Hoofdstuk 3 Enquête als oplossing voor patstellingen
3.4. Procedure
3.4.1. Kort overzicht van de procedure
De procedure om het recht van enquête uit te oefenen is een verzoekprocedure en vangt aan met een verzoekschrift.110 De partijen in kwestie kunnen dit verzoek doen zowel in hun hoedanigheid als aandeelhouder (zij voldoen aan art. 2:346 lid 1 BW) en als bestuurder. (waarvoor meerderheid van de stemmen vereist is).111
De procedure vangt aan met het schriftelijk kenbaar maken van de bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken aan het bestuur en de RvC, wanneer sindsdien een zodanige termijn is verlopen dat de rechtspersoon redelijkerwijs de gelegenheid heeft gehad om deze bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen nemen, art. 2:349 lid 1 BW. Na dit termijn wordt de procedure formeel ingeleid door middel van een verzoekschrift, waarin de Ondernemingskamer verzocht wordt om “een of meer personen [te] benoemen tot het
instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon”.
Dit verzoek gaat in 90% van de gevallen vergezeld door een verzoek om onmiddellijke voorzieningen te treffen.112
De Ondernemingskamer behandelt het verzoek “met de meeste spoed”, aldus art. 2:349a lid 1 BW. Tussen het laatste schriftelijke verweer en de eerste behandeling ter zitting verloopt er gemiddeld 14 dagen.113 De partijen worden op korte termijn opgeroepen voor de zitting. Het
109 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, nr. 773 en Storm 2018, p. 194-196.
110 Het is ten tijde van het schrijven van dit onderzoek nog onduidelijkheid wanneer het nieuwe procesrecht (KEI) op het punt van de procesinleiding zal worden ingevoerd. Dit is de reden waarom in dit onderzoek geen gebruik maakt van de toekomstige terminologie.
111 Storm 2018, p. 91. 112 Storm 2018, p. 74. 113 Storm 2018, p. 140.
34 verzoek wordt over het algemeen ter zitting behandeld.114 In beginsel gebeurt dit openbaar, tenzij er een voldoende zwaarwegend belang is voor een zitting met gesloten deuren. Ter zitting beoordeelt Ondernemingskamer omtrent de toewijzing en afwijzing van het
enquêteonderzoek en de onmiddellijke voorzieningen. Indien blijkt van gegronde redenen om aan juist beleid of de juiste gang van zaken te twijfelen, beveelt de Ondernemingskamer bij beschikking een onderzoek en benoemt een of meer onderzoekers.115 De bevindingen worden vastgelegd in een verslag, die ter griffe van het Gerechtshof Amsterdam wordt nedergelegd, aldus art. 2:353 lid 1 BW. Vaak wordt er nog vóór de nederlegging een minnelijke regeling getroffen.116 Indien er sprake is van wanbeleid, kunnen de voorzieningen uit art. 2:355 lid 1 BW worden getroffen. De duur van deze voorzieningen wordt samen met de vaststelling van wanbeleid opgenomen in de eindbeschikking.
3.4.2. Uitvoerbaarverklaring bij voorraad
Beroep in cassatie heeft schorsende werking. Het is echter mogelijk om een beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren ex art. 2:358 lid 1 BW, hetgeen bijna altijd gebeurt.117 Dit betreft zowel de eerste beschikking als het eindbeschikking. De Ondernemingskamer kan de voorziening tot ontbinding niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren. De vereffenaar kan daardoor pas beginnen na het onherroepelijk worden van de ontbinding.
De onmiddellijke voorzieningen zijn door hun aard uitvoerbaar bij voorraad. Niettemin verklaart de Ondernemingskamer de onmiddellijke voorzieningen uitdrukkelijk uitvoerbaar bij voorraad. Verzet en derdenverzet kunnen niet ingesteld worden.
3.4.3. Cassatie
Hoger beroep tegen beschikkingen van de Ondernemingskamer is uitgesloten. Hierdoor beschikt de enquêteprocedure over één feitelijke instantie. Het rechtsmiddel die de partijen openstaat is de cassatie. De cassatietermijn bedraagt drie maanden en begint terstond na de
114 Dit is niet verplicht, Hof Amsterdam 9 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2259, JONDR 2016/1046 (Gravier).
115 Zie uitgebreid over het onderzoek Hermans 2017. 116 Storm 2018, p. 272-273.
35 beschikking, aldus art. 426 lid 1 Rv. Dit geldt zowel voor de, al dan niet toewijzende
beschikking in de eerste fase als de tussenbeschikkingen in de tweede fase en de
eindbeschikking. Overigens geldt zowel de beschikking tot instelling van een enquête, als afwijzing daarvan in de eerste fase tevens als eindbeschikking. Voor de beschikkingen waarin (onmiddellijke) voorzieningen worden gewezen, geldt dat beroep in cassatie mogelijk is totdat de eindbeschikking is toegewezen.118
3.5 Patstelling opgelost?
De kern van de enquêteprocedure is het onderzoek naar wanbeleid. Het resulteert dan ook in een al dan niet vaststelling van wanbeleid en de presentatie van de bevindingen. Het definitief oplossen van de patstellingen staat dus niet centraal binnen de enquêteprocedure. Door het toenemende belang van de voorzieningen wordt dit wel belangrijker.
Allereerst kan de patstelling als zodanig worden doorbroken, zowel op het aandeelhouders- als op het bestuursniveau, zie paragraaf 3.3.1.2. Ondanks dat de voorzieningen in beginsel tijdelijk karakter hebben (alhoewel sommige effecten definitief zijn), kan de patstelling toch doorbroken worden. Een voor dit onderzoek illustratieve beschikking is die ter zake van Amsterdamgold.119 Tussen de twee (nagenoeg) 50%-aandeelhouders, Silver Mountain enerzijds en Value8 anderzijds, is er sprake van een patstelling. Silver Mountain en een werknemer van Value8 zijn bestuurders. Een bepaling in de aandeelhoudersovereenkomst, waardoor een meerderheid van tweederde of 70% bemoeilijkt het doorbreken van de patstelling. De Ondernemingskamer oordeelt dat er sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Om de patstelling te doorbreken, oordeelt de
Ondernemingskamer dat het noodzakelijk is om onmiddellijke voorzieningen te treffen. Deze houdt in dat een onafhankelijke derde als bestuurder wordt benoemd en die de beslissende stem krijgt en die zelfstandig bevoegd is om de vennootschap te vertegenwoordigen. De derde bestuurder zal tevens een minnelijke schikking beproeven. Ook op het aandeelhoudersniveau wordt de patstelling doorbroken door 25% van de aandelen van beide aandeelhouders over te dragen naar een derde beheerder. Na dit ingrijpen door de Ondernemingskamer hebben de
118 F. Veenstra, Commentaar op artikel 359 Boek 2 BW, in: J.B. Huizink (red.), Groene Serie Rechtspersonen, Deventer: Kluwer (losbladig en online), aant. 2.
36 partijen een middellijke regeling getroffen, waarmee definitief einde kwam aan de
patstelling.120
De enquêteprocedure kan dus ook op een andere manier de patstelling oplossen. Allereerst valt op te merken dat een enquêteverzoek een afschrikwekkend effect heeft en preventief werkt. Rond 19% van de zaken worden immers tussen het indienen van het verzoekschrift en de eerste zitting ingetrokken.121 Naast intrekkingen kunnen de partijen ook een minnelijke regeling overeenkomen of anderszins schikken. De Ondernemingskamer werkt in alle fasen zeer actief mee aan het schikken, door bijvoorbeeld de onderzoeker te laten beproeven of een minnelijke regeling mogelijk is. Zoals onder paragraaf 3.4.1. vermeld, worden veel geschillen tussen de zitting en voor de nederlegging van het rapport geschikt of ingetrokken, namelijk rond 25%.122 Een bijdrage hieraan is zowel de bemiddeling van de Ondernemingskamer als
van de aangestelde onderzoeker, bestuurder of beheerder van aandelen. De schikking zorgt ervoor dat de patstelling doorbroken wordt maar de vraag is of dit tot de mogelijkheden behoort voor de in dit onderzoek centraal staande fundamentele patstellingen. De partijen willen en kunnen immers niet meer met elkaar samenwerken. De partijen zouden bij wijze van schikking uit elkaar moeten gaan. Dit zou in de praktijk een mogelijkheid kunnen zijn, wanneer gedurende de enquêteprocedure zou blijken dat één der partijen duidelijk de schuld heeft en het toneel zou willen verlaten voordat wanbeleid is vastgesteld. Immers, het oordeel van wanbeleid wordt, in overeenstemming met de doelen van de enquête, regelmatig gebruikt bij de vordering binnen de geschillenregeling.
In het meest extreme geval van een patstelling tussen de partijen, wordt de patstelling definitief beëindigd bij wijze van een voorziening door de ontbinding van de vennootschap, zie paragraaf 3.3.2.
120 Hof Amsterdam 17 februari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:530, ARO 2016/80.
121 Storm 2018, p. 349. De percentages intrekkingen voor de zitting bedraagt tussen 13% en 24%.
122 Storm 2018, p. 349. De percentages intrekkingen of minnelijke regeling ter of na zitting bedraagt tussen 18% en 32%. Meer actuele gegevens zijn niet beschikbaar.
37 3.6 Deelconclusie
Waar de geschillenregeling tekortschiet in de situaties waarin tussen twee gelijke (groepen) aandeelhouders de samenwerking is vastgelopen waardoor de besluitvorming niet meer mogelijk is, springt de enquêteprocedure bij met de mogelijkheid om voorzieningen te treffen. Terwijl bij de geschillenregeling beide aandeelhouders tegen elkaar vorderingen zouden instellen, biedt de tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer de mogelijkheid voor een onafhankelijke derde de patstelling te doorbreken. Hierdoor zal de vennootschap weer normaal kunnen functioneren. De Ondernemingskamer treedt in deze situatie op als een gewillige dienstmaagd.123 Het probleem doet zich echter voor zodra de samenwerking tussen de aandeelhouders er zodanig slecht aan toe is, dat zij niet meer met elkaar overweg kunnen. De patstelling wordt door de voorzieningen heel snel doorbroken en wellicht is een van de partijen ontslagen als bestuurder maar de patstelling op het aandeelhoudersniveau kan na het einde van de procedure weer worden hervat. Het enquêterecht is daarmee ongeschikt voor het definitief beëindigen van de fundamentele patstellingen.
123 Voor het eerst zo genoemd in J.H.M. Willems, De enquêteprocedure: een efficiënte dienstmaagd, (IVO-reeks deel 62), Deventer: Kluwer 2000, p. 29-45.
38