Terug naar de tekentafel?
Een juridisch onderzoek naar onder welke voorwaarden een afspraak met de ondernemingsraad over arbeidsvoorwaarden in het huidige juridische systeem kan doorwerken in de individuele
arbeidsovereenkomst
Naam: Billy Deun
E-mailadres: billy.deun@uva.nl Studentnummer: 11437588
Mastertrack: Arbeidsrecht Begeleider: dr. N. Jansen
Afkortingenlijst
AR AR Updates
Art. Artikel
BW Burgerlijk Wetboek
cao collectieve arbeidsovereenkomst
ESH Europees Sociaal Handvest
Gw Grondwet
Hof Gerechtshof
HR Hoge Raad
ILO International Labour Organization
jo. Juncto
NJB Nederlands Juristenbladen
Pres. President
Rb. Rechtbank
r.o. rechtsoverweging
SER Sociaal-Economische Raad
SMA Sociaal Maandblad Arbeid
SR SR Updates
TAO Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming TAP Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk
TVVS TVVS. Maandblad voor Ondernemingsrecht en rechtspersonen
Stb. Staatsblad
Wet AVV Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten
Wet Cao Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst
Abstract
De ondernemingsraad is ons huidige wettelijk niet meer weg te denken. Met zijn duale taakstelling behartigt de ondernemingsraad de belangen van zowel de werkgever als de daarin werkzame personen en daarnaast treedt de ondernemingsraad steeds vaker op als onderhandelingspartner van de werkgever met betrekking tot de arbeidsvoorwaardenvorming. De reden daarvan is dat in de praktijk behoefte bestaat aan meer maatwerk in het pakket van arbeidsvoorwaarden dan waarin de cao voorziet. Op het terrein van arbeidsvoorwaardenvorming is de rol van de ondernemingsraad versterkt door middel van een aantal wetswijzigingen van de WOR, waarbij het primaat van de cao het uitgangspunt is gebleven en het onderhandelen over arbeidsvoorwaarden in brede zin primair een taak is van de vakbonden.
In de praktijk blijft dat de ondernemingsraad op diverse wijze wordt betrokken bij de arbeidsvoorwaardenvorming om te kunnen voldoen aan de behoefte van meer maatwerk. Met betrekking tot de geldigheid en doorwerking van afspraken met de ondernemingsraad over arbeidsvoorwaarden, heersen nog diverse onduidelijkheden. In dat kader is de vraag in dit onderzoek onder welke voorwaarden een afspraak met de ondernemingsraad (waaronder in het kader van dit onderzoek ook kan worden verstaan instemming) in het huidige juridische systeem kan doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomst. Aan de hand van wetgeving, rechtspraak en literatuur wordt de onderzoeksvraag die aan dit onderzoek ten grondslag ligt onderzocht.
De ondernemingsraad kan via verschillende mogelijkheden worden betrokken bij de arbeidsvoorwaardenvorming. Dat is mogelijk door middel van instemming van de ondernemingsraad, het afspreken van een arbeidsvoorwaardenregeling of doordat de cao ruimte geeft met de ondernemingsraad een decentrale ondernemingsovereenkomst overeen te komen. Instemming van de ondernemingsraad met een voorgenomen besluit van de werkgever waar een regeling van arbeidsvoorwaarden uit voortvloeit, werkt niet direct door in de individuele arbeidsovereenkomst. De arbeidsvoorwaardenregeling die tot stand is gekomen tussen de werkgever en ondernemingsraad werkt eveneens niet direct door in de individuele arbeidsovereenkomst. Met betrekking tot beide mogelijkheden kan doorwerking wel indirect worden gerealiseerd, waarbij een duidelijke lijn is te constateren. Een regeling van arbeidsvoorwaarden dat voortvloeit uit een instemmingsplichtig besluit van de werkgever kan doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomst via een eenzijdig wijzigingsbeding (art.
7:613 BW). De arbeidsvoorwaardenregeling (zonder grondslag in de cao) kan doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomst via een incorporatie- of eenzijdig wijzigingsbeding, waarbij met betrekking tot het incorporatiebeding de toets van art. 7:613 BW moet worden gevolgd. Anders gezegd: doorwerking van de arbeidsvoorwaardenregeling in de individuele arbeidsovereenkomst is in het huidige juridische systeem alleen mogelijk via een eenzijdig wijzigingsbeding. De decentrale ondernemingsovereenkomst (met grondslag in de cao) is enige overeenkomst die direct kan doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomst. Als vereiste daarbij geldt dat in de decentralisatiebepaling in de cao is opgenomen dat de decentrale afspraken bindend zijn voor de werkgever en werknemer.
Inhoudsopgave
1.1 Aanleiding 7
1.2 Onderzoeksvragen 7
1.3 Methodologische verantwoording 8
1.4 Opzet 8
HOOFDSTUK 2 HET SYSTEEM VAN COLLECTIEVE ARBEIDSVOORWAARDENVORMING 9
2.1 De juridische grondslag van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming 9
2.1.1 Vakverenigingsvrijheid en het recht op collectief onderhandelen 9
2.2 De cao en zijn inhoud 10
2.2.1 Definitie van de cao 10
2.2.2 Inhoud van de cao 10
2.2.3 Typen cao-bepalingen 11
2.2.4 Partijen bij de cao 11
2.3 Gebondenheid aan de cao 12
2.3.1 Binding van gebonden werknemers 12
2.3.2 Binding van ongebonden werknemers 13
2.4 Algemeenverbindendverklaring en dispensatie 14
2.4.1 Dispensatie 15
2.5 Driekwartdwingend recht 15
2.6 Stand van zaken cao-overleg 16
HOOFDSTUK 3 DE WETTELIJKE ROL VAN DE ONDERNEMINGSRAAD OP HET TERREIN VAN
ARBEIDSVOORWAARDENVORMING 17
3.1 Ratio van ondernemingsraad 17
3.2 Instemmingsrecht 18
3.2.1 Procedure instemmingsrecht 19
3.2.2 Afbakeningsnormen instemmingsrecht 20
3.3 Uitbreiding van de bevoegdheden 20
3.3.1 Decentralisatiebepalingen in cao’s (32 lid 1 WOR) 21
3.3.3.1 Duur en naleving decentralisatiebepaling in cao’s 21
3.3.2 Ondernemingsovereenkomst (32 lid 2 WOR) 21
3.3.2.1 Het primaat van de cao 23
3.3.2.2 Duur en naleving ondernemingsovereenkomst 23
3.4 Conclusie 23
HOOFDSTUK 4 ARBEIDSVOORWAARDENVORMING MET DE ONDERNEMINGSRAAD IN DE
PRAKTIJK 25
4.1 Instemming van de ondernemingsraad 25
4.1.1 Doorwerking van de instemming 26
4.2 Arbeidsvoorwaardenregeling 27
4.2.1 Juridische status van de arbeidsvoorwaardenregeling 28
4.2.2 Primaat van de cao 28
4.2.3 Doorwerking 29
4.2.3.1 Eenzijdig wijzigingsbeding 29
4.2.3.2 Incorporatiebeding 29
4.3 Decentrale ondernemingsovereenkomst 32
4.3.1 Juridische status van de decentrale ondernemingsovereenkomst 33
4.3.1.1 Decentrale ondernemingsovereenkomst op grond van de WOR 33
4.3.1.2 Decentrale ondernemingsovereenkomst op grond van de Wet Cao 34
4.3.1.3 Rechtspraak 34
4.4 Verschillen in doorwerking 37
4.4.1 Methode 1 en 2 ten opzichte van methode 3 37
4.4.2 Methode 1 en 2: indirecte doorwerking 38
4.5 Conclusie 39
HOOFDSTUK 5 CONCLUSIE 41
Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding
In 1982 werd met het Akkoord van Wassenaar het startsein gegeven van de decentralisatietendens. Werkgevers- en werknemersverenigingen kregen meer vrijheid op lager niveau afspraken te maken over arbeidsvoorwaarden, centrale sturing nam af en de overheid trad terug op dit terrein. De decentralisatietendens kreeg echter pas vanaf de jaren 90’ meer inhoud. In 1993 merkte de Stichting van de Arbeid op dat in ondernemingen wederzijdse behoefte bestond aan differentiatie en meer maatwerk met betrekking tot de arbeidsvoorwaardenvorming. In 1994 constateerde de wetgever en de SER dat de rol van de ondernemingsraad ten aanzien van arbeidsvoorwaarden was toegenomen. Door middel van een aantal wetswijzigingen van de WOR heeft de wetgever de rol van de ondernemingsraad op het terrein van arbeidsvoorwaardenvorming versterkt, waarbij het primaat van de cao het uitgangspunt is gebleven. De wijze waarop de ondernemingsraad wordt betrokken bij de arbeidsvoorwaardenvorming is in de praktijk divers. Soms gebeurt dat via instemming van de ondernemingsraad, soms wordt een arbeidsvoorwaardenregeling afgesloten en soms gebeurt dat doordat de cao ruimte geeft met de ondernemingsraad een decentrale ondernemingsovereenkomst te sluiten. Met betrekking tot de geldigheid en doorwerking van afspraken met de ondernemingsraad over arbeidsvoorwaarden die voortvloeien uit de hiervoor genoemde methoden, heersen nog diverse juridische onduidelijkheden. De onduidelijkheden wat betreft doorwerking van arbeidsvoorwaarden waaraan de ondernemingsraad heeft meegewerkt, vormen aanleiding van dit onderzoek.
1.2 Onderzoeksvragen
In dit onderzoek staat de volgende onderzoeksvraag centraal:
Onder welke voorwaarden kan een afspraak (waaronder in het kader van dit onderzoek ook kan worden verstaan instemming) met de ondernemingsraad over arbeidsvoorwaarden in het huidige juridische systeem doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomst en is wijziging van het systeem op dit terrein wenselijk? Voor de beantwoording van deze onderzoeksvraag worden vier deelvragen onderzocht:
1. Hoe is het systeem van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming in Nederland vormgegeven?
2. Welke rol heeft de OR in de wet ten aanzien van de totstandkoming van arbeidsvoorwaarden?
3. Op welke wijze wordt in de praktijk de ondernemingsraad betrokken bij de arbeidsvoorwaardenvorming?
4. Wat is de juridische status van de in de vorige deelvraag besproken wijzen en bestaan er verschillen qua doorwerking in de individuele arbeidsovereenkomst?
1.3 Methodologische verantwoording
In dit onderzoek ga ik gebruikmaken van de klassieke-juridische onderzoeksmethode. Ik ga wetgeving, rechtspraak en literatuur raadplegen om de in dit onderzoek ten grondslag liggende onderzoeksvraag te beantwoorden. Onder het begrip wetgeving valt alle nationale regelgeving met bijbehorende parlementaire geschiedenis en Europese regelgeving. Met rechtspraak bedoel ik de rechtspraak van lagere rechters en de rechtspraak van de Hoge Raad. De literatuur is niet beperkt tot vakliteratuur, maar heeft ook betrekking op adviezen. Het onderzoek naar wetgeving, rechtspraak en literatuur is beschrijvend, evaluerend en verklarend van aard.
1.4 Opzet
In hoofdstuk 2 zal ik globaal uiteenzetten hoe het systeem van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming is vormgegeven. Hoofdstuk 3 bevat een analyse van de wettelijke rol van de ondernemingsraad ten aanzien van de totstandkoming van arbeidsvoorwaarden. In hoofdstuk 4 analyseer ik op welke wijze de ondernemingsraad in de praktijk wordt betrokken bij arbeidsvoorwaardenvorming, waarbij ik tevens aandacht besteed aan de juridische status van de mogelijkheden die ik daarvoor heb besproken. Of er verschillen qua doorwerking bestaan in de individuele arbeidsovereenkomst bespreek ik daarna. Hoofdstuk 4 zal met name gaan over de binding van werknemers aan afspraken over arbeidsvoorwaarden met de ondernemingsraad. Het onderzoek sluit ik af in hoofdstuk 5 met de beantwoording van de onderzoeksvraag.
Hoofdstuk 2 Het systeem van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming
Het overleg over collectieve arbeidsvoorwaarden wordt traditioneel gevoerd tussen werkgevers(verenigingen) en vakbonden. De uitkomst van dat overleg is de cao. 1 Gebonden werknemers, maar soms ook ongebonden werknemers maken aanspraak op de arbeidsvoorwaarden die zijn opgenomen in de cao. De cao wordt door de wetgever gezien als het belangrijkste instrument waarmee werkgevers en werknemers inhoud kunnen geven aan de collectieve arbeidsvoorwaarden.2
In dit hoofdstuk bespreek ik een aantal elementen van het systeem van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming. Paragraaf 2.1 gaat over de juridische grondslag van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming. Een bespreking van de cao en zijn inhoud bespreek ik in paragraaf 2.2 om aansluitend in paragraaf 2.3 de binding aan de cao te bespreken. In paragraaf 2.4 zet ik globaal de algemeenverbindendverklaring van cao’s en dispensatie uiteen. Paragraaf 2.5 gaat over driekwartdwingend recht. Dit hoofdstuk eindigt met de stand van zaken van het cao-overleg in paragraaf 2.6.
2.1 De juridische grondslag van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming
De juridische grondslag van het systeem van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming is de erkenning van de vakverenigingsvrijheid en het recht op collectief onderhandelen op nationaal en internationaal niveau.3
2.1.1 Vakverenigingsvrijheid en het recht op collectief onderhandelen
De vakverenigingsvrijheid is gebaseerd op de collectieve en individuele vakverenigingsvrijheid. De eerste vrijheid ziet op het recht om een vakvereniging op te richten en de tweede vrijheid op de vrijheid van het individu om al dan niet lid te worden van een vakvereniging.4 Het belang van de vakverenigingsvrijheid wordt onderstreept door art. 8 Gw en een aantal internationale verdragsbepalingen die betrekking hebben op collectieve arbeidsverhoudingen, bijvoorbeeld het ILO-verdrag nr. 87 en art. 5 ESH. Vakverenigingen zijn wat de oprichting en inrichting betreft onderworpen aan de algemene regels van het verenigingsrecht (art. 2:26-2:52 BW). In dat kader zijn geen bijzondere regels van toepassing. Aan werkgevers- en werknemersverenigingen die een cao afsluiten wordt in art. 1 Wet Cao
1 Beltzer, NJB 2010/1802, p. 6.
2 Kamerstukken I 1997/98, 25263, 132b, p. 2. 3 Van Drongelen 2009, p. 22.
slechts de eis gesteld dat zij moeten beschikken over volledige rechtsbevoegdheid. Het recht op collectief onderhandelen vloeit voort uit een aantal internationale verdragen, zoals het ILO-verdrag nr. 87 en 98 en art. 6 ESH.5
De reeds genoemde vrijheden – het recht op collectief onderhandelen en de vakverenigingsvrijheid – zoals vormgegeven in diverse verdragen vormen de bouwstenen van het Nederlandse systeem van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming. Als uitvloeisels van deze verdragen kent ons systeem van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming de Wet Cao en de Wet AVV. Deze wetten worden hieronder in hoofdlijnen besproken.
2.2 De cao en zijn inhoud
2.2.1 Definitie van de cao
De Wet Cao definieert een cao als de overeenkomst, aangegaan door een of meer werkgevers of een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers en een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers, waarbij voornamelijk of uitsluitend arbeidsvoorwaarden worden geregeld, bij arbeidsovereenkomsten in acht te nemen (art. 1 Wet Cao). Anders gezegd: de cao is een overeenkomst tussen vakbonden en werkgevers(verenigingen). Indien is voldaan is aan de definitie van de cao, zijn de bepalingen van de Wet Cao van toepassing.6
2.2.2 Inhoud van de cao
Uit art. 1 Wet Cao volgt dat de cao een overeenkomst is waarbij ‘voornamelijk of sluitend arbeidsvoorwaarden’ worden geregeld. Bij arbeidsvoorwaarden kan gedacht worden aan primaire, secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden. De formulering van art. 1 Wet Cao wijst erop dat bij cao meer afgesproken kan worden dan alleen arbeidsvoorwaarden. De wetgever heeft in dat kader bewust gekozen voor een brede uitleg van de term ‘arbeidsvoorwaarden’. De Wet Cao mag immers geen belemmering vormen voor de verdere ontwikkeling van de cao.7 Ook volgens de Hoge Raad moet het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ ruim worden uitgelegd.8 In het algemeen wordt de opvatting gehanteerd dat het moet gaan om onderwerpen die liggen op
5 Zie voor een uitgebreide bespreking over recht op collectief onderhandelen: Van Drongelen 2009, p. 53-103. 6 Volledigheidshalve merk ik op dat daarnaast een drietal eisen gelden voor de toepasselijkheid van de Wet Cao:
(i) de statuten van de vakbonden en werknemersverenigingen moeten vermelden dat zij bevoegd zijn tot het sluiten van cao’s (art. 2 Wet Cao), (ii) de cao moet authentieke of onderhandse akte.
7 Zie ook: Kamerstukken II 1926/27, 166, 3, p. 4.
het terrein waarop vakbonden en werkgevers(verenigingen) in het kader van hun belangenbehartigende taak met elkaar afspraken maken.9
2.2.3 Typen cao-bepalingen
Om de rechtsgevolgen van cao-bepalingen te verduidelijken, is in de literatuur onderscheid gemaakt tussen drie categorieën. De eerste categorie wordt gedefinieerd als de obligatoire cao-bepaling. Deze bepaling regelt de rechtsverhouding tussen cao-partijen. Een cao-bepalingen die geldt tussen leden van cao-partijen onderling, vormt de tweede categorie en wordt een diagonale cao-bepaling genoemd. De horizontale (oftewel: normatieve) cao-bepaling is de laatste categorie. Dit zijn bepalingen die gelden tussen de individuele werkgever en werknemer en ten doel hebben onderdeel te worden van de individuele arbeidsovereenkomst.10
Voorschriften over arbeidsvoorwaarden kunnen in een cao verschillend zijn vormgegeven. In dat verband wordt gesproken over de aard van de cao.11 Voor zover sprake is van cao-bepalingen van normatieve aard, kunnen deze als standaard- of als minimumcao-bepalingen worden beschouwd. Een standaard cao-bepaling is een cao-bepaling waar de aan de cao gebonden partijen niet in positieve en niet in negatieve zin van kunnen afwijken. De cao is dan dwingend van aard. Wanneer cao-bepalingen in een cao voorkomen die het karakter hebben van minimumvoorwaarden, dan staat het partijen bij de arbeidsovereenkomst vrij daar in het voordeel van de werknemer van af te wijken. Deze cao-bepalingen worden gedefinieerd als minimum cao-bepalingen.12
2.2.4 Partijen bij de cao
Uit de definitie van de cao in art. 1 Wet Cao volgt dat van werknemerszijde een of meer vakbonden een cao kunnen aangaan. Aan werkgeverzijde kan de cao naast een of meer werkgeversverenigingen ook worden aangegaan door een of meer individuele werkgevers. Dat brengt mee dat in de praktijk twee typen cao’s voorkomen: de ondernemings-cao en bedrijfstak-cao. De ondernemings-cao geldt op ondernemingsniveau en wordt overeengekomen tussen de individuele werkgever en een of meer vakbonden. Een bedrijfstak-cao wordt overeengekomen
9 Fase, SMA 1987, p. 683; Olbers, SMA 1988, p. 207; Fase & Van Drongelen 2004, p. 46. 10 Levenbach 1951, p. 130-138 en Mannoury 1961, p 54.
11 Van Drongelen 2012, p. 148. 12 Houweling e.a. 2020, p. 588.
tussen een of meer vakbonden en werkgevers(verenigingen) en is van toepassing op ondernemingen die onder de werkingssfeer van de desbetreffende bedrijfstak-cao vallen.13
2.3 Gebondenheid aan de cao
De cao wordt, zoals volgt uit art. 1 Wet Cao, getypeerd als een (privaatrechtelijke) overeenkomst. Als gevolg daarvan zijn de cao-partijen op grond van het verbintenissenrecht aan de cao gebonden die tussen hen is overeengekomen.14 Via het verbintenissenrecht kan een cao niet direct doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer die immers geen partij zijn bij de cao. De vraag in dat verband is op welke wijze werkgevers en werknemers aan de cao gebonden kunnen raken.
2.3.1 Binding van gebonden werknemers
Wanneer werkgever en werknemer zijn gebonden aan de cao treedt het belangrijkste rechtsgevolg van de cao in werking: de normatieve werking. Dat wil zeggen dat bepalingen van de cao automatisch en dwingend doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomst (art. 12 en 13 Wet Cao). De normatieve werking werkt uitsluitend als is voldaan aan de voorwaarden van art. 9 Wet Cao. Uit dit artikel volgt dat voor gebondenheid aan de cao vereist is dat (1) de werkgever en werknemer lid zijn of worden van een vakbond die partij is bij de cao15 en (2) zowel werkgever als werknemer bij de cao betrokken zijn. Met de betrokkenheid bij de cao wordt aangegeven dat de werkgever en werknemer binnen de werkingssfeer van de cao moeten vallen.16
Indien voldaan is aan de voorwaarden van art. 9 Wet Cao zijn art. 12 en 13 Wet Cao van toepassing. Deze drie artikelen vormen de kern van de rechtsgevolgen van de cao en brengen tevens de normatieve werking van de cao mee. De normatieve werking betekent dat cao-bepalingen direct en dwingend doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomst. De normatieve cao-bepalingen worden als gevolg daarvan onderdeel van de arbeidsovereenkomst. In dat kader wordt gesproken van de vervangende en aanvullende werking van de cao.17
13 Houweling e.a. 2020, p. 571-572. 14 Zie: art. 6:248 lid 1 BW.
15 Opgemerkt dient te worden dat een werkgever ook zelfstandig partij bij een cao kan zijn. Er is dan sprake van
een ondernemings-cao. Zie daarover paragraaf 2.2.2.1.
16 Kamerstukken II 1926/27, 166, 3, p. 5. 17 Houweling e.a. 2020, p. 591.
De vervangende werking van de cao impliceert dat in elk beding van de individuele arbeidsovereenkomst, dat in strijd is met een cao-bepaling, nietig is en vervangen wordt door de cao-bepaling die van toepassing is (art. 12 Wet Cao).18 De nietigheid kan door elk der partijen bij de cao worden ingeroepen (art. 12 lid 2 Wet Cao). De aanvullende werking van de cao betekent dat bij gebreke van een beding in een individuele arbeidsovereenkomst over een bepaling die wel in de cao is geregeld, de desbetreffende cao-bepaling geldt en deze deel gaat uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst. De nietigheid van art. 12 Wet Cao is absoluut en ieder die daarbij belang heeft, kan zich op nietigheid beroepen.19 Als is voldaan aan de voorwaarden van art. 9 Wet Cao, brengt de vervangende en aanvullende werking (art. 12 en art. 13 Wet Cao) mee dat de gebonden werkgever en werknemer geen vrijheid meer hebben om afspraken te maken over arbeidsvoorwaarden. De collectief gemaakte afspraken gaan in dit geval boven individueel gemaakte afspraken.20
2.3.2 Binding van ongebonden werknemers
Zoals reeds besproken kan de cao op grond van art. 9 Wet Cao direct doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomst indien deze is aangegaan tussen een gebonden werkgever en werknemer. Daarnaast is het mogelijk dat de gebonden werkgever een arbeidsovereenkomst aangaat met een werknemer die – weliswaar betrokken is bij de cao – maar geen lid is van de vakbond die de cao is aangegaan. De werknemer blijft op die manier buiten de werking van de cao.21 Er is dan sprake van een ongebonden werknemer. De ongebonden werknemer wordt ook wel getypeerd als de anders georganiseerde, de ongeorganiseerde werknemer of de art. 14-werknemer.
Art. 14 Wet Cao bepaalt dat de gebonden werkgever gedurende de looptijd van de cao de cao-bepalingen ook moet nakomen ten aanzien van werknemers die niet aan de cao zijn gebonden en waar hij een arbeidsovereenkomst mee heeft afgesloten (de anders georganiseerde of ongeorganiseerde werknemer). Uit de wetsgeschiedenis volgt dat art. 14 Wet Cao niet tot gevolg heeft dat de cao aanvullend en vervangend werkt in de individuele
18 Een beding in de arbeidsovereenkomst die ten gunste afwijkt van een cao-bepaling wordt niet getroffen door
nietigheid conform art. 12 Wet Cao, voor zover sprake is van een minimum cao-bepaling. Is sprake van een standaard cao-bepaling, dan is afwijken in geen enkel geval toegestaan. Zie ook HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:NP0580 (AbvaKabo/Unieke Kinderopvang).
19 Kamerstukken II 1926/27, 166, 3, p. 6; HR 27 maart 1998 ECLI:NL:HR:1998:ZC2614 (FNV/Kuypers), r.o. 3.5. 20 Kamerstukken II 1926/26, 166, 3, p. 5.
arbeidsovereenkomst.22 Als gevolg daarvan blijft de contractsvrijheid tussen de gebonden werkgever en ongebonden werknemer intact. De afspraken over arbeidsvoorwaarden die door deze partijen zijn overeengekomen en afwijken van cao-bepalingen zijn daarom in deze specifieke geldig. In feite behelst art. 14 Wet Cao behelst een aanbiedingsplicht van de cao aan de ongebonden werknemer.23
Voor de werking van een cao is na het aanbod instemming nodig van de werknemer.24 Over het algemeen zal de werknemer uitdrukkelijk of stilzwijgend instemmen met aanbod. Nadat de werknemer heeft ingestemd, worden de cao-bepalingen onderdeel van de individuele arbeidsovereenkomst. Gebonden werkgevers maken in de praktijk, om te voldoen aan de wettelijke plicht van art. 14 Wet Cao, vaak gebruik van een incorporatiebeding.25 Een incorporatiebeding is een beding in de individuele arbeidsovereenkomst waarin is opgenomen dat de voor de werkgever geldende cao van toepassing is op de individuele arbeidsovereenkomst.26 Er zijn twee soorten incorporatiebedingen, namelijk: een statisch en een dynamisch incorporatiebeding. Een statisch incorporatiebeding beoogt slechts de toepasselijkheid van de op dat moment geldende cao en een dynamisch incorporatiebeding beoogt tevens de toepasselijkheid van nieuwe of toekomstige versies van de cao.27 Indien gebruik wordt gemaakt van een incorporatiebeding worden de cao-bepalingen onderdeel van de individuele arbeidsovereenkomst.28 Verder kunnen al dan niet gebonden werkgevers en werknemers gebonden raken aan de cao door algemeenverbindendverklaring op grond van de Wet AVV of door gebruik of gewoonte. De algemeenverbindendverklaring van cao’s bespreek ik hieronder.
2.4 Algemeenverbindendverklaring en dispensatie
Een cao is in beginsel alleen bindend voor werkgevers en werknemers die op enige wijze aan de desbetreffende cao zijn gebonden. Een algemeenverbindendverklaring van een cao of een of meer cao-bepalingen is hierop een uitzondering. Als gevolg van algemeenverbindendverklaring worden werkgevers en werknemer die buiten de cao zijn gebleven alsnog gebonden aan het hetzelfde rechtsregime als degene die door de cao zijn gebonden in de betreffende bedrijfstak.29
22 Kamerstukken II 1926/27, 166, 3, p. 6. 23 De Laat 2016, p. 288; Jansen 2019, p. 123. 24 Jansen 2019, p. 116.
25 Jacobs 2017, p. 110.
26 Fase & Van Drongelen 2004, p. 98.
27 Haanappel-van der Burg 2015, p. 158; Koot-van der Putte, TRA 2019/105, p. 3; Jansen 2019, p. 123. 28 Jacobs 2017, p. 117.
Het verdient de opmerking dat de verbindendverklaring van cao-bepalingen inbreuk maakt op de individuele contractsvrijheid van werkgevers en werknemers. De rechtvaardigingsgrond hiervoor is het meerderheidsvereiste (art. 2 lid 1 Wet AVV).
De bevoegdheid tot verbindendverklaring van cao-bepalingen is toebedeeld aan de minister van SZW (art. 2 lid 1 Wet AVV). De minister kan echter niet op eigen initiatief overgaan tot verbindendverklaring. De verbindendverklaring kan uitsluitend op verzoek van één of meer werkgevers of één of meer verenigingen van werkgevers of werknemers die partij zijn bij de cao (art. 4 lid 1 Wet AVV). Op basis van de wet moet aan een aantal procedurele en inhoudelijke vereisten worden voldaan. Denk daarbij aan art. 4 lid 4 en art. 2 lid 1 Wet AVV.30
2.4.1 Dispensatie
Indien een algemeen verbindend verklaarde cao van toepassing is op een ongebonden werkgever, dan zou de werkgever dispensatie kunnen aanvragen bij de Minister SZW. Dit staat in art. 2 lid 1 Wet AVV. Bij dispensatie is de (ongebonden) werkgever wettelijk niet verplicht de verbindendverklaarde cao-bepalingen na te leven en kan binnen de onderneming in beginsel een ondernemings-cao worden toegepast.
2.5 Driekwartdwingend recht
Het Burgerlijk Wetboek bevat bepalingen waarvan enkel kan worden afgeweken bij cao. Deze wettelijke bepalingen worden bepalingen van driekwartdwingend recht genoemd.31 Voor een bepaling van driekwartdwingend recht wordt met name gekozen indien het zinvol is om de sociale partners de mogelijkheid te bieden de regelgeving aan te passen aan de behoeften van de bedrijfstak of onderneming.32
In het arrest Bollemeijer/TPG heeft de Hoge Raad overwogen dat een aan de cao gebonden werkgever en ongebonden werknemer via de individuele arbeidsovereenkomst aan een afwijking van driekwartdwingend recht gebonden kunnen raken. Vereist is tevens dat de afwijking overeenkomt met hetgeen is neergelegd in de cao.33
30 Zie voor een bespreking van de procedurele en inhoudelijke vereisten: Schutte 1998, p. 66-69. 31 Levenbach 1954, p. 18.
32 Kamerstukken II 1996/97, 25 426, 1, p. 5.
2.6 Stand van zaken cao-overleg
De fundering van het Nederlandse stelsel van arbeidsverhoudingen werd gelegd in 1982 met het Akkoord van Wassenaar. Dit akkoord wordt gezien als het beginpunt van het poldermodel en de decentralisatietendens.34 Bij het poldermodel komt de overheid in overleg met werkgevers- en werknemersverenigingen tot sociaaleconomisch beleid en maakt zij met de sociale partners afspraken over het reguleren van de arbeidsmarkt. Werkgevers- en werknemersverenigingen hebben de vrijheid collectieve arbeidsvoorwaarden af te spreken, terwijl de Nederlandse overheid zich terughoudend opstelt bij de arbeidsvoorwaardenvorming.35
Pas vanaf de jaren 90’ kreeg tendens van decentralisatie in arbeidsverhoudingen meer inhoud.36 In een uitgave van 16 december 1993 van de Stichting van de Arbeid is in dat kader opgemerkt dat de wederzijdse behoefte aan differentiatie en maatwerk in sommige bedrijfstakken zal leiden tot meer globale en/of minder regels in cao’s, waarbij cao-partijen zelf kunnen beslissen op welke wijze nadere invulling zal plaatsvinden. 37 Een verklaring van de decentralisatietendens zou kunnen dat zijn de cao aan betekenis verliest, omdat werknemers onvoldoende ongeorganiseerd zijn of vakbonden onvoldoende representatief gevonden geworden. 38 Jansen concludeert in dat verband dat van decentralisering in het arbeidsvoorwaardenoverleg (nog) niet zo heel veel terecht is gekomen. Het belang van cao’s is afgenomen, er worden aanzienlijk meer cao’s op ondernemingsniveau overeengekomen en vakcentrales sturen minder centraal. De trend van decentralisering heeft er wel toe geleid dat cao’s meer kaderscheppend zijn geworden voor nadere uitwerking op decentraal niveau, in die zin dat cao’s steeds meer ruimte laten voor bedrijven, ondernemingsraden en werknemers om af te wijken van cao-bepalingen, cao’s nader in te vullen of met instemming van de ondernemingsraad nadere afspraken te maken.39
34 Tros, Albeda & Dercksen 2004, p. 89. 35 Jansen 2019, p. 15.
36 Tros, Albeda & Dercksen 2004, p. 93; Jansen 2019, p. 30.
37 ‘Een nieuwe koers: agenda voor het cao-overleg 1994 in het perspectief van de middellange termijn’ (16
december 1993, 93/9), Den Haag.
38 De Beer 2013, p. 29. 39 Jansen 2019, p. 37.
Hoofdstuk 3 De wettelijke rol van de ondernemingsraad op het terrein van arbeidsvoorwaardenvorming
De SER constateerde in zijn advies uit 1994 dat de rol van de ondernemingsraad op het terrein van arbeidsvoorwaardenvorming sinds de jaren ‘70 was toegenomen.40 Ook de wetgever was in de jaren 90’ van mening dat een geprononceerde rol van de ondernemingsraad met betrekking tot de arbeidsvoorwaardenvorming in de rede lag. In ondernemingen is namelijk behoefte aan meer maatwerk en flexibiliteit.41 Door middel van een aantal wetszijgingen van de WOR in 1971, 1979 en 1988 heeft de wetgever aan deze behoefte willen voldoen door de rol van de ondernemingsraad bij de arbeidsvoorwaardenvorming te versterken. Daarbij bleef echter wel het primaat van de cao het uitgangspunt. Dat brengt mee dat de ondernemingsraad bij de primaire arbeidsvoorwaardenvorming in beginsel geen rol heeft en dat wanneer cao-partijen een onderwerp uitputtend hebben geregeld, ook dan de ondernemingsraad geen bevoegdheden heeft.
In hoofdstuk 3 analyseer ik de wettelijke rol van de ondernemingsraad op het terrein van arbeidsvoorwaardenvorming. Het hoofdstuk vangt aan met een bespreking van de ratio van de ondernemingsraad in paragraaf 3.1. In paragraaf 3.2 bespreek ik het instemmingsrecht van de ondernemingsraad en in paragraaf 3.3 de uitbreiding van bevoegdheden van de ondernemingsraad op basis van decentralisatiebepalingen in cao’s. Ook de ondernemingsovereenkomst bespreek in paragraaf 3.3. Dit hoofdstuk sluit af met een conclusie in paragraaf 3.4.
3.1 Ratio van ondernemingsraad
In de jaren 50 bestond er discussie over eventuele werknemersparticipatie binnen ondernemingen,42 waardoor direct na de Tweede Wereldoorlog een ‘historisch compromis’ tot stand is gekomen. Een tweetal aspecten daarvan was dat cao’s vrijwel altijd door vakbonden overeengekomen zouden worden en ondernemingsraden daarbij een beperkte rol hebben. Tegelijkertijd was het de bedoeling dat de rol van vakbonden in ondernemingen doorgaans beperkt zou zijn. Voor het overleg met de ondernemer over de interne gang van zaken werd de ondernemingsraad ingesteld.43
40 Advies inzake het arbeidsreglement en het instemmingsrecht van de ondernemingsraad (SER-advies 94/06 van
20 mei 1994), p. 96.
41 Kamerstukken II 1994/95, 24 132, 1, p. 2.
42 Zie: Kamerstukken II 884, 3 en Kamerstukken II, 884, 5. 43 De Beer 2013, p. 19.
Bij totstandkoming van de WOR in 1950 was kenmerkend voor de ondernemingsraad dat deze was gericht op een samenwerkingsverband en op de gezamenlijke belangen van werkgevers en werknemers. De ondernemingsraad moest vooral toezicht houden op het goed functioneren van de onderneming.44 In 1971 kreeg de ondernemingsraad bij wetswijziging van de WOR een duale taakstelling en werd de samenwerkingsgedachte deels losgelaten. Naast het belang van het goed functioneren van de onderneming werd de ondernemingsraad belast met de vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame werknemers. Werknemers kregen op die manier het recht de gang van zaken in de onderneming mede te bepalen.45 In 1979 werd de WOR opnieuw gewijzigd en kreeg de dualistische benadering meer inhoud.46 In de huidige WOR volgt de duale taakstelling uit art. 2 WOR.
3.2 Instemmingsrecht
Met invoering van het instemmingsrecht in 1971 werd de directe medezeggenschap van werknemers in de onderneming waar zij werkzaam zijn vergroot, onder meer met betrekking tot arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden.47 Doordat direct medezeggenschap in het werkmilieu werd verleend, werd een voedingsbodem geboden voor het persoonlijk welzijn van de individuele werknemer.48 Het instemmingsrecht verschaft de individuele werknemer een medebeslissende stem waarvan het voorgenomen besluit van de ondernemer afhangt.49
Het instemmingsrecht is opgenomen in art. 27 lid 1 WOR. Daarin is bepaald dat de ondernemingsraad instemmingsrecht heeft ten aanzien van elk door de ondernemer voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van regelingen die in lid 1 zijn genoemd. De regelingen van art. 27 lid 1 WOR hebben een limitatief karakter en houden verband met het sociale beleid in brede zin.50 Denk daarbij aan een regeling over arbeids- en rusttijden of een vakantieregeling. Onder ‘een regeling’ wordt verstaan een besluit van algemene strekking.51 Een besluit is van algemene strekking indien het betrekking heeft op het
44 Zie Wet van 4 mei 1950, Stb. 1950, K 174. 45 Kamerstukken II 1969/70, 10 335, 3, p. 9. 46 Zie: Wet van 5 september 1979, Stb. 1979, 448. 47 Kamerstukken II 1969/70, 10 335, 3, p. 10. 48 Kamerstukken II 1969/70, 10 335, 3, p. 10. 49 Kamerstukken II 1969/70, 10 335, 3, p. 9. 50 Kamerstukken II 1995/96, 24 615, 3, p. 11. 51 Kamerstukken II 1975/76, 13 954, 3, p. 44.
gehele personeel of een of meer groepen daarvan.52 Het instemmingsrecht kan daarom niet de beslissing betreffen dat ziet op de individuele werknemer.53
Is de aangelegenheid al inhoudelijk in de cao geregeld, dan heeft de ondernemingsraad geen instemmingsrecht (art. 27 lid 3 WOR). Is het betreffende onderwerp niet inhoudelijk in de cao geregeld, dan is het volgens de wetgever wenselijk dat een ander orgaan bij de totstandkoming van arbeidsvoorwaarden beslissende invloed heeft. 54 Hoewel het vormen van arbeidsvoorwaarden primair een taak van vakbonden is, sluit de vertegenwoordigende functie van de ondernemingsraad belangenbehartiging niet uit. Op dit gebied zou zich dan ook een bepaalde taakverdeling moeten ontwikkelen.55
3.2.1 Procedure instemmingsrecht
Het voorgenomen besluit moet de ondernemer schriftelijk voorleggen aan de ondernemingsraad en verstrekt daarbij een overzicht van de beweegredenen voor het besluit, alsmede van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben. Vervolgens kunnen de ondernemingsraad en de ondernemer in een overlegvergadering onderhandelen over de betrokken aangelegenheid (art. 23 jo 24 WOR). De ondernemingsraad beslist niet dan nadat over de betrokken aangelegenheid ten minste éénmaal overleg is gepleegd in de overlegvergadering. Na het overleg is de ondernemingsraad wettelijk verplicht zo spoedig mogelijk schriftelijk en met redenen omkleed zijn beslissing aan de ondernemer te overleggen. Na de beslissing van de ondernemingsraad deelt de ondernemer zo spoedig mogelijk schriftelijk aan de ondernemingsraad mee welk besluit hij heeft genomen en met ingang van welke datum hij dat besluit zal uitvoeren (art. 27 lid 2 WOR).
Indien de ondernemer ten aanzien van het voorgenomen besluit geen instemming van de ondernemingsraad heeft verkregen, dan kan hij de kantonrechter om vervangende toestemming vragen (art. 27 lid 4 WOR). Een besluit als bedoeld in lid 1 van artikel 27 WOR is nietig indien het is genomen zonder instemming van de ondernemingsraad of de toestemming van de kantonrechter (art. 27 lid 5 WOR).56
52 Kamerstukken I 1978/79, 13 954, 8d, p. 22.
53 Zie bijvoorbeeld: Hof Amsterdam 9 maart 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN1325 (Politiekorps
Amsterdam-Amstelland).
54 Kamerstukken II 1969/70, 10 335, 6, p. 4. 55 Kamerstukken II 1969/70, 10 335, 3, p. 25.
56 Een uitgebreide bespreking van het processuele-aspect van besluiten als bedoeld in art. 27 WOR komt in dit
3.2.2 Afbakeningsnormen instemmingsrecht
Om vorm te geven aan de taakafbakening van de ondernemingsraad bij het instemmingsrecht van art. 27 WOR met betrekking tot de arbeidsvoorwaardenvorming zijn een tweetal afbakeningsnormen van toepassing. De eerste afbakeningsnorm is opgenomen in art. 27 lid 3 WOR en bepaalt dat instemming van de ondernemingsraad niet is vereist, indien de betrokken aangelegenheden van lid 1 al inhoudelijk zijn geregeld in de cao.57 Dat betekent dat in dergelijke gevallen het instemmingsrecht van de ondernemingsraad vervalt en de cao-bepalingen prevaleren.58 Wel is vereist dat het onderwerp uitputtend in de cao is geregeld. Voor de werking van art. 27 lid 3 WOR is het overigens van belang dat de ondernemer gebonden is aan de betreffende cao op grond van art. 9 Wet Cao. Art. 27 lid 3 WOR wordt ook gekarakteriseerd als ‘het primaat van de cao’.59
Het begrip ‘primaire arbeidsvoorwaarden’ vormt de tweede afbakeningsnorm. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het instemmingsrecht van de ondernemingsraad enkel ziet op een regeling met betrekking tot secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden.60 De gedachtegang hiervan is dat het vormen van primaire arbeidsvoorwaarden al zolang tot het takenpakket van de vakbond behoorden, waardoor het wenselijk was dat de vakbond het primaat van de cao zou houden.61 Ook de Hoge Raad volgt de visie van de wetgever en heeft bevestigd dat het instemmingsrecht van art. 27 lid 1 WOR geen betrekking heeft op primaire arbeidsvoorwaarden.62 Hij overweegt dat dit volgt uit de wetsgeschiedenis. Een kanttekening hierbij is dat art. 27 WOR wel degelijk onderwerpen betreft dat in de sfeer van primaire arbeidsvoorwaarden ligt. Het instemmingsrecht ziet echter niet op de vaststelling van primaire arbeidsvoorwaarden, maar op de organisatorische vormgeving ervan in de onderneming.63
3.3 Uitbreiding van de bevoegdheden
De bevoegdheden met betrekking tot het instemmingsrecht van de ondernemingsraad bij de arbeidsvoorwaardenvorming lijken door de afbakeningsnormen concreet te zijn afgebakend.
57 Een regeling van arbeidsvoorwaarden vastgesteld door een publiek orgaan komt in dit onderzoek niet aan de
orde.
58 Kamerstukken II 1995/96, 3, 24 615, p. 23. 59 Sprengers 2005, p. 297.
60 Kamerstukken II 1976/77, 13 954, 6, p. 12; Kamerstukken II 1995/96, 24 614, 3, p.20. 61 Kamerstukken II 1975/76, 13 954, 6, p. 12; Kamerstukken II 2002/03, 28 792, 1, p. 21.
62 Zie: HR 13 februari 1987, ECLI:NL:PHR:1987:AC902 (OR/Stichting Psychiatrisch Centrum St. Willibrord);
HR 11 februari, ECLI:NL:HR:2000:AA4770 (Pretverlof).
De bepalingen van art. 32 WOR maken deze grens minder helder en worden hieronder besproken.
3.3.1 Decentralisatiebepalingen in cao’s (32 lid 1 WOR)
Bij cao kunnen aan de ondernemingsraad of aan de ondernemingsraden van de bij die overeenkomst of die regeling betrokken onderneming of ondernemingen verdere bevoegdheden dan in deze wet genoemd worden toegekend (art. 32 lid 1 WOR). De cao-bepaling die verdere bevoegdheden toekend dan in de WOR genoemd, wordt omschreven als een decentralisatie- of delegatiebepaling.64 In de literatuur wordt een decentralisatiebepaling gedefinieerd als een tussen de vakbond en werkgever(vereniging) overeengekomen bepaling waarin een bepaalde bevoegdheid wordt overgedragen aan de ondernemingsraad.65 Uit de wetsgeschiedenis volgt - voor zover bij mij bekend - dat art. 32 lid 1 WOR voornamelijk ziet op de uitbreiding van bevoegdheden met betrekking tot het advies- instemmingsrecht.66 Vakbonden kunnen hun bevoegdheid tot het overeenkomen van primaire arbeidsvoorwaarden tevens delegeren aan de ondernemingsraad.67
3.3.3.1 Duur en naleving decentralisatiebepaling in cao’s
De verdere bevoegdheden die zijn toegekend bij cao dan in de WOR genoemd, gelden vanaf het tijdstip waarop de desbetreffende cao van kracht wordt tot het moment waarop de looptijd van cao is verstreken.68 Naleving kan worden gevorderd via art. 36 lid 2 WOR.
3.3.2 Ondernemingsovereenkomst (32 lid 2 WOR)
In art. 32 lid 2 WOR is opgenomen dat bij schriftelijke overeenkomst tussen de ondernemer en de ondernemingsraad aan de ondernemingsraad meer bevoegdheden dan in de WOR genoemd kunnen worden toegekend, terwijl ook aanvullende voorschriften over de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde kunnen worden afgesproken. Denk bij toekennen van meer bevoegdheden dan in de WOR genoemd mede aan: uitbreiding van de limitatieve catalogus van advies- of instemmingsplichtige besluiten (art. 25 WOR respectievelijk art. 27 WOR) of uitbreiding van overlegrechten (art. 24 WOR). Aanvullende voorschriften over de toepassing
64 In dit onderzoek wordt de term ’decentralisatiebepaling‘ gebruikt. 65 Jansen & Zaal, TAO 2017/02, p. 81.
66 Kamerstukken II 1969/70, 10 335, 6, p. 17.
67 Een verdere bespreking hiervan valt buiten bestek van dit hoofdstuk en wordt daarom besproken in hoofdstuk
4.
van de WOR betreft bijvoorbeeld de concretisering van begrippen van de WOR. In het kader van dit onderzoek kan gedacht worden aan de concretisering van wanneer sprake is van ‘een in de onderneming werkzame groep’ als bedoeld in art. 27 lid 1 WOR. Een overeenkomst als bedoeld in art. 32 lid 2 WOR wordt ook wel omschreven als een ondernemingsovereenkomst.69 De afspraken die zijn vastgelegd in een ondernemingsovereenkomst kunnen de basisrechten en bevoegdheden van de ondernemingsraad op wettelijk niveau niet beperken.70
In de Grabowsky-zaak in 1992 was de vraag aan de orde of de bevoegdheden van de ondernemingsraad bij overeenkomst tot primaire arbeidsvoorwaarden uitgebreid konden worden. De vakbonden vorderden dat Grabowsky en de ondernemingsraad zich moesten onthouden van handelingen die tot gevolg zouden hebben dat bevoegdheden aan de ondernemingsraad worden toegekend op het terrein van primaire arbeidsvoorwaarden. Dit zou in strijd zijn met de WOR. Volgens de vakbonden kent het systeem van de WOR de onderhandelingen over primaire arbeidsvoorwaarden toe aan de vakbonden met uitsluiting van de ondernemingsraad. Verder stellen zij dat als dergelijke bevoegdheden aan de ondernemingsraad worden toegekend dat in ernstige mate inbreuk zou maken op hun onderhandelingspositie. Dit zou in strijd zijn met het ILO-verdrag (ILO-verdragen nr. 135 en 154) en het ESH (art. 6 ESH), waarin het recht van werknemers om zich te organiseren en het recht van werknemers op collectief onderhandelen wordt gewaarborgd.71
De rechtbank overwoog dat op grond van de WOR aan de ondernemingsraad bij overeenkomst bevoegdheden kunnen worden toegekend op het terrein van primaire arbeidsvoorwaarden, maar ook dat deze uitbreiding van bevoegdheden niet in strijd is met de verdragen waar de vakbonden zich op hebben beroepen. Volgens de rechtbank beperkt het toekennen van bevoegdheden aan de ondernemingsraad op het terrein van primaire arbeidsvoorwaarden werknemers niet in hun recht zich te organiseren en wordt hiermee evenmin inbreuk gemaakt op hun mogelijkheden tot collectief onderhandelen. Voornoemde bepalingen waarborgen bepaalde rechten van werknemers, maar creëren geen plicht voor werkgevers om met vakbonden te onderhandelen.72
69 Van der Heijden, NJB 1994/23, p. 670; Van der Heijden & Van der Hulst 1995, p. 1. 70 Kamerstukken II 1995/96, 24 615, 3, p. 26.
71 Rb. ’s-Gravenhage (pres.) 19 mei 1995, NJ 1993/342 (Grabowsky), r.o. 2.1 en 2.2. 72 Idem, r.o. 4.5.
3.3.2.1 Het primaat van de cao
Het primaat van de cao, zoals opgenomen in art. 27 lid 3 WOR, is ook van toepassing op de uitbreiding van bevoegdheden. In lid 3 van artikel 32 WOR is bepaald dat indien aan de ondernemingsraad op grond van art. 32 WOR een advies- of instemmingsrecht is toegekend, het advies of de instemming van de ondernemingsraad niet is vereist als de betrokken aangelegenheid voor de onderneming al inhoudelijk is geregeld in de cao. De cao prevaleert immers boven hetgeen ondernemingsraad en ondernemer hebben afgesproken.73 Als het onderwerpen al inhoudelijk in de cao is geregeld, heeft de ondernemer dus geen instemmingsrecht en kan over dat onderwerp niets worden afgesproken.
3.3.2.2 Duur en naleving ondernemingsovereenkomst
De duur van de ondernemingsovereenkomst is onbepaald, tenzij door ondernemer en ondernemingsraad anders is overeengekomen. 74 Wanneer door middel van een ondernemingsovereenkomst het instemmingsrecht is uitgebreid tot andere onderwerpen dan genoemd in art. 27 WOR, dan kan de ondernemingsraad naleving vorderen via de procedures van art. 26 WOR en art. 27 lid 6 WOR. Dit volgt uit art. 32 lid 4 WOR. Verder zou de ondernemingsraad bij de kantonrechter een nalevingsprocedure kunnen starten op grond van art. 36 lid 2 WOR. Dit overwoog het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch in de Mercedes Benz-zaak.75
3.4 Conclusie
De ondernemingsraad heeft in de huidige WOR een duale taakstelling. Enerzijds dient hij het belang van het goed functioneren van de onderneming en anderzijds is hij belast met de vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame werknemers. Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad is een belangrijke bevoegdheid op het gebied van arbeidsvoorwaardenvorming. Werknemers hebben met het instemmingsrecht binnen ondernemingen een vorm van directe zeggenschap, waarbij het primaat van de cao het uitgangspunt is. Het instemmingsrecht is opgenomen in art. 27 lid 1 WOR en heeft een limitatief karakter. Op het instemmingsrecht van art. 27 WOR zijn met betrekking tot de arbeidsvoorwaardenvorming met de ondernemingsraad twee afbakeningsnormen van
73 Kamerstukken II 1996/97, 24 615, 9, p.
74 Zie voor een bespreking van de duur van de ondernemingsovereenkomst: Asser/Heerma van Voss 7-V 2020, p.
433.
toepassing. Het primaat van de cao is de eerste afbakeningsnorm en de tweede is het begrip ‘primaire arbeidsvoorwaarden’. De twee afbakeningsnormen houden kort gezegd in dat, wanneer in de onderneming geen cao van toepassing is of in de cao geen arbeidsvoorwaarden-bepalingen zijn opgenomen over aangelegenheden als bedoeld in art. 27 lid 1 WOR, de ondernemer voor een regeling ten aanzien van de in artikel 27 genoemde limitatieve lijst van onderwerpen instemming van de ondernemingsraad nodig heeft, tenzij het primaire arbeidsvoorwaarden betreft.
Een andere bevoegdheid van de ondernemingsraad ten aanzien van de arbeidsvoorwaardenvorming kan ontstaan via decentralisatiebepalingen in cao’s. De wettelijke grondslag staat in art. 32 lid 1 WOR. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat art. 32 lid 1 WOR vooral ziet op de uitbreiding van bevoegdheden met betrekking tot het advies- en instemmingsrecht. De ondernemingsovereenkomst ex. art. 32 lid 2 WOR is de derde mogelijkheid van de ondernemingsraad om invloed uit te oefenen op het terrein van arbeidsvoorwaardenvorming. Via een ondernemingsovereenkomst kan bijvoorbeeld de limitatieve lijst van instemmingsplichtige besluiten worden uitgebreid of kunnen begrippen van de WOR geconcretiseerd worden. Ook bij het overeenkomen van een ondernemingsovereenkomst is het primaat van de cao het uitgangspunt.
Te constateren is dat op het terrein van arbeidsvoorwaardenvorming wettelijk gezien het primaat bij de vakbonden ligt en de ondernemingsraad daarin een beperkte rol heeft. Het primaat van de cao is het uitgangspunt en brengt in dat verband mee dat de rol van de ondernemingsraad afhankelijk is van wat in de cao is opgenomen. Is op een bepaald terrein van arbeidsvoorwaarden niets in de cao opgenomen, dan zou de ondernemingsraad eventueel kunnen optreden als onderhandelingspartner van de ondernemer.
Hoofdstuk 4 Arbeidsvoorwaardenvorming met de ondernemingsraad in de praktijk
In het verlengde van hoofdstuk 3, waarin de wettelijke rol van de ondernemingsraad bij de arbeidsvoorwaardenvorming is besproken, bespreek ik in dit hoofdstuk hoe daar in de praktijk mee wordt omgaan. In de praktijk blijkt dat op het gebied van arbeidsvoorwaarden behoefte bestaat aan meer maatwerk, afgestemd op de wensen van de in de onderneming werkzame werknemers.76 Maatwerk met betrekking tot arbeidsvoorwaarden kan mogelijk niet of niet alleen worden gerealiseerd via cao’s, maar wel door middel van het maken van afspraken op ondernemingsniveau.77 De ondernemingsraad heeft een aantal mogelijkheden waarmee in de onderneming ten aanzien van het pakket van arbeidsvoorwaarden kan worden voorzien in maatwerk.
De eerste mogelijkheid is instemming van de ondernemingsraad en bespreek ik in paragraaf 4.1. De tweede mogelijkheid is door het overeenkomen van een arbeidsvoorwaardenregeling tussen ondernemer en ondernemingsraad zonder grondslag in een cao. Dat bespreek ik in paragraaf 4.2, waarbij tevens aandacht wordt besteed aan de juridische status van de arbeidsvoorwaardenregeling en op welke wijze doorwerking in de individuele arbeidsovereenkomst gerealiseerd kan worden. De derde betreft de decentrale ondernemingsovereenkomst en bespreek ik in paragraaf 4.3. Ook in deze paragraaf besteed ik aandacht de juridische status van de decentrale ondernemingsovereenkomst en de doorwerking daarvan in de individuele arbeidsovereenkomst. Paragraaf 4.4 staat in het teken van de verschillen in doorwerking van de voornoemde methoden. Het hoofdstuk sluit in paragraaf 4.5 af met een conclusie.
4.1 Instemming van de ondernemingsraad
Indien de ondernemer een regeling over arbeidsvoorwaarden wil vaststellen, wijzigen of intrekken en de regeling betrekking heeft op onderwerpen van de limitatieve lijst van art. 27 lid 1 WOR, dan heeft de ondernemer instemming nodig van de ondernemingsraad. Na instemming van de ondernemingsraad is de ondernemer tegenover de ondernemingsraad verplicht de regeling conform besluit van de ondernemingsraad uit te voeren.78 Instemming van de ondernemingsraad brengt dus niet mee dat de individuele werknemer aan de instemming is gebonden. Dat is meermaals in de wetsgeschiedenis van de WOR overwogen.79
76 Verbreding draagvlak cao-afspraken, advies van 23 augustus 2013, SER 2013/03. 77 Kamerstukken II 2002/03, 28 792, 1, p. 17.
78 Kamerstukken II 1975/76, 13 954, 3, p. 28.
4.1.1 Doorwerking van de instemming
Voor de doorwerking van arbeidsvoorwaarden die voortvloeien uit het instemmingsplichtige besluit in de individuele arbeidsovereenkomst is in beginsel uitdrukkelijke of stilzwijgende instemming van de individuele werknemer nodig. Pas na instemming van de werknemer kan de individuele arbeidsovereenkomst worden gewijzigd conform de regeling. Als het gaat om verbetering van de huidige arbeidsvoorwaarden levert dit naar mijn mening geen problemen op. Gaat het om een verslechtering, dan zal een werknemer in veel gevallen niet vrijwillig met de wijziging instemmen. In dat geval zou de ondernemer zich kunnen beroepen op een eenzijdig wijzigingsbeding (als dat is overeengekomen) of op goed werkgever- en werknemerschap (art. 7:611 BW) in combinatie met de Stoof/Mammoet-leer.80 In de volgende paragraaf bespreek ik een juridisch-technische methode dat (indirecte) doorwerking van het instemmingsplichtige besluit in de individuele arbeidsovereenkomst tot gevolg heeft en waarbij ook aandacht wordt besteed aan de betekenis van de instemming van de ondernemingsraad.
4.1.1.1 Eenzijdig wijzigingsbeding
De eerste methode waarmee doorwerking van de instemming kan worden bereikt, is door middel van het opnemen van een eenzijdig wijzigingsbeding (art. 7:613 BW) in de individuele arbeidsovereenkomst. Het eenzijdig wijzigingsbeding geeft de werkgever de bevoegdheid om arbeidsvoorwaarden in de arbeidsovereenkomst te wijzigen indien sprake is van (i) een schriftelijk beding in de arbeidsovereenkomst en (ii) de werkgever bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.
Uit de parlementaire geschiedenis van art. 7:613 volgt dat niet snel mag worden aangenomen dat sprake is van een zwaarwichtig belang. Van een zwaarwichtig belang is sprake wanneer het niet wijzigen van arbeidsvoorwaarden het voortbestaan van de onderneming in gevaar zou kunnen brengen.81 In het Fair Play Centers-arrest overwoog de Hoge Raad echter dat – met inachtneming van alle omstandigheden van het geval – moet worden beoordeeld of het belang van de werkgever bij ongewijzigde instandhouding zodanig zwaarwichtig is dat het belang van de werknemer op grond van de redelijkheid en billijkheid moet wijken voor het belang van de
80 HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0384 (Stoof/Mammoet). In de rechtspraak is alleen nog niet
uitgekristalliseerd of een beroep op art. 7:611 BW zich leent voor collectieve wijzingen van arbeidsvoorwaarden.
werkgever. Het gewicht van het belang van de werkgever wordt mede bepaald door het belang van het gewicht van de werknemer en om deze reden moeten de belangen van de werkgever en de werknemer tegen elkaar worden afgewogen.82
Bij beoordeling van de vraag of de werkgever bij de wijziging een zwaarwichtig belang heeft, kan het standpunt van de ondernemingsraad over het instemmingsplichtige besluit van belang zijn. In dat kader zou instemming van de ondernemingsraad volgens de wetgeschiedenis83 en de Hoge Raad84 een aanwijzing kunnen vormen dat de werkgever een zwaarwichtig belang heeft bij de wijziging. De vraag is echter in hoeverre instemming van de ondernemingsraad een doorslaggevende factor kan zijn. Uit het hiervoor besproken Fair Play Centers-arrest volgt dat dit niet het geval is. Het blijft vooral een belangenafweging tussen werkgever en werknemer, waarbij de instemming van de ondernemingsraad wel kan worden aangemerkt als (belangrijk) gezichtspunt.
4.2 Arbeidsvoorwaardenregeling
In de praktijk wordt de ondernemingsraad steeds meer betrokken bij de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming, omdat in de onderneming geen cao van toepassing is, werknemers onvoldoende georganiseerd zijn of vakbonden onvoldoende representatief worden gevonden. Daarbij gaat het vooral over afspraken met betrekking tot primaire arbeidsvoorwaarden. De werkgever en de ondernemingsraad sluiten een arbeidsvoorwaardenreling85 in de vorm van een ondernemingsovereenkomst ex. art 32 lid 2 WOR, waarbij de arbeidsvoorwaardenregeling geen grondslag heeft in een cao. Door middel van de ondernemingsovereenkomst wordt instemmingsrecht aan de ondernemingsraad toegekend ten aanzien van primaire arbeidsvoorwaarden.
De vraag is of een dergelijke overeenkomst over arbeidsvoorwaarden tussen ondernemer en ondernemingsraad geldig is. Deze vraag beantwoord ik bevestigend. Uit de rechtspraak volgt dat bij overeenkomst aan de ondernemingsraad instemmingsrecht kan worden toegekend met
82 HR 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1864 (Fair Play Centers), r.o. 3.1.2 en 3.1.3. 83 Kamerstukken II 1995/96, 24 615, 3, p. 22.
84 HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:PHR:AB9981 (IBM), r.o. 3.2.
85 Een arbeidsvoorwaardenregeling wordt in de literatuur gedefinieerd als een nadere collectieve regeling over
(primaire) arbeidsvoorwaarden tussen ondernemer en ondernemingsraad. Zie: Zwemmer en Zaal, TAO 2018/02, p. 1; Van Steenbergen, TRA 2019/106, p. 1.
betrekking tot primaire arbeidsvoorwaarden.86 Dat de uitbreiding van de bevoegdheden betrekking kan hebben op primaire arbeidsvoorwaarden volgt tevens uit de parlementaire geschiedenis.87
4.2.1 Juridische status van de arbeidsvoorwaardenregeling
Hierboven is ter sprake gekomen dat de arbeidsvoorwaardenregeling kan worden beschouwd als een overeenkomst en daarmee de juridische status heeft van een ondernemingsovereenkomst conform art. 32 lid 2 WOR. Strikt genomen voldoet de arbeidsvoorwaardenregeling niet aan de omschrijving van art. 32 lid 2 WOR. Volgens de wettekst kunnen immers uitsluitend meer bevoegdheden dan in de WOR worden toegekend of aanvullende voorschriften worden gegeven over de toepassing van de WOR. Van uitbreiding van de bevoegdheden is geen sprake, maar de nadere uitwerking daarvan.
Naar mijn mening is dit juist. Art. 32 lid 2 opent juist de mogelijkheid om de bevoegdheden van de ondernemingsraad uit te breiden en dus ook om afspraken te maken over primaire arbeidsvoorwaarden. Zaal is in dit geval van mening dat het overeenkomen van arbeidsvoorwaarden met de ondernemingsraad past bij zijn duale taakstelling. De ondernemingsraad houdt namelijk niet alleen rekening met de belangen van de onderneming, maar ook met de belangen van de daarin werkzame personen. Maatwerk is daardoor mogelijk.88
4.2.2 Primaat van de cao
Indien aan de ondernemingsraad op grond van art. 32 WOR een instemmingsrecht is toegekend, is de instemming van de ondernemingsraad niet vereist, voor zover de aangelegenheid voor de onderneming al inhoudelijk is geregeld in de cao (art. 32 lid 3 WOR). Jansen is van mening dat de tekst van het artikel geen betrekking heeft op de ondernemingsovereenkomst over arbeidsvoorwaarden tussen ondernemer en ondernemingsraad.89 Volgens Zaal moet art. 32 lid 3 WOR echter ruim worden uitgelegd. Zij is van mening dat het artikel ziet op de ondernemingsovereenkomst waar arbeidsvoorwaarden in zijn opgenomen.90 Ik deel de mening van Jansen. Ik zal dit toelichten aan de hand van een voorbeeld. Stel dat de ondernemer met de
86 Rb. ’s-Gravenhage (pres.) 19 mei 1995, NJ 1993/342 (Grabowsky); Hof ’s-Hertogenbosch 18 juli 2012,
ECLI:NL:GHSHE:2012:BX:5363 (Mercedes Benz).
87 Kamerstukken II 1994/95, 24 132, 1, p. 20-21; Kamerstukken II 1995/96, 24 615, 3, p. 23. 88 Zaal, AR 2014/4, p. 2.
89 Jansen 2019, p. 204. 90 Zaal, AR 2014/4, p. 3.
ondernemingsraad afspraken over arbeidsvoorwaarden maakt, terwijl in de onderneming een cao van toepassing is en de afgesproken arbeidsvoorwaarden al inhoudelijk zijn geregeld in de betreffende cao. De vervangende werking van de Wet Cao (art. 12 Wet Cao) brengt dan mee dat de overeengekomen afspraken nietig zijn en worden vervangen door de cao-bepalingen. Het primaat van de cao ten aanzien van arbeidsvoorwaardenregelingen is in dat licht overbodig.
4.2.3 Doorwerking
De arbeidsvoorwaardenregeling bindt individuele werknemers niet. Dergelijke ondernemingsovereenkomsten werken niet direct en dwingend door in de individuele arbeidsovereenkomst.91 De werkgever moet in beginsel op individueel niveau bewerkstelligen dat werknemers aan de arbeidsvoorwaardenregeling gebonden raken. Dat zou kunnen door middel van uitdrukkelijke of stilzwijgende instemming van de individuele werknemer. In deze situatie heeft de ondernemer een aantal juridisch-technische mogelijkheden om (indirecte) doorwerking teweeg te brengen.
4.2.3.1 Eenzijdig wijzigingsbeding
De eerste mogelijkheid om de arbeidsvoorwaardenregeling door te laten werken in de individuele arbeidsovereenkomst is door het opnemen van een eenzijdig wijzigingsbeding (art. 7:613 BW) in de individuele arbeidsovereenkomst. In wetsgeschiedenis is meermaals overwogen dat een overeengekomen arbeidsvoorwaardenregeling een indicatie kan vormen van een zwaarwichtig belang. 92 Ook in de literatuur wordt de stelling verdedigd dat overeenstemming met de ondernemingsraad een vermoeden is van een zwaarwichtig belang. 93 De belangenafweging van het Fair Play Centers-arrest blijft echter het uitgangspunt. Voor een uitgebreide bespreking van het eenzijdig wijzigingsbeding verwijs ik naar paragraaf 4.1.1.1.
4.2.3.2 Incorporatiebeding
De tweede methode om doorwerking van de arbeidsvoorwaardenregeling in de individuele arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen, is middels het opnemen van een incorporatiebeding in de individuele arbeidsovereenkomst. Dat is toelaatbaar op grond van de contractsvrijheid. Indien de wijziging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, werken
91 Kamerstukken II 1994/95, 24 132, 1, p. 20-21; Kamerstukken II 1995/96, 24 615, 3, p. 23. 92 Kamerstukken II 1996/97, 24 615, 9, p. 32; Kamerstukken II 1997/98, 24 515, 9, p. 32.
arbeidsvoorwaardenregelingen werken niet direct door in de individuele arbeidsovereenkomst (art. 6:428 en 7:611 BW).
De vraag is of een overeengekomen incorporatiebeding niet onderworpen moet worden aan de toets van art. 7:613 BW en of het ontbreken van enige toets geen afbreuk doet aan het systeem van de aanpassing van arbeidsvoorwaarden. In de literatuur wordt hier uitvoerig over gediscussieerd.94 Koning,95 Beltzer96 en Jansen97 menen dat een incorporatiebeding dat verwijst naar een met de ondernemingsraad overeengekomen collectieve regeling gezien moet worden als een eenzijdig wijzigingsbeding waarop de 613-toets van toepassing is. Duk daarentegen meent dat de 613-toets toepassing mist op het incorporatiebeding.98 Ik deel de mening van Koning, Beltzer en Jansen. Hieronder zal ik ingaan op de totstandkoming van art. 7:613 BW. Daarna zal ik toelichten waarom ik het eens ben met de voorstanders van de toepassing van 613-toets op het incorporatiebeding.
Aanleiding van art. 7:613 BW is het IBM-arrest99 uit 1988 en het daaropvolgend advies van de SER uit 1994100 over de regeling van het vroegere arbeidsreglement in art. 1637k BW.101 De regeling hield in dat de het arbeidsreglement door de werkgever gedeponeerd moest worden bij de griffie van het kantongerecht, opgehangen moest worden op de werkvloer en aan de werknemers een afschrift verstrekt moest worden. De praktijk was dat ondernemingen gebruik maakte van arbeidsreglementen die waren opgenomen in personeelsgidsen. Deze regelingen konden nadere invulling geven aan overeengekomen regelingen over arbeidsvoorwaarden met de ondernemingsraad. Werknemers hadden hier echter vrijwel geen invloed op. Middels het opnemen van een incorporatiebeding in de individuele arbeidsovereenkomst werd de bedrijfsregelingen onderdeel hiervan. Vervolgens werden werknemers ook gebonden aan wijzigingen van de bedrijfsregeling doordat in de individuele arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding was opgenomen. Of de werkgever zich kon beroepen op een
94 Koning, SMA 1998/11, p. 472 e.v.
95 Zie: Koning, SMA 1998/11, p. 472 e.v.; Duk, SMA 2006/7, p. 312-313; Beltzer, SMA 2006/7/8, p. 308-310; Zaal,
AR 2018/02, p. 2-3.
96 Beltzer, SMA 2006/7/8, p. 308-310. 97 Jansen 2019, p. 243-246.
98 Duk, SMA 2006/7, p. 312-313.
99 HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:PHR:1988:AB9981 (IBM).
100 Advies inzake het arbeidsreglement en het instemmingsrecht van de ondernemingsraad (SER-advies van 94/06
van 20 mei 1994), Bijlage 1b.
101 Vanwege de beperking van het aantal woorden zal ik het advies van de SER niet uiteenzetten. Zie: Van Gijzen
dergelijk beding werd beheerst door de redelijkheid en billijkheid.102 In het IBM-arrest overwoog de Hoge Raad dat bij de incorporatie van arbeidsvoorwaardenregelingen in de individuele arbeidsovereenkomst geen sprake was van een arbeidsreglement. Verder overwoog de Hoge Raad dat het incorporeren van arbeidsvoorwaardenregeling mede betrekking kan hebben op toekomstige wijzigingen van geïncorporeerde regelingen, zij het dat niet is uitgesloten dat een werknemer zijn gebondenheid aan een bepaalde wijziging zal kunnen betwisten op de grond dat die gebondenheid in de gegeven omstandigheden in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid.103
De wetgever constateerde dat via de hiervoor besproken constructie door gebruikmaking van incorporatie- en wijzigingsbedingen zich in de praktijk een manier van regeling van arbeidsvoorwaarden naast de cao had ontwikkeld. Het gevolg daarvan was dat sprake was van eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden door werkgevers, zonder betrokkenheid van de individuele werknemer, vakorganisatie of ondernemingsraad. Dit was volgens de wetgever onwenselijk.104 Om deze reden is de regeling van het arbeidsreglement vervangen door art. 7:613 BW. Volgens de toelichting werd met de introductie van het eenzijdig wijzigingsbeding de individuele positie van de werknemer verstevigd en werd het knelpunt van eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden opgelost. De wetgever wilde hiermee een adequaat niveau van bescherming tegen eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden bieden.105 Daarnaast werd door de regeling van het eenzijdig wijzigingsbeding passende invloed van werknemers bij de vaststelling van arbeidsvoorwaarden op ondernemingsniveau gewaarborgd.106
Indien de 613-toets op het incorporatiebeding (dat bijvoorbeeld verwijst naar een arbeidsvoorwaardenregeling) niet wordt toegepast, wordt ernstig geweld aangedaan aan de wetsgeschiedenis en achterliggende beschermingsgedachte van art. 7:613 BW. Ik zal uitleggen waarom. Bij het overeenkomen van de arbeidsovereenkomst kan de werkgever voor het wijzigen van arbeidsvoorwaarden een wijzigings- of incorporatiebeding opnemen en neemt de werkgever een eenzijdig wijzigingsbeding op, dan is hij bij wijziging van arbeidsvoorwaarden onderworpen aan de toets. Neemt de werkgever een incorporatiebeding op, dan is de 613-toets niet van toepassing en heeft hij de bevoegdheid om zonder enige 613-toets arbeidsvoorwaarden
102 Koot-van der Putte 2020, p. 278.
103 HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:PHR:1988:AB9981 (IBM), r.o. 3.2. 104 Kamerstukken II 1995/96, 24 615, 3, p. 21.
105 Kamerstukken II 1995/96, 24 615, 3, p. 22. 106 Kamerstukken II 1995/96, 24 615, 3, p. 21.
