Josephus Jitta) art. 2:349a, aant. 3 en Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, nr 769. 88 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, nr 771.
30 De meest gebruikte onmiddellijke voorziening anno 2020 is de tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer.90 Deze voorziening beoogt het doorbreken van een patstelling.91 Een andere veelgebruikte voorziening is het schorsen van een of meer bestuurders. Dit gaat vaak gepaard met een derde voorziening, namelijk het aanstellen van een nieuwe, tijdelijke bestuurder. Soms krijgt de nieuwe bestuurder een bijzondere bevoegdheid, zoals die van een doorslaggevende stem indien de zittende bestuurders er samen niet uitkomen.92 In het kader van dit onderzoek is de combinatie van deze drie voorzieningen denkbaar. Daarnaast wordt de tijdelijke bestuurder regelmatig aangestuurd door de Ondernemingskamer om in elk stadium van het geding een minnelijke schikking tussen de partijen te beproeven.93 Eventuele
bijkomende voorzieningen, die getroffen kunnen worden om de patstelling te doorbreken of de gevolgen daarvan ongedaan te maken zijn schorsen of van een besluit, of het afwijken van de statuten de schorsing van een bepaling in een aandeelhoudersovereenkomst.94 Het tijdelijke
karakter van de voorzieningen brengt mee dat het niet mogelijk is om de aandelen van de aandeelhouder permanent over te dragen aan een andere aandeelhouder of een derde. Ook de tijdelijke beheerder mag de aandelen niet vervreemden.95 Dit geldt ook indien de
oorspronkelijk aandeelhouders of de vennootschap dit verlangen. Dit is pas mogelijk door het ingrijpen van Ondernemingskamer en het beëindigen van de voorzieningen.96 Een schikking van de partijen waarin opgenomen wordt dat de tijdelijke beheerder de aandelen overdraagt en de procedure wordt ingetrokken kan daarvoor de aanleiding zijn.97
In de praktijk en de literatuur bestaat wel behoefte aan een voorziening waarmee de Ondernemingskamer de permanente aandelenoverdracht kan bewerkstelligen.98 In de
90 Storm 2018, p. 196.
91T&C (Josephus Jitta) art. 2:356, aant. 3b en MvT Kamerstukken II 1984-85, 18 905 nr. 3 (MvT), p. 28. 92 Hof Amsterdam 24 oktober 2002, ECLI:NL:GHAMS:2002:AL8399, JRV 2003, 6 (Tjip).
93Zie bijv. HR 11 november 2016 ECLI:NL:HR:2016:2578 JOR 2017/60 (DEM) r.o. 3.8.
94 Hof Amsterdam 22 juni 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BG9334, ARO 2007, 102 (Mucovax), r.o. 3.10. 95Eikelboom 2017, p. 620, Josephus Jitta 2017, punt 5.
96Josephus Jitta 2017, punt 5
97Stichting Rimari, Praktijktips voor OK-Bestuurders, Maart 2018, p. 9
(https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/praktijktips-voor-ok-bestuurders.pdf). 98 Zie o.a. Bulten 2011, p. 322-326, Leijten en Nieuw Weme 2012, p. 159 e.v.
31 literatuur zijn een aantal oplossingen en waarborgen99 voorgesteld. Bulten pleit voor een wetswijziging waarmee een permanente aandelenoverdracht als definitieve voorziening mogelijk wordt gemaakt.100 Daarnaast is het denkbaar om de aandelen definitief over te dragen door een onmiddellijke voorziening.101 Dit zou, al dan niet in uitzonderlijke gevallen, een vergelijkbaar middel kunnen zijn als de permanente aandelenoverdracht door middel van de onmiddellijke voorziening in kort geding (zie paragraaf 2.4.1). Een derde mogelijke oplossing is reeds door de Ondernemingskamer toegepast in de Cunico-beschikking.102 Bij een joint venture is er sprake van een impasse die het voortbestaan van de vennootschap bedreigt. De Ondernemingskamer heeft een tijdelijke beheerder en tijdelijke bestuurder aangesteld. Zij bedenken een biedingsproces waarbij de twee oorspronkelijke aandeelhouders op grond van gelijkheid toegelaten worden tot het biedingsproces. Het resultaat is dat de verwatering van de aandelen van de ‘verliezer’, waarvoor hij gecompenseerd wordt.
De figuur van een onmiddellijke voorziening doet denken aan die van een voorlopige voorziening van de voorzieningenrechter. Sinds de invoering van de onmiddellijke voorzieningen is echter de gang naar de voorzieningenrechter in de vennootschappelijke geschillen een uitzondering geworden.103
3.3.2 Tweede fase
Het onderzoeksverslag vormt de basis voor de tweede fase van de enquêteprocedure. Indien uit het verslag wanbeleid is gebleken, kan de Ondernemingskamer voorzieningen treffen, aldus art. 2:355 lid 1 BW. Wel kan de Ondernemingskamer afwijken van bepaalde door de onderzoeker getrokken conclusies.104
99Leijten en Nieuwe Weme 2012, p.159 e.v. en Bulten 2011, p. 325. 100Bulten 2020, p. 155-157.
101Bulten 2020, p. 157-159.
102Hof Amsterdam 27 oktober 2015 ECLI:NL:GHAMS:2015:4379, JOR 2016/60 m.nt. Van Thiel (Cunico), r.o. 3.5-3.19.
103 Voor de vergelijking tussen onmiddellijke voorzieningen en de voorlopige voorzieningen zie Croiset van Uchelen 2010 en Storm 2015.
104 Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 20 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4242, JONDR 2017/258 (Ekopon), r.o. 4.2 en 4.20 en Storm 2018, p. 294.
32 De norm “gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen” is minder scherp dan
“wanbeleid”. De term wanbeleid heeft een aanmerkelijk hoger normatief karakter. Dit benadrukt dat de hele tweede fase een meer normatief karakter heeft ten opzichte van het meer feitelijke karakter van de eerste fase.105 Hierdoor heeft de Ondernemingskamer in de tweede fase minder vrijheid. Desalniettemin, de meeste zaken waarin wanbeleid vastgesteld is, betroffen de patstelling waardoor de vennootschap onbestuurbaar is geworden en niet goed functioneerde.106 Verder kan wanbeleid alleen betrekking hebben op het beleid van de
vennootschap als zodanig, dus niet persoonlijke verwijtbaarheid.
De Ondernemingskamer heeft ook met betrekking tot de voorzieningen in de tweede fase minder vrijheid. De opsomming van art. 2:356 BW is immers limitatief.107 Op één na alle in
de paragraaf 3.3.1.2. opgesomde onmiddellijke voorzieningen, die van belang zijn voor de onderhavige gevallen, komen hierin terug. Alleen het schorsen van een bepaling uit een aandeelhoudersovereenkomst kan niet in de fase twee bewerkstelligd worden. Dit kan wellicht door middel van art. 2:357 lid 2 BW, waaruit blijkt dat de Ondernemingskamer een ruime vrijheid heeft om aanvullende voorzieningen te treffen. Van belang is om op te merken dat een deel van deze voorzieningen definitief van aard is. Een voorbeeld hiervan is het ontslag van een bestuurder in plaats van schorsing van een bestuurder bij onmiddellijke voorziening. De Ondernemingskamer kan als ultimum remedium in de meest hopeloze gevallen van onherstelbare patstelling bij wijze van een voorziening een ontbinding van de vennootschap uitspreken.108
De Ondernemingskamer bepaalt de geldingsduur van de voorzieningen. Een besluit tot ongedaanmaking door de rechtspersoon is nietig, aldus art. 2:357 lid 1 en 3 BW.
105 Zie de conclusie van A-G Timmerman bij HR 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6615, JOR 2006/234 (CallActive).
106 Storm 2018, p. 353-355 en Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, nr 795. 107Storm 2018, p. 297 en 308-311 en Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, nr 800.
33 Indien het wenselijk is dat de voorzieningen na de eindbeschikking voortduren, dient dit in de eindbeschikking opgenomen te worden en door middel van een latere beschikking
beëindigd.109
3.4. Procedure
3.4.1. Kort overzicht van de procedure
De procedure om het recht van enquête uit te oefenen is een verzoekprocedure en vangt aan met een verzoekschrift.110 De partijen in kwestie kunnen dit verzoek doen zowel in hun hoedanigheid als aandeelhouder (zij voldoen aan art. 2:346 lid 1 BW) en als bestuurder. (waarvoor meerderheid van de stemmen vereist is).111
De procedure vangt aan met het schriftelijk kenbaar maken van de bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken aan het bestuur en de RvC, wanneer sindsdien een zodanige termijn is verlopen dat de rechtspersoon redelijkerwijs de gelegenheid heeft gehad om deze bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen nemen, art. 2:349 lid 1 BW. Na dit termijn wordt de procedure formeel ingeleid door middel van een verzoekschrift, waarin de Ondernemingskamer verzocht wordt om “een of meer personen [te] benoemen tot het
instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon”.
Dit verzoek gaat in 90% van de gevallen vergezeld door een verzoek om onmiddellijke voorzieningen te treffen.112
De Ondernemingskamer behandelt het verzoek “met de meeste spoed”, aldus art. 2:349a lid 1 BW. Tussen het laatste schriftelijke verweer en de eerste behandeling ter zitting verloopt er gemiddeld 14 dagen.113 De partijen worden op korte termijn opgeroepen voor de zitting. Het
109 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, nr. 773 en Storm 2018, p. 194-196.
110 Het is ten tijde van het schrijven van dit onderzoek nog onduidelijkheid wanneer het nieuwe procesrecht (KEI) op het punt van de procesinleiding zal worden ingevoerd. Dit is de reden waarom in dit onderzoek geen gebruik maakt van de toekomstige terminologie.
111 Storm 2018, p. 91. 112 Storm 2018, p. 74. 113 Storm 2018, p. 140.
34 verzoek wordt over het algemeen ter zitting behandeld.114 In beginsel gebeurt dit openbaar, tenzij er een voldoende zwaarwegend belang is voor een zitting met gesloten deuren. Ter zitting beoordeelt Ondernemingskamer omtrent de toewijzing en afwijzing van het
enquêteonderzoek en de onmiddellijke voorzieningen. Indien blijkt van gegronde redenen om aan juist beleid of de juiste gang van zaken te twijfelen, beveelt de Ondernemingskamer bij beschikking een onderzoek en benoemt een of meer onderzoekers.115 De bevindingen worden vastgelegd in een verslag, die ter griffe van het Gerechtshof Amsterdam wordt nedergelegd, aldus art. 2:353 lid 1 BW. Vaak wordt er nog vóór de nederlegging een minnelijke regeling getroffen.116 Indien er sprake is van wanbeleid, kunnen de voorzieningen uit art. 2:355 lid 1 BW worden getroffen. De duur van deze voorzieningen wordt samen met de vaststelling van wanbeleid opgenomen in de eindbeschikking.
3.4.2. Uitvoerbaarverklaring bij voorraad
Beroep in cassatie heeft schorsende werking. Het is echter mogelijk om een beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren ex art. 2:358 lid 1 BW, hetgeen bijna altijd gebeurt.117 Dit betreft zowel de eerste beschikking als het eindbeschikking. De Ondernemingskamer kan de voorziening tot ontbinding niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren. De vereffenaar kan daardoor pas beginnen na het onherroepelijk worden van de ontbinding.
De onmiddellijke voorzieningen zijn door hun aard uitvoerbaar bij voorraad. Niettemin verklaart de Ondernemingskamer de onmiddellijke voorzieningen uitdrukkelijk uitvoerbaar bij voorraad. Verzet en derdenverzet kunnen niet ingesteld worden.
3.4.3. Cassatie
Hoger beroep tegen beschikkingen van de Ondernemingskamer is uitgesloten. Hierdoor beschikt de enquêteprocedure over één feitelijke instantie. Het rechtsmiddel die de partijen openstaat is de cassatie. De cassatietermijn bedraagt drie maanden en begint terstond na de
114 Dit is niet verplicht, Hof Amsterdam 9 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2259, JONDR 2016/1046 (Gravier).
115 Zie uitgebreid over het onderzoek Hermans 2017. 116 Storm 2018, p. 272-273.
