Hoofdstuk 4 Voorontwerp wetsvoorstel aanpassing geschillenregeling
4.3. Reacties op het Voorontwerp
Ten tijde van het schrijven zijn 13 reacties op het Voorontwerp geplaatst, die over het
algemeen positief zijn over de intentie om de geschillenregeling te wijzigen maar kritisch zijn over de inhoud.137 Hieronder worden de reacties uitsluitend op de relevante punten besproken.
134 Voorontwerp wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van enkele bepalingen omtrent de geschillenregeling en ter verduidelijking van de toegangseisen tot de enquêteprocedure voor aandeelhouders en certificaathouders van beursvennootschappen, p. 2-3
135Josephus Jitta 2020, p. 82. 136 MvT p. 16-17
42 4.3.1. Reacties materiële wijzigingen
De afschaffing van de hoedanigheidsvereiste bij de norm voor uitstoting zal naar verwachting bijdragen aan de effectiviteit van de geschillenregeling maar er wordt getwijfeld of dit
voldoende is om de uitstoting tot een beter alternatief voor de enquêteprocedure te maken.138 In de reacties ontstond tevens kritiek voor het niet wijzigen van vennootschappelijk belang als toetsingsnorm bij uitstoting.139 Hiermee is de in de literatuur voorgestelde toevoeging van de redelijkheid en billijkheid als toetsingsnorm bij uitstoting niet opgevolgd.140 Over dit punt zijn de reacties gemengd.141
Als het gaat om de uittredingsnorm zijn de reacties grotendeels negatief. Hoewel de verduidelijking van het criterium van zwaarwegende omstandigheden een positieve aanpassing is, lijkt het in het licht van de recente jurisprudentie enigszins overbodig.142
Desondanks blijft een op zichzelf staande patstelling geen grond voor de uittredingsvordering. De minister creëert daarmee in Voorontwerp geen mogelijkheid voor een uittreding of
uitsluiting bij een fundamentele patstelling. De minister schept met het Voorontwerp ook geen duidelijkheid over welke bijkomende omstandigheden daarvoor vereist zijn.143
Zoals hierboven besproken, maakt het Voorontwerp verwijtbaarheid een vereiste voor zowel de uittreding als uitstoting. Voor de uitstoting blijft de situatie hetzelfde, maar de uittreding wordt daardoor moeilijker. Zeker in geval van de patstellingen wordt hiermee een adequate
138 De Boer 2020, p. 6, Boels Zanders Advocaten (W. Schreurs), Consultatie inzake voorstel tot wijziging van de
geschillenregeling van Boek 2 BW, Eindhoven: 2019 (hierna: Schreurs 2019), p. 1 en Gecombineerde Commissie
Vennootschapsrecht, Advies inzake Voorontwerp (consultatieversie) betreffende Wijziging van Boek 2 van het
Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van enkele bepalingen omtrent de geschillenregeling, Den
Haag 2019, (hierna Reactie GCV) p. 3.
139 De Boer 2020, p. 5-6, zie voor andere mening Schreurs 2019, p. 1-2. 140 Bulten 2011, p. 68 en 94.
141 Vergelijk Schreurs 2019, p. 1-2 en Houthoff Reactie op het Voorontwerp Wet aanpassing geschillenregeling en verduidelijking ontvankelijkheidseisen enquêteprocedure, Amsterdam 2019 (hierna: Reactie Houthoff), p. 2- 3.
142 Hof Amsterdam 3 september 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3222, JOR 2020/59 (AM Holding), r.o. 3.31. 143 Reactie GCV, p. 4-5
43 oplossing ontnomen. Dit doet de minister, ondanks de geluiden uit de praktijk die om het tegenovergestelde vroegen.144 De reacties zijn dan ook op dit punt overwegend negatief.145
4.3.2. Reacties formele wijzigingen
Meerdere auteurs hebben in hun reacties expliciet kritiek geuit op de leemte in de
vereenvoudigde geschillenregeling ten aanzien van de fundamentele patstellingen.146 De keuze van de minister om de maatstaf voor uitstoting niet nog lager te zetten, waarbij de fundamentele patstellingen als “nadeel” er onder vallen zou volgens hen moeten worden gewijzigd.147
In de reacties wordt verwacht dat art. 2:356a BW in de praktijk weinig gebruikt zal worden. Dit artikel zou te weinig tegemoetkomen aan de in de praktijk bestaande behoefte doordat het pas na het enquêteprocedure zou plaatsvinden.148 Dit zou betekenen dat een beknelde
aandeelhouder pas anderhalf à twee jaar een procedure uit art.2:356a BW kan beginnen.149 De
bezwaren van de minister tegen het niet toevoegen van de mogelijkheid tot permanente overdracht van aandelen als voorziening uit art. 2:356 BW heeft hij samen met andere auteurs grondig weerlegd, hetgeen buiten het kader van dit onderzoek valt.150 Volgens hen zou de
permanente overdracht (oftewel uitstoting en uittreding) en/of een biedingsproces opgenomen moeten worden als voorziening in art. 2:356 BW.151 Dit sluit aan de in paragraaf 3.3.1.2
besproken voorstellen uit de literatuur. Ik sluit mij aan de door IVO voorgestelde
wetswijziging om zowel de permanente aandelenoverdracht als een biedingsproces op te
144 Bulten 2020, p. 157.
145 De Boer 2020, p. 14-16, Reactie Houthoff, p. 2
146 Reactie IVO, p. 6-7, De Boer 2020, p. 11-14, Schreurs 2019, p. 2-4. 147 Zie voor expliciete verzoek daartoe Schreurs 2019, p. 2.
148 Josephus Jitta 2020, p. 82, Het Instituut voor Ondernemingsrecht, Reactie op Voorontwerp Wet aanpassing geschillenregeling en verduidelijking ontvankelijkheidseisen enquêteprocedure (Namens het Instituut voor Ondernemingsrecht), 2019 (hierna: Reactie IVO), p. 3.
149 Reactie GCV, p. 9.
150 Reactie IVO, p. 4-6, Leijten en Nieuwe Weme 2012, p. 162, Josephus Jitta 2020, p. 82-84 en Schreurs 2019, p. 5-6.
151 Reactie IVO, p. 2-4 en 7-8, Josephus Jitta 2020, p. 82-84, Veenstra & Geerts 2015, p. 580-581 en Reactie GCV, p. 9-10.
44 nemen als voorzieningen in art. 2:356 BW.152 Het biedingsproces zou inhouden dat de
Ondernemingskamer deskundigen benoemt om de aandelen te waarderen en een bodemprijs te bepalen. Vervolgens zouden de aandeelhouders op elkaars aandelen kunnen bieden. De hoogste bieder “wint” de aandelen en de andere aandeelhouder wordt voor de onteigening gecompenseerd. Het is denkbaar om een van de oude aandeelhouders uit te sluiten als kandidaat-koper.153 De Ondernemingskamer zou door deze voorziening regie voeren en de patstellingen definitief kunnen doorbreken. Deze voorziening kan succesvol toegepast worden bij fundamentele patstellingen. In tegenstelling tot vordering tot uitstoting is het immers niet vereist dat de impasse in overwegende mate te wijten is aan een van de aandeelhouders. Daarnaast biedt dit proces een motivatie voor de aandeelhouders om een minnelijke schikking te beproeven. Het moge duidelijk zijn dat het starten van het biedingsproces als ultimum remedium gebruikt zou moeten worden om de vennootschap te redden. De permanente aandelenoverdracht zou door de Ondernemingskamer gebruikt kunnen worden om nog meer regie te voeren en te kiezen welke aandeelhouder de vennootschap mag voortzetten. De Ondernemingskamer zou mijns inziens met deze twee toegevoegde voorzieningen beter toegerust zijn om de (fundamentele) impasses te doorbreken.
Indien de minister art. 2:356a BW toch zou willen doorzetten, zou de procedure van art. 2:356a BW gelijktijdig met de tweede fase van de enquêteprocedure moeten beginnen.154 De voorgestelde procedure van art. 2:356a BW wordt gezien als “herhaling van zetten”.155
Schreurs noemt dit ook wel de “enquête-omweg”.156 Naar verwachting zal het oordeel in de
vereenvoudigde geschillenprocedure immers hetzelfde luiden als die uit de enquête. Daarnaast zou de procedure alleen ingesteld kunnen worden tegen een aandeelhouder die verwijtbaar heeft gehandeld maar niet in het belang van de vennootschap om gezonde houdingen te herstellen. Ook hierover bestaat kritiek.157
152Reactie IVO, p. 6-8.
153Dit hanteert de Ondernemingskamer bij verkoop van de onderneming bij impasse, zie bijv. Hof Amsterdam 18 maart 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:908, JOR 2020/147.
154 Josephus Jitta 2020, p. 82-84, Reactie Houthoff, p. 5. 155 Reactie IVO, p. 3.
156 Schreurs 2019, p. 3-4.
45 Daarnaast is de procedure van art. 2:356a BW, zoals die in het Voorontwerp is opgenomen op veel punten onduidelijk. Zo wordt er in het Voorontwerp gesproken van onjuist beleid en niet van wanbeleid.158 De vraag rijst of dit anders moet worden geïnterpreteerd dan de term wanbeleid, die in de huidige art. 2:355 BW wordt gebruikt.159 De andere (procedurele) onduidelijkheden zijn irrelevant voor dit onderzoek.