Hoofdstuk 4 Arbeidsvoorwaardenvorming met de ondernemingsraad in de praktijk
4.3 Decentrale ondernemingsovereenkomst
In de praktijk worden in de cao bepalingen opgenomen waarin vakbonden hun bevoegdheden ten aanzien van (primaire) arbeidsvoorwaarden delegeren naar ondernemingsniveau.107 Er is dan sprake van een regelopdracht in de bedrijfstak-cao om in overleg met de ondernemingsraad een regeling overeen te komen of een mogelijkheid om in overleg met de ondernemingsraad van een standaard-regeling af te wijken.108 De juridische grondslag van de regelopdracht is art. 32 lid 1 WOR.
De cao vormt het algemene kader die door middel van overleg tussen ondernemer en ondernemingsraad nader kan worden uitgewerkt.109 Decentralisatie van arbeidsvoorwaarden biedt ruimte tot flexibiliteit en meer maatwerk ten aanzien van bedrijfsspecifieke omstandigheden. 110 Afspraken op ondernemingsniveau die voortvloeien uit decentralisatiebepalingen in cao’s worden getypeerd als ’decentrale afspraken’111 en worden opgenomen in een overeenkomst tussen de ondernemer en de ondernemingsraad op grond van art. 32 lid 2 WOR. Verder in dit onderzoek hanteer ik de term ’decentrale ondernemingsovereenkomst’.
De vraag rijst wat de juridisch status is van de decentrale ondernemingsovereenkomst. Uit de wetsgeschiedenis van de WOR is niet te herleiden wat de rechtsgevolgen van dergelijke
107 Uit onderzoek van Jansen en Zaal volgt dat sociale partners in cao‘s met name ten aanzien van secundaire en
tertiaire arbeidsvoorwaarden hun bevoegdheden delegeren. Zie in dat verband: Jansen & Zaal TAO 2017/02.
108 Sprengers, Hampsink & Van der Stege 2014, p. 109. 109 Sprengers, Hampsink & Van der Stege 2014, p. 110. 110 Jansen & Zaal, TAO 2017/02, p. 1.
overeenkomsten inhouden.112 In de literatuur,113 maar ook in de rechtspraak114 worden verschillende benaderingen aangenomen. Hieronder zal ik nader ingaan op de juridische status van de decentrale ondernemingsovereenkomst is en in het verlengde daarvan op welke wijze de arbeidsvoorwaarden uit deze overeenkomst kunnen doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomst.
4.3.1 Juridische status van de decentrale ondernemingsovereenkomst
4.3.1.1 Decentrale ondernemingsovereenkomst op grond van de WOR
Een decentrale ondernemingsovereenkomst past strikt genomen niet binnen de definitie van art. 32 lid 2 WOR. Op basis van deze bepaling kunnen namelijk alleen de bevoegdheden van de ondernemingsraad worden uitgebreid of aanvullende voorschriften worden gegeven. Eerder heb ik uiteengezet dat uit de jurisprudentie en de wetsgeschiedenis volgt dat een ondernemingsovereenkomst over arbeidsvoorwaarden zonder grondslag in de cao onder de reikwijdte van art. 32 lid WOR valt. Ik zie niet in waarom de decentrale ondernemingsovereenkomst (dat wel een grondslag heeft in de cao) hier niet onder zou kunnen vallen. Jansen en Zaal merken in dit verband het volgende op. Valt de decentrale ondernemingsovereenkomst niet binnen de reikwijdte van art. 32 lid 2 WOR, dan is het maken van decentrale afspraken systematisch onmogelijk. Een andere bevoegdheid tot het sluiten van een overeenkomst op grond van de WOR heeft een ondernemingsraad immers niet.115
Hoewel de tekst van art. 32 lid 2 WOR met de voorgaande benadering enigszins wordt opgerekt, lijkt mij dit in lijn met de visie van de wetgever. De wetgever voorziet namelijk steeds meer een geprononceerde rol van de ondernemingsraad op het terrein van arbeidsvoorwaardenvorming.116 Ik vraag mij alleen af in hoeverre de kwalificatie van de decentrale ondernemingsovereenkomst als ondernemingsovereenkomst systematisch wenselijk is bij het systeem van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming. De bepalingen van de Wet Cao zijn immers niet van toepassing, waardoor vakbonden bijvoorbeeld niet de bevoegdheid hebben om naleving te vorderen van de decentralisatiebepaling in de cao.
112 Kamerstukken II 1975/76, 13 954, 1-3.
113 Zie: Pepers, AR 2002/19, p. 1-4; Laagland, TAP 2014/204, p. 2-5; Jansen & Zaal, TAO 2017/02, p. 81-85; Zaal,
AR 2018/11, p. 2; Jansen 2019, p. 211-220.
114 Vergelijk: Hof ‘s-Hertogenbosch 5 november 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5247 (Roto BV-werknemers); Hof
Amsterdam 4 maart 2014, ECLI:NL:GHAMS:4014:646 (TMG).
115 Jansen & Zaal, TAO 2017/02, p. 82. 116 Kamerstukken II 1994/95, 24 132, 1, p. 2.
Als de decentrale ondernemingsovereenkomst wordt gekwalificeerd als een ondernemingsovereenkomst ex. art 32 lid 2 WOR werkt deze niet direct door in de individuele arbeidsovereenkomst. Doorwerking kan in dat geval (indirect) teweeg worden gebracht door in de individuele arbeidsovereenkomst een incorporatiebeding of eenzijdig wijzigingsbeding (art. 7:613) op te nemen.
4.3.1.2 Decentrale ondernemingsovereenkomst op grond van de Wet Cao
De juridische grondslag van de decentrale ondernemingsovereenkomst is de decentralisatiebepaling in de cao. In dat verband kan de vraag worden gesteld of decentrale ondernemingsovereenkomsten binnen de reikwijdte van de cao-definitie valt. De definitie van de cao luidt als volgt: (i) een overeenkomst, (ii) aangegaan door werkgever(s) of een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers, waarbij (iii) voornamelijk of uitsluitend arbeidsvoorwaarden worden geregeld (art. 1 Wet Cao). De decentrale ondernemingsovereenkomst is een overeenkomst dat arbeidsvoorwaarden bevat, alleen de ondernemingsraad is geen vereniging met volledige rechtsbevoegdheid. Het is immers een orgaan van de onderneming. Dat betekent dat de decentrale ondernemingsovereenkomst niet voldoet aan de definitie van de cao en doorwerking ex. Art. 9, 12 en 13 Wet Cao in beginsel niet mogelijk is.
4.3.1.3 Rechtspraak
In twee uitspraken van het hof is het vraagstuk van de juridische status en de mogelijkheid van doorwerking van de decentrale ondernemingsovereenkomst aan de orde gekomen. Hoewel het hof in beide zaken oordeelde dat dergelijke afspraken doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomst, was de motivering in beide uitspraken verschillend. Beide uitspraken worden hieronder besproken.
Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (Roto BV)
In het Roto BV arrest moest het hof oordelen over de vraag of de werknemers van Roto BV gebonden waren aan afspraken tussen de ondernemer en de ondernemingsraad. In de decentralisatiebepaling in de cao was bepaald dat decentrale afspraken bindend waren voor werkgever en werknemer. Dit betekent volgens het hof dat de nieuwe regeling als gebaseerd op en voortvloeiend uit de cao bindend is voor werknemers. De in die cao vastgestelde regeling vormt aldus een aanvulling op de cao en maakt daar onderdeel van uit, in die zin dat de bij de
cao betrokken onderhandelingspartners hun bevoegdheid om over bepaalde onderwerpen nadere afspraken te maken overlaten aan de onder de werkingssfeer van de cao vallende onderneming enerzijds en de werknemersvertegenwoordiging van die onderneming anderzijds. Voorts creëren decentralisatiebepalingen geen bevoegdheid om eenzijdig arbeidsvoorwaarden te wijzigen ex. art. 7:613 BW.117
De motivering lees ik op die manier dat decentrale afspraken die voortvloeien uit een decentralisatiebepaling onderdeel vormen van de cao, mits in de decentralisatiebepaling is opgenomen dat de werknemers zijn gebonden aan de afspraken die daaruit voortkomen. Jansen neemt het hier het standpunt over in dat dit als ‘constitutief' vereiste moet worden gesteld, omdat op deze manier extra gewaarborgd is dat vakbonden in het cao-overleg een weloverwogen besluit hebben genomen met betrekking tot de mate waarin zij het decentraal overleg betrekken bij de arbeidsvoorwaardenvorming.118 Ik deel deze mening niet. Bij het cao- overleg is al nagedacht en gesproken over in hoeverre ondernemer en ondernemingsraad hierover mogen onderhandelen – anders was de bepaling niet in de cao opgenomen. Een ’extra’ waarborg is naar mijn mening daarom niet nodig.
Wel ben ik van mening dat – hoewel de ondernemingsraad geen partij is bij de cao – de benadering van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch past binnen de systematiek van het huidige cao-systeem. Eenzelfde constructie is te zien bij het incorporeren van cao’s in de individuele arbeidsovereenkomst. Ook in dat geval wordt de arbeidsovereenkomst onderdeel van de cao. Doordat in de decentralisatiebepaling wordt opgenomen dat decentrale afspraken bindend zijn, wordt de decentrale ondernemingsovereenkomst als onderdeel van de cao aangemerkt. Het gevolg daarvan is dat de decentrale afspraken die hieruit voortvloeien direct doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomst van de gebonden werknemer (de art. 9/12/13-werknemer). Dat geldt tevens voor de ongebonden werknemer (de art. 14-werknemer) indien sprake is van algemeenverbindendverklaring van de betreffende cao. Is dat het niet geval, dan kan ongebonden werknemer uitsluitend worden gebonden via een incorporatiebeding dat de cao van toepassing verklaard in de arbeidsovereenkomst. Door middel van instemming van de werknemers met het incorporatiebeding geeft de werknemer aan de werkgever de bevoegdheid om decentrale afspraken te maken met de ondernemingsraad.
117 Hof ‘s-Hertogenbosch 5 november 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5247 (Roto BV). 118 Jansen 2019, p. 99.
Gerechtshof Amsterdam (TMG)
Ook in het TMG-arrest moest het hof zich buigen over de vraag of de werknemers van TMG rechtstreeks waren gebonden aan de afspraken over arbeidsvoorwaarden tussen TMG en de centrale ondernemingsraad op grond van decentralisatiebepalingen in cao’s. In dit arrest was in de decentralisatiebepaling opgenomen dat afspraken die daaruit voortvloeien bindend zijn voor de werkgever en de werknemer. Het hof overwoog dat het beginsel van contractsvrijheid meebrengt dat partijen bij het sluiten van een overeenkomt een ruime bevoegdheid toekomt bij het bepalen welke rechten en plichten over en weer zullen gelden. Vervolgens overwoog het hof dat decentrale afspraken op grond van decentralisatiebepalingen niet gekwalificeerd kunnen worden als cao (art. 1 Wet Cao). Deze omstandigheid is volgens het hof echter geen vereiste om in beginsel binding van gebonden werknemers aan te nemen. Gebondenheid vloeit namelijk voort uit het feit dat sociale partners de bevoegdheid tot het maken van bedoelde afspraken bij de cao hebben gedelegeerd. Dat betekent dat wel sprake is van binding op grond van de cao en dus van doorwerking van decentrale afspraken in de individuele arbeidsovereenkomst.119
Een motivering van de reden dat de decentrale afspraken niet voldoen aan de definitie van de cao wordt niet gegeven. Het lijkt mij dat dit is ingegeven vanuit de redenering die ik eerder noemde: de ondernemingsraad is geen vereniging met volledige rechtsbevoegdheid. Ondanks dat de decentrale afspraken niet onder de definitie van de cao vallen, wordt binding ex. art. 9, 12 en 13 Wet Cao en doorwerking in de individuele arbeidsovereenkomst aangenomen. Bijlsma nam in 1999 een vergelijkbaar standpunt in. Hij stelde dat de cao-partijen het vrij staat te beslissen dat op basis van de contractsvrijheid een tot stand gekomen ondernemingsovereenkomst kracht van de cao toekomt.120 Ik vraag mij af of dit systematisch juist is. Jansen en Zaal menen van niet, omdat art. 9, 12 en 13 Wet Cao enkel zien op cao- bepalingen.121 Naar mijn mening is dit juist. In deze bepalingen is namelijk niet te lezen ’bij of krachtens een cao’, maar ’een cao’. Overigens is Van der Voet van mening dat de visie van het gerechtshof Amsterdam inbreuk maakt op de individuele contractsvrijheid van werkgevers en werknemers, omdat sprake is van een aan de cao-partijen toegekende wettelijke bevoegdheid. Dit brengt volgens haar mee dat delegatie van deze bevoegdheid zonder wettelijke basis daarvoor niet is te rechtvaardigen.122
119 Hof Amsterdam 4 maart 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:646 (TMG). 120 Bijlsma, SR 1999/1, p. 6-7.
121 Jansen & Zaal, TAO 2017/02, p. 83.