Universiteit van Amsterdam
Masterscriptie
Is er nog toekomst voor de Wet continuïteit ondernemingen I? De pre-pack praktijk op losse schroeven na FNV c.s./Smallsteps
Een onderzoek naar de gevolgen van het arrest van het Hof in Smallsteps voor de Wet continuïteit ondernemingen I
Naam: Marlou Heijs Datum: 25 juni 2018
Mastertrack: Privaatrecht, privaatrechtelijke rechtspraktijk Scriptiebegeleider: Mw. dr. I. Zaal
2 Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1: Inleiding / 4 1.1. Aanleiding en actualiteit / 4
1.2. Methodologie en onderzoeksvragen / 5
Hoofstuk 2: De pre-pack en de Wet continuïteit ondernemingen I / 6 2.1. Beschrijving en ontstaansgeschiedenis van de pre-pack / 7 2.2. Visie van de wetgever op de pre-pack / 9
2.3. Vormgeving van de pre-pack in de WCO I / 9 2.3.1. De procedure / 9
2.4. Wetsgeschiedenis tot aan opschorting behandeling Eerste Kamer / 11 2.5. Tussenconclusie / 11
Hoofdstuk 3: De richtlijn overgang van onderneming 2003/21/EG / 13 3.1. De inhoud van de richtlijn / 13
3.2. De toepasselijkheid van de richtlijn 2003/21/EG / 14 3.3. De zaak Smallsteps / 16
3.3.1. De uitspraak van het EU Hof in Smallsteps / 17 3.4.Tussenconclusie / 19
Hoofdstuk 4: Gevolgen van de uitspraak van het Hof in de Nederlandse (rechts)praktijk / 20 4.1.Terugverwijzing naar rechtbank Midden-Nederland - richtlijnconforme interpretatie of contra legem? / 20
4.2. Reikwijdte van het Smallsteps arrest / 22
4.2.1 Gevolgen voor de werknemers van Estro bij richtlijnconforme interpretatie / 23 4.2.2 Gevolgen voor de werknemers van Estro bij contra legem / 23
4.2.3 Gevolgen rechtspraak in eerdere (pre-pack) zaken - Terugwerkende kracht? / 24 4.2.4 Effect op de pre-pack en op andere faillissementsdoorstarts / 25
4.3. Tussenconclusie / 31
Hoofdstuk 5: Gevolgen van de uitspraak in Smallsteps voor de WCO I / 32 5.1. Reactie van de wetgever op de uitspraak van het Hof / 32
5.2. Reacties uit het veld / 33 5.3. Bestaansrecht / 33
5.3.1. Voorwaarden voor doorstart met pre-pack / 34 5.3.2. Tegengaan van misbruik van de pre-pack / 34 5.4. Eventuele aanpassing/reparatie van de WCO I / 35 5.5. Tussenconclusie / 37
Hoofdstuk 6: Conclusie en aanbevelingen / 38
3 Abstract
Sinds enkele jaren is er in Nederland sprake van een groeiend aantal doorstarts uit faillissement voorafgegaan door een pre-pack. De pre-pack is een uit Engeland overgewaaid fenomeen dat, kort gezegd, inhoudt dat op verzoek van een onderneming in het zicht van een naderend faillissement een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris wordt benoemd om een doorstart van de onderneming (of een deel daarvan) voorafgaand aan het uitspreken van een faillissement in stilte voor te bereiden en vervolgens na faillissement tot stand te brengen. Een doorstart voorafgegaan door een pre-pack waarbij al vóór de faillietverklaring op een zorgvuldige wijze, in aanwezigheid van een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris kan worden voorbereid zonder dat de negatieve gevolgen van het faillissement een rol spelen, zou leiden tot een hogere verkoopprijs en behoud van meer werkgelegenheid.
De wetgever achtte het wenselijk de bestaande pre-pack praktijk van een wettelijke basis te voorzien. Hiervoor werd de Wet continuïteit ondernemingen I geïntroduceerd. De uitspraak van het Europese Hof van Justitie van 22 juni 2017 in de zaak FNV c.s./Smallsteps zorgde echter voor vertraging in de behandeling van het wetsvoorstel. In de zaak Smallsteps oordeelde het Hof dat bij een doorstart voorafgegaan door een pre-pack zoals die in de zaak Smallsteps plaatsvond de Europese richtlijn overgang van onderneming 2003/21/EG van
toepassing is. Een consequentie van de uitspraak van het Hof zou zijn dat ook bij een doorstart vanuit
faillissement voorafgegaan door een pre-pack, werknemers hun bestaande rechten behouden en de doorstarter verplicht is de werknemers in dienst te nemen. Met dit oordeel van het Hof zou het aantrekkelijke element van de pre-pack, het voordeel om te bepalen welke werknemers mee gaan naar de doorstarter en welke niet, mogelijk komen te vervallen. In deze scriptie is onderzocht of de huidige Wet continuiteit ondernemingen I aanpassing behoeft gezien de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak FNV c.s./ Smallsteps.
Uit dit onderzoek volgt de conclusie dat op een doorstart uit faillissement voorafgegaan door een pre-pack de beschermende bepalingen voor werknemers van de richtlijn niet van toepassing zijn, ongeacht of het faillissement al dan niet is voorafgegaan door een pre-pack, zolang het hoofddoel van het faillissement liquidatie van het vermogen van de failliet is. Dit betekent dat de WCO I in mijn visie van waarde zal zijn voor de pre-pack praktijk. Niet alleen omdat hiermee een wettelijke basis wordt geboden aan een pre-pack, maar ook omdat de WCO I zekere waarborgen tegen misbruik biedt en voorwaarden stelt aan het figuur van de beoogd curator waarmee eveneens misbruik van faillissement wordt tegen gegaan.
Wel behoeft de WCO nog enige aanpassing. Aanbevolen wordt om in de WCO I expliciet als voorwaarde voor de benoeming van een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris op te nemen dat de schuldenaar aannemelijk moet maken dat een faillissement onafwendbaar is. Daarnaast wordt als mogelijkheid geopperd om in gevallen waarin wordt getwijfeld over de vraag of het faillissement onafwendbaar is een financieel-deskundige bij de zaak te betrekken om dit nader te laten onderzoeken.
4 1. Inleiding
1.1. Aanleiding en actualiteit
Sinds enkele jaren is er in Nederland sprake van een groeiend aantal doorstarts uit faillissement door middel van een zogenaamde ‘pre-pack’ en daarmee is ook de aandacht groeiende voor dit fenomeen in het juridisch domein. In 2011 deed Tollenaar de oproep de pre-pack in de Nederlandse rechtspraktijk te introduceren mede omdat het huidige insolventierecht ongeschikt zou zijn voor andere manieren van herstructureringen. De pre-pack is een uit Engeland overgewaaid fenomeen dat, kort gezegd, inhoudt dat op verzoek van een onderneming in het zicht van een naderend faillissement een beoogd curator wordt benoemd om een doorstart van de onderneming (of een deel daarvan) voorafgaand aan het uitspreken van een faillissement in stilte voor te bereiden en vervolgens na faillissement tot stand te brengen.
De pre-pack heeft in de literatuur al het nodige stof doen opwaaien. Volgens voorstanders leidt de pre-pack ertoe dat activa-transacties al vóór de faillietverklaring op een zorgvuldige wijze, in aanwezigheid van een beoogd curator, kunnen worden voorbereid zonder dat de negatieve gevolgen van het faillissement een rol spelen en zonder de tijdsdruk om tot een transactie te komen. De verwachtingen zijn dat dit over het algemeen leidt tot een hogere verkoopprijs en behoud van meer werkgelegenheid. Er werd ook kritiek geuit, vooral uit de arbeidsrechtelijke hoek. Die kritiek betreft enerzijds kritiek op het verkoopproces en anderzijds op de positie van de werknemer. Gewezen wordt op het ontbreken van een normale marktwerking bij het verkoopproces, het risico op concurrentievervalsing en het gebrek aan transparantie van het proces waardoor er een kans op misbruik bestaat. De gedachte hierbij is dat de opbrengst voor de crediteuren lager zal (kunnen) zijn dan bij een verkoop in faillissement, omdat de onderneming in het geheim wordt verkocht, vaak aan gelieerde partijen en deze wijze van verkoop branchegenoten de mogelijkheid ontneemt de failliete onderneming te kopen. Voor wat betreft de positie van de werknemers wordt gewezen op het (ten onrechte) niet toepassen van de regels van overgang van onderneming waardoor de arbeidsovereenkomst van werknemers bij een doorstart niet door de doorstarter hoeft te worden overgenomen.1 Ook zou met de pre-pack misbruik in de hand kunnen worden gewerkt doordat ondernemingen de pre-pack zouden gebruiken om goedkoop van werknemers af te komen.2
De wetgever acht het wenselijk de bestaande pre-pack praktijk van een wettelijke basis te voorzien. Hiertoe werd de Wet continuiteit ondernemingen I geïntroduceerd. Het wetsvoorstel ligt momenteel ter behandeling bij de Eerste Kamer. De uitspraak van het Europese Hof van Justitie van 22 juni 2017 in de zaak FNV c.s./Smallsteps heeft voor vertraging gezorgd. Het Hof oordeelde dat op een doorstart uit faillissement met een pre-pack zoals die in Smallsteps plaatsvond de Europese richtlijn overgang van onderneming 2003/21/EG van toepassing zou moeten zijn. Een consequentie van de uitspraak van het Hof zou zijn dat werknemers hun bestaande rechten behouden en bij de doorstartende onderneming in dienst komen zoals bij een ‘gewone’ overgang van onderneming. Daarmee zou een belangrijke economisch argument voor de pre-pack wegvallen (namelijk het doorstarten van een onderneming via een
1 Van Zanten 2015b, p.22 2
5 faillissement met pre-pack waar een ‘gewone’ doorstart met overgang van onderneming niet haalbaar is). Een aantal auteurs meent dat de uitspraak van het Hof het einde van de pre-pack betekent en dat daarmee ook de WCO I geen bestaansrecht meer heeft. De Belgische regering heeft een vergelijkbaar wetsvoorstel voor de pre-pack ook daadwerkelijk ingetrokken. In Nederland is de behandeling van het wetsvoorstel WCO I in de Eerste Kamer door de Minister van Veiligheid en Justitie opgeschort om de gevolgen van de uitspraak van het Hof nader te bestuderen. De uitkomst van de recente ontwikkelingen in jurisprudentie en wetgeving rondom de pre-pack is onzeker en roept een aantal vragen op.
1.2. Methodologie en onderzoeksvragen
In deze scriptie onderzoek ik of de huidige Wet continuïteit ondernemingen I aanpassing behoeft gezien de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak FNV c.s./ Smallsteps.
Voor dit onderzoek heb ik gebruik gemaakt van de klassiek-juridische onderzoeksmethode door het bestuderen van literatuur, jurisprudentie en parlementaire stukken.
Om tot de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag te komen zal ik de volgende vier deelvragen behandelen. In hoofdstuk 2 komt de beantwoording van de deelvraag ‘Wat houdt de pre-pack in en hoe gaat de Wet continuïteit ondernemingen I er uitzien ?’ aan de orde. In hoofdstuk 3 beantwoord ik de vraag ‘Wat houdt de richtlijn overgang van onderneming 2001/23/EG in en wanneer is deze van toepassing?’ Vervolgens behandel ik in hoofdstuk 4 de vraag ‘Wat zijn de gevolgen van de uitspraak van het Hof in de zaak FNV c.s./Smallsteps voor de Nederlandse (rechts)praktijk?’ Tot slot wordt in hoofdstuk 5 de vraag ‘Wat zijn de gevolgen van de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak FNV c.s./Smallsteps voor de Wet continuïteit ondernemingen I?’ beantwoord. In hoofdstuk 6 zal ik tot beantwoording van de centrale onderzoeksvraag komen en eventueel aanbevelingen doen.
6 2. De pre-pack en de Wet continuïteit ondernemingen I
Wanneer een schuldenaar niet langer aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen, kan de rechtbank op zijn verzoek of op aanvraag van één of meer schuldeisers het faillissement uitspreken. Door de rechtbank wordt een curator aangesteld die tot taak heeft de failliete boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers te beheren en te vereffenen. Daarnaast wordt er een rechter-commissaris benoemd die toezicht houdt op het beheer en de vereffening van de failliete boedel door de curator. Indien een onderneming deel uitmaakt van de boedel zal de curator na zijn aantreden onderzoeken of er rendabele bedrijfsonderdelen zijn waarmee een doorstart kan worden gemaakt. Door middel van een activa-transactie kan de curator de onderneming van de failliet dan verkopen. De opbrengst van de verkoop van deze activa komt in de boedel terecht en wordt aangewend om de schuldeisers van de failliet te voldoen. Vervolgens zet de koper met de overgenomen activa (een deel van) de activiteiten van de failliet voort en kan hij daarvoor, indien gewenst, de door de curator ontslagen oud-werknemers van de failliet in dienst nemen.3
De praktijk laat zien dat het voor ondernemingen na faillietverklaring vaak lastig is om een doorstart te maken. Ondernemingen krijgen te maken met negatieve publiciteit wat vaak tot gevolg heeft dat financiers overgaan tot het uitwinnen van zekerheden, werknemers op zoek gaan naar ander werk en leveranciers niet meer willen leveren. Doordat de curator pas na het moment dat de onderneming failliet is verklaard betrokken wordt bij de onderneming is deze vaak niet goed in staat om direct nadat het faillissement is uitgesproken om goed onderbouwde keuzes te maken, hiervoor heeft de curator enige tijd nodig. Deze tijd is er echter over algemeen niet. Als keuzes voor een doorstart later worden genomen kan al sprake zijn van een onderneming die tot stilstand is gekomen waardoor de onderdelen die nog wel rendeerden snel in waarde zullen afnemen. Een doorstart zal dan lastiger worden en dit zal ook de verkoopprijs niet ten goede komen.4 Daar komt bij dat het huidige insolventierecht ongeschikt zou zijn voor andere manieren van herstructureringen. Het Nederlandse dwangakkoord zou niet voldoen nu het geen gesecureerde crediteuren en aandeelhouders bindt. Daarnaast is een dwangakkoord in Nederland slechts mogelijk vanuit een formele insolventieprocedure die partijen juist proberen te vermijden. De Nederlandse activa-transactie in faillissement zou in de huidige vorm evenmin een alternatief zijn nu partijen vooraf geen zekerheid kunnen verkrijgen over hoe de te benoemen curator na het uitspraken van het faillissement zal handelen. Partijen vrezen dat de onderneming na faillietverklaring in een ongecontroleerd proces terechtkomt en aanzienlijke waarde verloren gaat.5
In Nederland is om die reden sinds een aantal jaren steeds meer aandacht gekomen voor de juridische figuur ‘de pre-pack’. Kort gezegd houdt de pre-pack in dat op verzoek van een onderneming in het zicht van een naderend faillissement een beoogd curator en een beoogd-commissaris wordt benoemd om een doorstart van de onderneming (of een deel daarvan) voorafgaand aan het uitspreken van een faillissement in stilte voor te bereiden en vervolgens na faillissement tot stand te brengen.
3
Oppedijk- Van Veen 2017, p.1
4
Uittenbroek 2015, p.1
7 Vanuit de praktijk bleek de behoefte te ontstaan om een aanstaand faillissement in relatieve rust met de direct betrokkenen voor te kunnen bereiden zodat een doorstart relatief kort na de faillietverklaring wordt geeffectueerd. Het voordeel hiervan zou zijn dat een curator betrokken is bij het volledige (verkoop)proces waardoor hij in faillissement een veel beter onderbouwde beslissing kan nemen ten aanzien van de doorstart, wat uiteindelijk zou leiden tot hogere opbrengsten voor de schuldeisers en daarnaast dat de in de onderneming aanwezige werkgelegenheid (deels) behouden kan blijven.
2.1. Beschrijving en ontstaansgeschiedenis van de pre-pack
De figuur van de pre-pack past in een internationale trend van toenemende aandacht voor de fase vóór de opening van een formele insolventieprocedure. In het kader van de hervorming van het insolventierecht lag in veel landen de focus vaak op het dwangakkoord. Inmiddels is echter in Engeland en ook in de Verenigde Staten (VS) de trend van het dwangakkoord naar de activa-transactie verschoven.6
Economisch gezien komen het akkoord en de activa-transactie in de kern op hetzelfde neer. In beide gevallen gaat het om de verkoop van de onderneming. Juridisch en fiscaal gezien bestaan er echter wel degelijk verschillen. Ook is er een wezenlijk verschil tussen de procedures van de totstandkoming van een akkoord en een activa-transactie. Bij een akkoord bepaalt de schuldenaar aan wie en tegen welke voorwaarden de onderneming wordt aangeboden. Crediteuren moeten meebeslissen en de rechtbank moet goedkeuring verlenen. Bij een activa-transactie (buiten het kader van een dwangakkoord) vindt verkoop doorgaans plaats vóór de verificatie en de formele vereffening en zijn het in beginsel uitsluitend de curator en de rechter-commissaris die beslissen aan wie en tegen welke voorwaarden de onderneming wordt verkocht. De crediteuren worden hier vooraf niet over geïnformeerd en zij hebben geen betrokkenheid bij de besluitvorming.7 Het voordeel van de activa-transactie is dat deze aanzienlijk sneller tot stand kan komen dan een akkoord omdat deze in relatieve stilte voor te bereiden is zonder dat crediteuren geraadpleegd moeten worden, zoals bij het akkoord wel het geval.8
De opmars van de pre-pack begon in 1986 in de VS met de zogenoemde 363-sale. Amerikaanse ondernemingen die in moeilijkheden verkeren kunnen via de zogenoemde Chapter 11-procedure bescherming aanvragen bij de Amerikaanse rechtbank. De rechtbank blokkeert dan tijdelijk de opeisbaarheid van vorderingen van schuldeisers zodat de onderneming tijd krijgt om te herstructureren en noodfinanciering te zoeken. In de Chapter 11-procedure wordt ofwel gebruik gemaakt van het akkoord (plan of reorganization), wat in het verleden als de norm werd gezien, ofwel van de activa-transactie (363-sale), wat nu eerder als de norm wordt gezien. In tegenstelling tot de 363-sale is een plan of reorganization onderworpen aan alle procedurele obstakels van een akkoord. Bij een 363-sale verkoopt de vennootschap haar gehele onderneming kort na de opening van de Chapter 11-procedure aan een derde. Het voordeel hiervan is dat de waarborgen die gelden bij het akkoord (plan of reorganization) omzeild kunnen worden. Zo heeft de rechter op grond van economische 6 Tollenaar 2011, p.2 7 Tollenaar 2011, p.4 8 Tollenaar 2011, p.4
8 voordelen goedgekeurd dat met deze 363-sale schuldeisers worden gepasseerd.9 Hierdoor zou een doorstart sneller en efficiënter tot stand kunnen komen. De procedure van een 363-sale duurt gemiddeld ongeveer 30 dagen nadat de insolventieprocedure is geopend. Hoewel de 363-sale als een substantiële verbetering wordt gezien ten opzichte van een plan of reorganization wordt het proces nog steeds te traag en te duur bevonden. Om die reden is de Amerikaanse rechtspraktijk nog steeds op zoek naar snellere en efficiëntere technieken.10
Binnen Europa wordt Engeland veelal gezien als de meest geschikte jurisdictie voor een financiële herstructurering. De belangrijkste aantrekkingskracht van het Engelse regime is te danken aan de mogelijkheid een herstructurering door middel van een pre-pack met de toekomstige administrator vooraf te plannen en een transactie onmiddellijk na faillissement tot stand te brengen.11
Een Engelse pre-pack is een vooraf voorbereide activa-transactie. Door aanpassing van de Enterprise Act in 2002 werd het mogelijk voor zekerheidsgerechtigden en de vennootschap om, zonder tussenkomst van de rechter, een administrator te benoemen. Indien de vennootschap ziet dat voor redding van de onderneming een overdracht uit faillissement noodzakelijk is, kan zij de administrator bij de voorbereiding van de transactie betrekken. De administrator verkoopt de onderneming voor een maximaal haalbare prijs en draagt de onderneming vrijwel tegelijk met de opening van de administration over. Voor de buitenwereld is de onderneming niet (of slechts voor een ondeelbaar moment) in faillissement geweest. Het figuur van de pre-pack heeft geen uitdrukkelijke basis in de Engelse wet, maar is in de praktijk ontwikkeld. Een wettelijke regeling die het handelen van een administrator regelt in de periode voordat de administration is geopend is er niet.12 Het figuur van de pre-pack heeft in Engeland ook tot kritiek geleid. De pre-pre-pack zou in strijd zijn met de Enterprise Act 2002. Er zou gebrekkige transparantie en prijsvorming zijn en ongereguleerde honorering van administrators in de voorfase en belangenconflicten.
De Nederlandse pre-pack praktijk is beïnvloed door de ontwikkelingen in het buitenland. Zo diende de Engelse pre-pack als bron van inspiratie voor het wetsvoorstel van de Wet continuïteit ondernemingen I (hierna WCO I).13 Sinds 2012 is de ontwikkeling van de pre-pack in Nederland in de praktijk in volle gang. Deze praktijk houdt in dat de rechtbank een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris benoemt die bij een noodlijdende onderneming worden betrokken teneinde het faillissement en veelal een doorstart uit dat faillissement in stilte te kunnen voorbereiden. Inmiddels werken acht van de elf Nederlandse rechtbanken mee aan deze praktijk, zonder dat sprake is van een wettelijke regeling.
9
Waar normaal gesproken crediteuren betrokken moeten worden bij de besluitvorming van verkoop van de onderneming 10 Tollenaar 2011, p.5 11 Tollenaar 2011, p.2 12 Tollenaar 2011, p.6 13 Verstijlen 2014, p.17
9
2.2. Visie van de wetgever op de pre-pack
Omdat de figuur van de pre-pack in de Nederlandse rechtspraktijk wordt gebruikt, acht de wetgever het ten behoeve van de rechtszekerheid wenselijk dat de pre-pack een uitdrukkelijke grondslag krijgt in de wet. Het wetsvoorstel sluit volgens de wetgever aan bij de praktijk zoals die zich de afgelopen jaren heeft ontwikkeld en inmiddels door acht rechtbanken wordt toegepast.14 De huidige pre-pack praktijk zal volgens de wetgever profiteren van de voorgestelde regeling doordat hiermee duidelijkheid wordt geboden over de figuur van de beoogd curator en diens rol, taken en bevoegdheden, alsmede onder welke voorwaarden een aanwijzing van een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris kan plaatsvinden en hoe het toezicht op het functioneren van de beoogd curator is geregeld.15
2.3. Vormgeving van de pre-pack in de WCO I
Het wetsvoorstel maakt deel uit van het programma Herijking Faillissementsrecht. Het programma heeft als doel om het faillissementsrecht te moderniseren, fraude tegen te gaan en het reorganiserend vermogen van bedrijven te versterken. Het wetsvoorstel WCO I is een van de voorstellen om het reorganiserend vermogen van bedrijven te versterken.16 Het voorstel biedt een wettelijke verankering van de pre-pack praktijk en vergroot de mogelijkheden om een faillissement voor te bereiden. Het doel van die voorbereiding is de uit het faillissement voortvloeiende schade bij schuldeisers waaronder de werknemers en andere betrokkenen zoveel mogelijk te beperken, onder meer door de kansen op een verkoop en daarop volgende doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen tegen een maximale opbrengst en behoud met zoveel mogelijk werkgelegenheid, te vergroten.17
De wetgever heeft gekozen voor een kaderregeling om zo de ervaringen die in de praktijk zijn opgedaan te ondersteunen en ruimte te bieden voor nadere invulling door de praktijk. De kaderregeling bestaat uit procedurevoorschriften omtrent de aanwijzing van de beoogd curator. Daarnaast bestaat de kaderregeling uit regels over de taken en bevoegdheden van de schuldenaar, de rechtbank, de beoogd curator, de beoogd rechter-commissaris en de schuldeisers, waaronder ook de werknemers. Ook biedt de regeling enkele vernieuwingen om belangen van schuldeisers beter voor het voetlicht te laten komen tijdens de stille voorbereidingsfase of in een daarop volgens faillissement. Daarnaast wordt extra rekening gehouden met de impact van een faillissement op de werknemers door bijvoorbeeld als voorwaarde te stellen dat de ondernemingsraad bij de stille voorbereidingsfase wordt betrokken. Tot slot omvat de regeling een aantal maatregelen die ertoe moeten leiden dat met de stille voorbereidingsfase ook een bijdrage wordt geleverd aan de bestrijding van faillissementsfraude en misbruik van faillissementsrecht.
2.3.1 De procedure
De in het wetsvoorstel geregelde stille voorbereidingsfase vangt aan met de aanwijzing van een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris op verzoek (van de advocaat) van de 14 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p.7 15 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p.2 16 Uittenbroek 2015, p.1 17 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p.9
10 schuldenaar bij de rechtbank.18 Naast de procedurele eisen toetst de rechter of de schuldenaar aannemelijk heeft gemaakt dat een scenario waarin het mogelijk aanstaande faillissement in stilte wordt voorbereid voor betrokkenen een dusdanige meerwaarde heeft in het kader van de afwikkeling van het faillissement, en indien aan de orde, het bereiken van een doorstart uit dat faillissement, dat dit te verkiezen is boven het scenario van een regulier (onvoorbereid) faillissement. Daarnaast is van belang dat de schuldenaar laat zien dat er een reële kans is dat een faillietverklaring aanstaande is, maar dat hij niet al feitelijk in een faillissementstoestand verkeert. De schuldenaar moet nog in staat zijn om lopende en nieuwe betalingsverplichtingen te voldoen.19
Als de rechtbank positief beslist op het verzoek dan zal hij een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris aanwijzen. Ook beslist de rechtbank hoe lang de stille voorbereidingsfase mag duren en kan zij de fase ook verlengen of juist voortijdig beëindigen. De rechtbank bepaalt in zijn beschikking tot aanwijzing van de beoogd curator het doel van de stille voorbereidingsfase en daarmee ook het mandaat van de beoogd curator. Tijdens de stille voorbereidingsfase treedt de beoogd curator, net zoals in een faillissement, op als behartiger van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. De beoogd curator laat zich informeren over de onderneming, bestudeert de boekhouding en overige financiële informatie, brengt het personeelsbestand in kaart, analyseert de oorzaken en de gevolgen van de financiële problemen en onderzoekt de effecten van een eventuele doorstart voor de gezamenlijke schuldeisers en andere betrokkenen bij het mogelijk aanstaande faillissement. De beoogd curator heeft twee weken de tijd om een plan van aanpak op te stellen. De beoogd rechter-commissaris wordt betrokken bij de voorbereiding van het faillissement. Hij houdt toezicht en kijkt kritisch mee op het beheer en de vereffening van de failliete boedel en op het functioneren van de beoogd curator. De beoogd rechter-commissaris zal erop moeten toe zien dat de beoogd curator steeds binnen het mandaat van de rechtbank blijft. Dreigt de beoogd curator buiten het mandaat van de rechtbank te geraken dan staan de beoogd rechter-commissaris middelen ter beschikking om in te grijpen en ervoor te zorgen dat het voorbereidingstraject wordt bijgestuurd. De beoogd curator brengt binnen zeven dagen verslag uit aan de rechtbank over zijn bevindingen. Vervolgens moet de beoogd curator beslissen of uitvoering kan worden gegeven aan hetgeen dat voor de faillietverklaring is voorbereid.20
In de meeste gevallen eindigt de stille voorbereidingsfase door de faillietverklaring van de schuldenaar waarbij de voormalig beoogd curator wordt aangesteld als curator en de beoogd rechter-commissaris als rechter-commissaris door de rechtbank.21 Wordt daar aanleiding toe gezien dan benoemt de rechtbank bij de faillietverklaring een voorlopige commissie van schuldeisers die de curator van advies dient over de beslissingen die hij in het faillissement heeft te nemen, zoals de beslissing over een eventuele doorstart.Na de faillietverklaring wordt het verslag van de curator openbaar gemaakt.
18
Stil houdt in dat de aanwijzing van de beoogd curator en de rechter-commissaris niet wordt ingeschreven in het insolventieregister zoals wel gebruikelijk is bij de faillietverklaring, de verlening van surseance van betaling of de toepassing van de schuldsaneringsregeling.
19
Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p.11
20
Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p.13
21
De stille voorbereidingsfase kan ook eindigen door intrekking van het verzoek door de rechtbank of op verzoek van de beoogd curator, de beoogd rechter-commissaris, de schuldenaar of een van de bij de voorbereidingsfase betrokken schuldeiser of door het verstrijken van de termijn.
11
2.4. Wetsgeschiedenis tot aan opschorting behandeling Eerste Kamer
In oktober 2013 maakte de toenmalige Minister van Veiligheid en Justitie een voorontwerp voor de WCO I ter consultatie openbaar. De reacties op de consultatie leidde ertoe dat het wetsvoorstel en de memorie van toelichting werd aangepast. De aanpassingen betroffen met name de voorwaarden waaraan voldaan moet zijn wil de rechtbank over kunnen gaan tot een aanwijzing en de rol en de taken en bevoegdheden van de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris. Op 21 juni 2016 is het wetsvoorstel met algemene stemmen door de Tweede Kamer aangenomen. De WCO I is vervolgens ter verdere behandeling naar de Eerste Kamer gestuurd. Het plan was om op 4 april 2017 het wetsvoorstel af te doen als hamerstuk, maar op 29 maart 2017 werd de conclusie van de advocaat-generaal bij het Europese Hof van Justitie (hierna: het Hof) in de Smallsteps-zaak gepubliceerd. Op verzoek van de Eerste Kamer is het voorstel, in verband met nadere vragen aan de Minister over deze conclusie, van de lijst met hamerstukken afgehaald. Op 22 juni 2017 heeft het Hof in de zaak FNV c.s./Smallsteps (hierna: Smallsteps) uitspraak gedaan. De minister heeft vervolgens de Eerste Kamer geïnformeerd over de uitspraak, en kort gezegd, meegedeeld dat de WCO I na de uitspraak van het Hof nog steeds meerwaarde heeft en er geen aanleiding is tot aanpassing van de regeling.22 Naar aanleiding hiervan hebben de vakbonden FNV en CNV en de Nederlandse Orde van Advocaten hun zorgen geuit over het wetsvoorstel gezien de uitspraak van het Hof en aangegeven dat aanvullende regelgeving nodig is. De minister heeft het toen van belang geacht om opnieuw in overleg te gaan met de groep vertegenwoordigers uit de praktijk en heeft de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer aangehouden.23
De uitspraak van het Hof in Smallsteps is voor de WCO I relevant omdat daarin aan de orde komt of de Europese richtlijn 2001/23/EG (hierna: ‘de richtlijn’) van toepassing zou moeten zijn in het geval van een doorstart van een onderneming door middel van een faillissement voorafgegaan door een pre-pack. Toepasselijkheid van de richtlijn zou van de pre-pack mogelijk een ineffectief of onaantrekkelijk herstructureringsinstrument maken en daarmee de WCO I zijn bestaansrecht ontnemen.
Inmiddels heeft het overleg plaatsgevonden en heeft de minister op 11 april 2018 de Eerste Kamer geïnformeerd.24 De minister heeft met de groep van vertegenwoordigers afgesproken dat een schrijfgroep zal worden geformeerd om de mogelijkheden voor een nieuwe regeling te verkennen waarin gebruik kan worden gemaakt van de in de richtlijn voorziene optie om
werknemers bij iedere doorstart in faillissement arbeidsrechtelijke bescherming te geven.
Daarnaast is uit het overleg gekomen dat er nog steeds behoefte is aan de WCO I. De minister heeft de Eerste Kamer dan ook verzocht de behandeling van het wetsvoorstel voort te zetten. 2.5. Tussenconclusie
Het is voor ondernemingen na faillietverklaring vaak lastig of onmogelijk om een doorstart te maken vanwege de negatieve gevolgen die het uitspreken van een faillissement met zich meebrengt. In de praktijk bestaat daarom de behoefte aan een mogelijkheid om een mogelijk aanstaand faillissement in relatieve rust en stilte met de direct betrokkenen voor te kunnen
22
Kamerstukken I 2017/18, 34 218, nr. H.
23
Inmiddels heeft de minister de Eerste Kamer geïnformeerd over het overleg. De inhoud behandel ik in hoofdstuk 4.
24
12 bereiden zodat de kansen op een succesvolle doorstart na faillissement worden vergroot. Sinds enkele jaren is er sprake van een groeiend aantal doorstarts door middel van een pre-pack met faillissement.
De wetgever wenst de bestaande praktijk van de pre-pack met invoering van de WCO I een wettelijke basis te geven. De huidige pre-pack praktijk zal volgens de minister profiteren van de voorgestelde regeling doordat hiermee duidelijkheid wordt geboden over de figuur van de beoogd curator, over de voorwaarden voor aanwijzing van een beoogd curator en hoe het toezicht op het functioneren van de beoogd curator is geregeld.25
De uitspraak van het Hof in Smallsteps heeft tot discussie geleid over de vraag of de richtlijn niet van toepassing zou moeten zijn wanneer een doorstart plaatsvindt na een faillissement voorafgegaan door een pack. Met deze vraag is het arbeidsrechtelijk aspect van de pre-pack nadrukkelijker naar voren gekomen, waar aanvankelijk de pre-pre-pack vooral vanuit de insolventierechtelijke kant werd benaderd.
25
13 3. De richtlijn overgang van onderneming 2001/23/EG
Een faillissement van een werkgever heeft ingrijpende gevolgen voor de bij die werkgever in dienst zijnde werknemers. De arbeidsrechtelijke positie van werknemers is in geval van faillissement niet beschermd. Na faillietverklaring kan een arbeidsovereenkomst worden opgezegd met een termijn van maximaal zes weken en een ontslagvergunning van het UWV is niet vereist. De bijzondere opzegverboden van artikel 7:670 en 7:670a BW zijn (grotendeels) niet van toepassing. Ook is geen transitievergoeding verschuldigd. Voor wat betreft bestaande vorderingen van werknemers zijn zij schuldeiser in de boedel.
In de regel wordt getracht om een onderneming door te laten starten uit faillissement. Bij een doorstart uit faillissement is de positie van werknemers dezelfde als bij staking van de onderneming na faillissement: zij zijn niet beschermd. Daarentegen is in het geval dat een onderneming een doorstart maakt, na een - ingrijpende – reorganisatie of herstructurering zonder dat een faillissement plaatsvindt (een ‘overgang van onderneming’), de richtlijn van toepassing die werknemers bescherming biedt: de doorstarter is in beginsel wettelijk verplicht het in de onderneming werkzame personeel onder dezelfde arbeidsvoorwaarden over te nemen.
De vraag die op komt is of de doorstart van een onderneming uit een faillissement voorafgegaan door een pre-pack niet gekwalificeerd zou moeten worden als een ‘overgang van onderneming’ zoals bedoeld in de richtlijn.
3.1. Inhoud van de richtlijn
De Europese richtlijn overgang van onderneming voorziet in de bescherming van werknemers bij overgang van onderneming. De kern van de richtlijn is dat alle aan die onderneming verbonden werknemers zowel hun individuele als collectieve rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst behouden indien sprake is van een onderneming die overgaat krachtens overeenkomst, fusie of splitsing en haar identiteit behoudt. De Nederlandse wetgever heeft de richtlijn geïmplementeerd in de artikelen 7:662 e.v. BW. Indien een dergelijke overgang van onderneming plaatsvindt gaan alle werknemers in dienst van de vervreemder mee over naar de verkrijger. Zij behouden daarbij al hun bestaande arbeidsvoorwaarden. Daarnaast geniet de werknemer ontslagbescherming. In artikel 7:670 lid 8 BW is bepaald dat de verkrijger én de vervreemder de werknemer niet kunnen ontslaan wegens de overgang van de onderneming. In artikel 7:666 BW (implementatie van artikel 5 lid 1 van de richtlijn) is vastgelegd dat de bepalingen inzake werknemersbescherming bij een overgang van onderneming buiten toepassing blijven indien de onderneming in staat van faillissement is verklaard en vervolgens vanuit de failliete boedel overgaat (art. 7:666 lid 1 sub a BW). Dit heeft tot gevolg dat de werknemers niet mee over hoeven gaan naar de doorstarter indien sprake is van een overgang van onderneming vanuit faillissement.26 Daarnaast kunnen de werknemers – indien zij overgaan naar de doorstarter – geen aanspraak maken op hun uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten. De doorstarter is vrij om te bepalen of en zo ja, welke werknemers van de failliet hij na de doorstart een arbeidsovereenkomst aanbiedt en eventuele schulden en/of verplichtingen uit hoofde van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst niet overgaan op
26
14 de doorstarter.27 De gedachte achter artikel 7:666 BW is het beschermen van de werkgelegenheid. Toepassing van de beschermende bepalingen voor werknemers uit de richtlijn zou een doorstart kunnen belemmeren omdat het potentiele doorstarters mogelijk zal weerhouden van een eventuele overname van de onderneming gezien de verplichting om alle werknemers over te nemen.28 De Nederlandse wetgever heeft de bepalingen inzake de bescherming van werknemers bij een overgang van onderneming buiten toepassing gelaten in het geval dat de onderneming in faillissement verkeert. Op basis van jurisprudentie van het Hof kan dit wanneer de faillissementsprocedure strekt tot liquidatie van het vermogen van de failliet.
3.2. Toepasselijkheid Richtlijn 2001/23/EG
In de eerste versie van de richtlijn was er geen bepaling opgenomen over de toepasselijkheid van de richtlijn in insolventie. Het Hof maakte in 1985 een einde aan de onduidelijkheid over toepassing van de richtlijn in insolventie door in het Abels-arrest29 te bepalen dat de richtlijn niet van toepassing is bij de overgang van onderneming die zich in een faillissementsprocedure bevindt. Hierbij werd door het Hof overwogen dat toepasselijkheid van de richtlijn in een insolventieprocedure een schadelijk effect kan hebben op de belangen van werknemers doordat het potentiele kopers zou weerhouden van een eventuele overname wat er toe zou leiden dat de onderneming alsnog geliquideerd moet worden. Volgens het Hof vloeide hieruit voort dat de richtlijn lidstaten niet verplicht om deze van toepassing te verklaren op een overgang van onderneming die plaatsvindt in het kader van een faillissement dat gericht is op de vereffening van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van de bevoegde rechtelijke instantie. Voor wat betreft de procedure bij surseance van betaling overwoog het Hof dat de richtlijn wel van toepassing is omdat zij gericht is op het behoud van de boedel en niet op liquidatie daarvan.30
Vervolgens oordeelde het Hof in het arrest D’Urso31 dat voor het oordeel of de richtlijn van toepassing is bij de overgang van een onderneming die in insolventie verkeerde, het criterium ‘het doel dat met de procedure wordt nagestreefd’ beslissend is. Ongeveer vier jaar later zocht het Hof in de zaak Spano32 opnieuw aansluiting bij het formele doel dat met de procedure wordt nagestreefd om tot oordeel te komen over toepasselijkheid van de richtlijn. Uit latere jurisprudentie van het Hof, met name in de zaak Dethier33 en ook in de zaak Europiéces34 volgt dat niet alleen het (formele) doel van de procedure relevant is, maar dat daarnaast ook gekeken moet worden of er feitelijk sprake is van liquidatie of van reorganisatie. De modaliteiten waaronder een doorstart plaatsvindt moeten een rol spelen bij de beoordeling of artikel 7:662 e.v. BW van toepassing is. De nadruk op het formele doel van de procedure verschoof hiermee naar een benadering van het materiele aspect van de procedure.35
27
Oppedijk-Van Veen 2017, p.1
28
Van der Neut 2017, p.2
29
HvJ EG 7 februari 1985, ECLI:EU:C:1985:55 (Abels)
30
Hufman & Zaal, p.2
31
HvJ EG 25 juli 1991, ECLI:EU:C:1991:326 (D’Urso)
32
HvJ EG 7 december 1995, ECLI:EU:C:1995:421 (Spano/Fiat)
33
HvJ EG 12 maart 1998, ECLI:EU:C:1998:369 (Dethier/Dassy)
34
HvJ EG 12 november 1998, ECLI:EU:C:1998:532 (Europièces/Sanders)
35
15 In 1998 is artikel 4 bis (later art. 5) van de richtlijn toegevoegd waarin is bepaald dat de in artikel 3 en 4 opgenomen beschermende bepalingen voor werknemers niet van toepassing zijn op een overgang van onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging, wanneer de failliet verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie. Hiermee werd de expliciete mogelijkheid gecreëerd de toe-passelijkheid van de richtlijn in geval van een overgang van onderneming in een insolventieprocedure uit te sluiten.36
Zoals gezegd heeft Nederland artikel 5 (voormalig art. 4bis) van de richtlijn geïmplementeerd in artikel 7:666 BW. Hierin is bepaald dat de artikelen 7:662 e.v. alsmede artikel 7:670 lid 8 niet van toepassing zijn indien het een overgang van onderneming van een failliete onderneming betreft. De ratio hiervoor is, is dat de Nederlandse faillissementsprocedure gericht is op liquidatie. Uit de wetsgeschiedenis van de Faillissementswet volgt immers dat het liquideren van het vermogen van de failliet en het verdelen van de opbrengsten onder de schuldeisers de belangrijkste doelstelling van de faillissementsprocedure is. Zoals uit de arresten Dethier en Europiéces volgt, is echter niet alleen het formele doel van de procedure relevant, maar moet ook worden gekeken of feitelijk sprake is van liquidatie. De modaliteiten waaronder een doorstart plaatsvindt dienen een rol te spelen bij de beoordeling van artikel 7:662 e.v. BW.
Doel van de Nederlandse faillissementsprocedure en de pre-pack
Het doel van de Nederlandse faillissementsprocedure is liquidatie en verdeling van het vermogen van de failliet ten behoeve van de schuldeisers. Het doel van de pre-pack is het faciliteren van een doorstart van een onderneming die deel uitmaakt van het vermogen van de failliet (en wellicht nagenoeg samenvalt met dat vermogen) na faillissement. Doordat liquidatie van het vermogen in geval van een doorstart op basis van een pre-pack niet resulteert in een staking van de onderneming dringt zich de vraag op naar het werkelijke doel van het faillissement en de daaraan verbonden pre-pack: was het overwegende en materiele doel van het faillissement en de daaraan voorafgaande pre-pack niet zozeer liquidatie van het vermogen maar eerder een reorganisatie en continuering van de onderneming waarmee sprake zou zijn van een overgang van onderneming zoals bedoeld in de richtlijn? Volgens de hiervoor besproken jurisprudentie van het Hof kunnen de bepalingen uit de richtlijn immers slechts buiten toepassing worden gelaten ten aanzien van een procedure die gericht is op liquidatie.37 Deze vraag speelt in het bijzonder in het geval van een zeer gedetailleerde en dichtgetimmerde pre-pack zoals het geval was in Smallsteps. Al langere tijd bestond er discussie over de vraag of de beschermende regels voor werknemers bij overgang van onderneming, zoals vastgelegd in de richtlijn, door een door een pre-pack voorafgegaan faillissement niet ten onrechte buitenspel worden gezet. In Smallsteps kwam deze kwestie aan de orde. De kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland boog zich over de zaak en legde deze vraag vervolgens voor aan het Hof.38
36
Hufman & Zaal 2014, p.2
37
Hufman & Zaal 2014, p.4
38
16
3.3. De zaak Smallsteps
De feiten
Estro Groep B.V. was de grootste kinderopvangorganisatie van Nederland met ongeveer 380 vestigingen en 3600 werknemers. In november 2013 concludeerde het bestuur van Estro Groep dat voorzienbaar was dat Estro Groep – zonder additionele – financiering – in de zomer van 2014 niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Daarop volgde een periode van intensief overleg met de belangrijkste financiers en aandeelhouders en ook met potentiele andere financiers of investeerders, over de verlening van additionele financiering. Geen van de benaderde partijen bleek uiteindelijk bereid om een additionele financiering te verstrekken. Daarom werd vervolgens door Estro Groep overgeschakeld op ‘Plan B’ welke zag op de verkoop van een belangrijk onderdeel van de onderneming van de Estro Groep uit faillissement.
Op 3 juni 2014 verplaatste Estro Groep haar statutaire zetel van Utrecht naar Amsterdam om onder meer een pre-pack procedure bij de rechtbank Amsterdam mogelijk te maken (de Rechtbank Midden-Nederland werkte niet mee aan de praktijk van benoeming van beoogd curatoren). Op 10 juni 2014 werd door de rechtbank Amsterdam een beoogd curator aangewezen. De beoogd curator onderhandelde vervolgens een aantal weken met de uiteindelijke koper, Smallsteps – een nieuw opgerichte B.V. door zusteronderneming van aandeelhouder Estro – over de overname van een aanzienlijk deel van de vestigingen en het personeel na faillissement. Vervolgens is op 4 juli 2014 bij de rechtbank Amsterdam surseance van betaling aangevraagd. Op 5 juli 2014 werd dit omgezet in een verzoek tot faillietverklaring en is het faillissement van Estro uitgesproken. In de koopovereenkomst werd vastgelegd dat Smallsteps de onderneming van circa 250 locaties koopt en circa 2600 medewerkers in dienst neemt. Een aantal werknemers die niet mee mochten, zijn, bijgestaan door vakbond FNV, een procedure gestart tegen Smallsteps stellende dat de beschermende bepalingen van de richtlijn van toepassing zijn. Zij eisen dat Smallsteps hen in dienst neemt.
39
In de zaak Smallsteps was het aan de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland om te oordelen.40 De vraag die volgens de kantonrechter in deze zaak rees was of uitsluiting van de beschermende bepalingen van artikel 7:662 e.v. BW bij een overgang van onderneming van een failliete werkgever wel richtlijnconform was. De kantonrechter stelde dat hij deze vraag (nog) niet in positieve of negatieve zin kon beantwoorden en oordeelde dat prejudiciële vragen aan het Hof dienden worden gesteld alvorens in de zaak van Smallsteps verder te beslissen.
De kantonrechter kwam tot de volgende prejudiciële vragen.
(1) ‘Verdraagt de Nederlandse faillissementsprocedure, in geval van overdracht van de gefailleerde onderneming waar het faillissement is voorafgegaan door een door de rechter gecontroleerde pre-pack, die expliciet gericht is op het voortbestaan van (delen van) de onderneming, zich met doel en strekking van de richtlijn 2001/23/EG en is artikel 7:666 lid 1 aanhef en onder a BW in dat licht (nog) wel richtlijnconform?’
39
Huffman 2017, p.4
40
17 (2) ‘Is richtlijn 2001/23/EG van toepassing in het geval een door de rechtbank zogeheten “beoogd curator” zich al voor aanvang van het faillissement op de hoogte stelt van de situatie van de schuldenaar en de mogelijkheden onderzoekt van een mogelijke doorstart van de activiteiten van de onderneming door een derde partij en zich tevens voorbereidt op handelingen die kort na het faillissement moeten geschieden teneinde die doorstart te realiseren door middel van een activa-transactie waarbij de onderneming van de schuldenaar of een gedeelte daarvan per datum faillissement of kort daarna wordt overgedragen en die activiteiten geheel of gedeeltelijk (vrijwel) ononderbroken worden voortgezet?’
(3) ‘Maakt het daarbij nog verschil of voortzetting van de onderneming het primaire doel is van de pre-pack, dan wel of de (beoogd) curator met de pre-pack en de verkoop van de activa in de vorm van een ‘going concern’ direct na het faillissement, primair beogen te komen tot een maximalisatie van de opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers dan wel dat in het kader van pre-pack vóór het faillissement wilsovereenstemming is bereikt en de uitvoering daarvan ná het faillissement wordt geformaliseerd en/of geeffectueerd? En hoe moet dit worden gezien indien zowel voortzetting van de onderneming, als opbrengstmaximalisatie wordt beoogd?’41
3.3.1. De uitspraak van het EU Hof in Smallsteps
In Smallsteps beantwoordt het Hof de vraag of de in artikel 5 lid 1 van de richtlijn opgenomen uitzondering voor de faillissementsprocedure, zich ook uitstrekt tot de situatie dat de doorstart uit faillissement plaatsvindt in het kader van een pre-pack.42 (de A-G adviseerde het Hof dat de hoofdregel van de richtlijn onverkort van toepassing zou moeten zijn, indien een overgang van onderneming plaatsvindt via een Nederlandse pre-pack).43
Allereerst stelt het Hof dat de vragen van de verwijzende rechter geherformuleerd moeten worden om hierop een nuttig antwoord te geven. Het Hof stelt dat de eerste tot en met de derde vraag, die gezamenlijk moeten worden onderzocht, aldus worden opgevat dat de verwijzende rechter daarmee wenst te vernemen “Of de richtlijn 2001/23 en met name artikel 5 lid 1, ervan, aldus moet worden uitgelegd dat de door de artikelen 3 en 4 van die richtlijn gegarandeerde bescherming van werknemers blijft gehandhaafd in een situatie zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarin de overgang van een onderneming plaatsvindt na een faillietverklaring in de context van een daarvóór voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack, in het kader waarvan een door de rechtbank aangestelde beoogd curator met name mogelijkheden onderzoekt van een eventuele voortzetting van activiteiten van die onderneming door een derde zich voorbereidt op handelingen die onmiddellijk na de faillietverklaring moeten worden verricht teneinde die voortzetting te verwezenlijken”. “Voorts wenst de kantonrechter te vernemen of het in dat verband van belang is of met de pre-pack zowel de voortzetting van de activiteiten van de onderneming als de maximalisatie van de opbrengst van de overdracht voor alle schuldeisers van die onderneming wordt beoogd”.
41
De vierde vraag van de kantonrechter is hier minder relevant en laat ik derhalve buiten beschouwing
42
HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:241 (FNV/Smallsteps)
43
18
Overwegingen van het Hof
Het Hof noemt in zijn arrest drie voorwaarden uit artikel 5 lid 1 van de richtlijn waar cumulatief aan moet zijn voldaan. Allereerst moet er sprake zijn van een faillissements- of soortgelijke procedure. De tweede voorwaarde vereist dat de faillissementsprocedure wordt ingeleid met het oog op liquidatie van het vermogen van de failliet. Als derde voorwaarde geldt de eis dat de procedure onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie moet staan.
Voor wat betreft de eerste voorwaarde oordeelt het Hof dat de in Smallsteps aan de orde zijnde pre-pack onder het begrip faillissementsprocedure kan vallen. Volgens het Hof wordt de pre-pack in Smallsteps weliswaar voorbereid vóór de faillietverklaring, maar wordt deze daarna pas uitgevoerd.
Voor de tweede voorwaarde verwijst het Hof naar de arresten d’Urso en Spano en merkt op dat “een procedure die de voortzetting van de activiteit van de betrokken onderneming beoogt, vanzelfsprekend niet aan die voorwaarde voldoet”. De verschillen tussen deze twee soorten procedures heeft de advocaat-generaal in punten 57 en 58 van zijn conclusie gepreciseerd. Een procedure die de voortzetting van de onderneming beoogt vindt plaats wanneer zij bedoeld is om het operationele karakter van de onderneming of van de levensvatbare onderdelen daarvan veilig te stellen. “Een procedure die de liquidatie van het vermogen beoogt, zorgt daarentegen voor een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers”. Vervolgens stelt het Hof dat ondanks dat er een zekere overlapping kan zijn tussen die twee doelen, het hoofddoel van een procedure die de voortzetting van de activiteit van de onderneming beoogt, in elk geval het behoud van de betrokken onderneming blijft.
Het Hof stelt dat in Smallsteps de pre-pack tot in de kleinste details de overdracht van de onderneming beoogt voor te bereiden om na de faillietverklaring een snelle doorstart mogelijk te maken van de levensvatbare onderdelen van de onderneming, om op die manier de onderbreking te vermijden die het gevolg zou zijn van de plotselinge stopzetting van de activiteiten van de onderneming op de datum van de faillietverklaring, zodat de waarde van de onderneming en de werkgelegenheid behouden blijven. Onder deze omstandigheden en onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, moet volgens het Hof worden vastgesteld dat “een dergelijke transactie uiteindelijk niet de liquidatie van de onderneming beoogt, zodat het economische en sociale doel daarvan niet kan verklaren en rechtvaardigen dat bij een volledige of gedeeltelijke overgang van de betrokken onderneming, haar werknemers berooft van de rechten die de richtlijn hun toekent”. “De omstandigheid dat de pre-pack tevens gericht kan zijn op een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de schuldeisers kan niet tot gevolg hebben dat deze hierdoor een procedure wordt die is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder”. Hieruit volgt volgens het Hof dat ervan moet worden uitgegaan dat een dergelijke transactie als hoofddoel het behoud van de failliete onderneming heeft, zodat deze niet onder artikel 5 lid 1 van de richtlijn kan vallen.
19 Tot slot besteedt het Hof nog aandacht aan de derde voorwaarde. Het Hof constateert dat de fase van de pre-pack die aan de faillietverklaring voorafgaat geen grondslag heeft in de Nederlandse wettelijke regeling. De pre-pack transactie wordt volgens het Hof niet uitgevoerd onder toezicht van de rechtbank, maar door de leiding van de onderneming die de onderhandelingen voert en de besluiten neemt die de verkoop van de failliete onderneming voorbereiden. “Ondanks dat de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris op verzoek van de failliete onderneming door de rechtbank worden aangesteld, beschikken zij formeel over geen enkele bevoegdheid en staan zij derhalve niet onder toezicht van een overheidsinstantie”. “Doordat de curator zeer snel na de inleiding van het faillissement de rechter-commissaris om toestemming vraagt voor de overdracht van de onderneming en deze ook krijgt, moet de rechter-commissaris al vóór de faillietverklaring op de hoogte zijn gesteld en in feite hebben aangegeven daartegen geen bezwaar te hebben”. Deze handelswijze kan volgens het Hof elk eventueel toezicht van een bevoegde overheidsinstantie op de faillissementsprocedure uithollen, zodat gezegd kan worden dat deze niet kan voldoen aan de voorwaarde van toezicht door een dergelijke instantie zoals genoemd in artikel 5 lid 1 van de richtlijn.44
3.4. Tussenconclusie
Het Hof oordeelde in Smallsteps dat de regels voor overgang van onderneming wel degelijk van toepassing zijn op de overdracht van een onderneming vanuit een faillissement dat is voorafgegaan door een pre-pack, omdat een pre-pack procedure niet gericht is op liquidatie van de onderneming. Een consequentie van de uitspraak van het Hof zou aldus zijn dat bij een pre-pack werknemers hun bestaande rechten behouden en bij de doorstartende onderneming in dienst komen. Daarmee zou een belangrijke economisch argument voor de pre-pack wegvallen (namelijk het doorstarten van een onderneming via een faillissement met pre-pack waar een ‘gewone’ doorstart met overgang van onderneming niet haalbaar is).
De zaak wordt door het Hof terugverwezen naar de kantonrechter die nu het Unierecht in concreto moet toepassen. De taken en bevoegdheden van het Hof strekken immers niet verder dan het uitleggen van Unierecht. De Nederlandse rechter zal moeten beoordelen of de Nederlandse pre-pack past binnen de uitleg die het Hof heeft gegeven aan het vereiste dat de procedure gericht moet zijn op liquidatie van het vermogen van de vervreemder.
Daarnaast is de vraag wat de gevolgen zijn van de uitspraak van het Hof in Smallsteps voor de Nederlandse rechtspraktijk (hoofdstuk 4) en de WCO I (hoofdstuk 5).
44
20 4. Gevolgen van de uitspraak van het Hof in Smallsteps voor de Nederlandse (rechts)praktijk
Met het oordeel van het Hof zou het aantrekkelijke element van de pre-pack, het voordeel om te bepalen welke werknemers mee gaan naar de doorstarter en welke niet, mogelijk komen te vervallen. Het arrest van het Hof in Smallsteps roept dan ook veel vragen op over wat de precieze gevolgen zullen zijn voor de praktijk.
Een belangrijke vraag die in het algemeen geldt en derhalve hiervoor eerst beantwoord moet worden is of de rechtbank wel richtlijnconform kan interpreteren, of dat hij met de tekst van artikel 7:666 BW op de grens van contra legem stuit. Artikel 7:666 BW eist immers voor de uitschakeling van de regels inzake overgang van onderneming slechts dat de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Dat het faillissement gericht moet zijn op liquidatie, zoals artikel 5 van de richtlijn bepaalt, stelt de wet niet. Over de vraag of de rechter richtlijnconform kan interpreteren zijn de meningen in de literatuur enigszins verdeeld, al menen de meeste auteurs dat richtlijnconforme interpretatie mogelijk is.
4.1. Terugverwijzing naar rechtbank– richtlijnconforme interpretatie of contra legem?
Richtlijnen hebben geen directe werking in horizontale verhoudingen zodat Nederlandse werknemers zich na het arrest niet rechtstreeks op de richtlijn kunnen beroepen ten opzichte van de doorstarter.45 Welke gevolgen het arrest van het Hof heeft voor de betrokken werknemers, hangt derhalve in de eerste plaats af van de vraag of artikel 7:666 BW richtlijnconform kan worden uitgelegd of zulks contra legem zou zijn.
Bepalingen uit Europese richtlijnen hebben, zoals gezegd, geen directe, horizontale werking. Dat betekent dat particuliere partijen jegens elkaar niet rechtstreeks een beroep kunnen doen op de inhoud van een bepaling uit de richtlijn. Een richtlijn is slechts verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor de lidstaten en het is aan de lidstaten overgelaten vorm en middelen te kiezen voor implementatie van de richtlijn in de Nederlandse wetgeving.46 Om het gebrek aan directe horizontale werking van een richtlijn voor particuliere partijen te verzachten, is de techniek van richtlijnconforme interpretatie ontwikkeld. Richtlijnconforme interpretatie is de verplichting die wordt opgelegd aan de nationale rechter om het nationale recht zo veel mogelijk in overeenstemming met de bewoordingen en het doel van de richtlijn uit te leggen. Deze verplichting voor de nationale rechter wordt ingegeven door de verplichting van de lidstaat het met de richtlijn beoogde doel te verwezenlijken, alsmede door de zogenoemde Unietrouw op grond waarvan de lidstaat op loyale wijze moet samenwerken met de Unie. Het Hof stelt dat richtlijnconforme uitlegging vereist dat “de nationale rechter binnen zijn bevoegdheden al het mogelijke doet om de volle werking van de betrokken
45
Peeters, De Waele 2018, p.2
46
21 richtlijn te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling”. Volgens het Hof kan dit ook betekenen dat de parlementaire geschiedenis van de implementatiewet terzijde moet worden geschoven, als de uitleg die daarin wordt voorgestaan strijdig is met de juiste interpretatie van de betrokken richtlijn. Het Hof stelt dat “wanneer het nationale recht het door de toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden in bepaalde omstandigheden mogelijk maakt om een bepaling van de nationale rechtsorde zo uit te leggen dat een conflict met een andere bepaling van nationaal recht wordt vermeden of om met dit doel de strekking van die bepaling te beperken door haar slechts toe te passen voor zover zij met die andere bepaling verenigbaar is, de rechter verplicht is dezelfde methoden te gebruiken om het door de richtlijn beoogde resultaat te bereiken”.47
Er zijn volgens het Hof wel grenzen aan richtlijnconforme interpretatie. Deze worden ingegeven door algemene rechtsbeginselen die deel uitmaken van het gemeenschapsrecht en met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht. Daarnaast kan een richtlijn niet als grondslag dienen voor een uitlegging contra legem van het nationale recht. Dat betekent dat richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is “indien het nationale recht niet zodanig kan worden toegepast dat het tot een resultaat leidt dat verenigbaar is met het door dit kaderbesluit beoogde resultaat”. Als de nationale rechter oordeelt dat de nationale wet geen ruimte biedt voor richtlijnconforme interpretatie houdt de mogelijkheid tot richtlijnconforme interpretatie op en zullen gedupeerden de staat aansprakelijk moeten stellen om hun schade vergoed te krijgen.48
Volgens Schaink is het denkbaar dat de rechter artikel 7:666 BW richtlijnconform zou kunnen uitleggen.49 Ook Peters en De Waele zijn van mening dat de rechter artikel 7:666 BW richtlijnconform kan interpreteren.50 Verwezen wordt naar de Albron-uitspraak van de Hoge Raad51 en de Albron-uitspraak van het Hof52 waaruit volgt dat de rechter een grote beoordelingsruimte heeft.
Albron
In de zaak Albron ging het om de vraag of bij overgang van onderneming de door het Heineken concern ingeleende arbeidskrachten (die in dienst waren bij Albron) beschermd werden op grond van artikel 6:662 e.v. BW. Het Hof oordeelde dat de ingeleende arbeidskrachten een beroep konden doen op de beschermende bepalingen. De Nederlandse rechter die de zaak vervolgens moest afdoen stuitte daarbij op de tekst van artikel 7:663 BW die spreekt over (overgang van) de arbeidsovereenkomst tussen een werkgever en een daar werkzame werknemer. Tussen de werknemers en Heineken bestond echter geen arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad overwoog hierover dat de rechter ten aanzien van bepalingen die speciaal zijn ingevoerd ter uitvoering van een richtlijn ervan uit moet gaan dat de lidstaat de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de betrokken richtlijn voortvloeiende verplichtingen. De Hoge Raad nam derhalve aan dat de wetgever met het begrip ‘werkgever’ in het BW hetzelfde heeft bedoeld als met het begrip ‘vervreemder’ in 47 Even 2012, p.101 48 Even 2012, p.103 49 Schaink 2017, p.3 50 Peters en De Waele 2017, p.7 51
HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1780 (Albron)
52
22 de richtlijnen.53 Hetgeen de Hoge Raad in Albron zegt over de relativering van de bewoordingen van een wetsbepaling, vooral als het om getrouwe implementatie gaat, geldt volgens Peters en De Waele onverkort ook voor Smallsteps. Zij stellen dat waar nu in art. 7:666 sub a BW staat “de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort”, zal daar achteraan moeten worden gelezen “onder voorwaarde dat de faillissementsprocedure is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de werkgever en onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie staat”.54 Richtlijnconforme interpretatie is in dit geval volgens Peters en De Waele derhalve mogelijk.
Hufman lijkt het waarschijnlijker dat de rechtbank tegen de grens van contra legem aan zal lopen. Hufman stelt dat, zoals volgt uit de uitspraak in de zaak Albron van de Hoge Raad, zowel de wettekst, als de parlementaire geschiedenis, de lagere rechtspraak en de literatuur niet in de weg hoeven te staan aan een andersluidende richtlijnconforme interpretatie. Het argument dat de tekst van de richtlijn er toch echt op wees dat de faillissementsprocedure onder de uitzondering zou vallen – formeel is dat immers een procedure waarin het vermogen van de vervreemder wordt geliquideerd – hoeft dus niet doorslaggevend te zijn. Hufman meent dat in het geval van artikel 7:666 BW de tekst echter weinig tot geen ruimte laat voor interpretatie. Het Hof heeft dan wel geoordeeld dat de pre-pack procedure niet de liquidatie van het vermogen als hoofddoel heeft, maar de Nederlandse wet stelt die voorwaarde niet. Aan het vereiste dat de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort is hoe je het ook wendt of keert volgens Human voldaan, óók bij een tot in de details voorbereide transactie in het kader van een pre-packprocedure.55
Ik sluit mij aan bij de conclusie van onder andere Schaink en Peters en De Waele dat richtlijnconforme interpretatie mogelijk is.Ondanks dat de tekst van artikel 7:666 BW weinig ruimte laat voor interpretatie geldt als uitgangspunt dat de wetgever beoogd heeft de richtlijn getrouw om te zetten. Zoals ook volgt uit de zaak Albron zijn de precieze bewoordingen daarbij niet altijd beslissend, vooral niet als het gaat om een richtlijn die tot doel heeft rechten te verlenen aan particulieren zoals werknemers. De bepaling van artikel 7:666 BW kan mijns inziens dan ook worden aangevuld met het vereiste dat het faillissement gericht moet zijn op liquidatie van het vermogen van de failliet.
4.2. Reikwijdte van het Smallsteps-arrest
Na beantwoording van de vraag of richtlijnconforme interpretatie mogelijk is, en met inachtneming van het antwoord op deze vraag, komt de vraag aan de orde wat de gevolgen zijn voor de werknemers die in dienst waren bij Estro. Kan de rechtbank mogelijk tot het oordeel komen dat er sprake was van overgang van onderneming en dat de betrokken werknemers derhalve van rechtswege in dienst zijn getreden van Smallsteps?
Inmiddels is bekend geworden dat de bij in Smallsteps betrokken partijen een schikking hebben getroffen. De ontslagen werknemers hebben een ontslagvergoeding gekregen. De rechtbank Midden-Nederland hoeft dus niet meer in deze zaak te beslissen. Toch is het goed om te kijken wat de gevolgen voor de werknemers van Estro zouden zijn geweest indien in de 53 Schaink 2017, p.3 54 Peters, De Waele 2017, p.6 55 Huffman 2017, p.4
23 zaak niet zou zijn geschikt.
4.2.1 Gevolgen voor de werknemers van Estro bij richtlijnconforme interpretatie
Indien de rechter had geoordeeld dat richtlijnconform geïnterpreteerd kon worden dan zouden de procederende werknemers beet hebben gehad. Zij hadden kunnen stellen niet rechtsgeldig te zijn ontslagen door de curator in het faillissement maar op grond van artikel 7:663 BW van rechtswege in dienst zouden zijn getreden bij de doorstartende entiteit nu de doorstart twee dagen vóór het ontslag van de werknemers in het faillissement werd geëffectueerd. De curator was daardoor niet meer bevoegd om de werknemers te ontslaan.56 Of dat ook zou hebben gegolden voor de overige achtergelaten medewerkers van Estro is nog maar de vraag, nu zij de vernietigbaarheid van de opzegging door de curator niet op tijd zullen hebben ingeroepen. Volgens Hurenkamp en Pijl is het verdedigbaar dat ook die ontslagen werknemers zich op het standpunt hadden kunnen stellen dat zij van rechtswege in dienst zijn getreden omdat de doorstart al voor de opzeggingen door de curator lijkt te zijn geëffectueerd, waardoor de curator nadien niet meer bevoegd was om tot opzegging over te gaan.57 De doorstarter zou als nieuwe werkgever op dat moment al het personeel al in dienst hebben gekregen. Dit zou anders zijn als de doorstart pas na de opzeggingen van de arbeidsovereenkomsten door de curator was geëffectueerd. Voor wat betreft de werknemers die werkzaam waren in de overgenomen vestigingen en aan wie Smallsteps een nieuwe arbeidsovereenkomst had aangeboden zou hebben gegolden dat, indien hun nieuwe arbeidsvoorwaarden in ongunstige zin zouden afwijken van de condities zoals die golden bij Estro, zij nakoming van die gunstigere arbeidsvoorwaarden hadden kunnen afdwingen.58
4.2.2 Gevolgen voor de werknemers van Estro bij contra legem
Als de kantonrechter van oordeel zou zijn geweest dat richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is vanwege de contra-legemgrens, dan hadden de gedupeerde werknemers die niet zijn overgegaan naar de verkrijger, of werknemers die wel zijn overgegaan maar op minder gunstige arbeidsvoorwaarden dan zij hadden bij de vervreemder, een claim kunnen indienen bij de Nederlandse staat. Uit Europese wetgeving volgt namelijk dat wanneer het Hof vaststelt dat een lidstaat een inbreuk maakt op het gemeenschapsrecht door bijvoorbeeld een richtlijn onjuist te implementeren, die lidstaat verplicht is de inbreuk te beëindigen. De lidstaat zal zijn nationale wetgeving aan moeten passen of maatregelen moeten nemen om aan het arrest gevolg te geven.59 Wanneer een lidstaat een richtlijn onjuist implementeert kan de burger de lidstaat hierop kan aanspreken. Het Hof bepaalde in de zaak Francovich60 dat het een beginsel van EU-recht is dat lidstaten de schade moeten vergoeden die particulieren lijden doordat een lidstaat, op een toerekenbare wijze, een EU-verplichting niet nakomt. Het Hof stelt in Francovich dat voor een geslaagde actie uit staatsaansprakelijkheid vereist is dat de betrokken richtlijn moet inhouden dat rechten aan particulieren toe worden gekend, dat er een voldoende gekwalificeerde schending door de lidstaat moet zijn en dat er een causaal verband is tussen 56 Hurenkamp 2017, p.1 57 Pijl 2017, p.8 58 Bouwens 2018, p.2 59
Doorwerking internationaalrechtelijke uitspraken in de nationale praktijk en wetgeving SZW, 2003 p. 6
60
24 de door de particulier geleden schade en de schending van de op de lidstaat rustende verplichting.61
4.2.3 Gevolgen rechtspraak in eerdere (pre-pack) zaken - Terugwerkende kracht?
Mogelijk zullen als gevolg van de uitspraak van het Hof procedures aanhangig worden gemaakt door ex-werknemers die in het verleden hun baan zijn kwijtgeraakt bij een doorstart uit faillissement voorafgegaan door een pre-pack.62 De vraag is wat de ex-werknemers die na het faillissement van hun werkgever niet zijn overgenomen door de doorstarter, of wel zijn overgenomen maar op mindere arbeidsvoorwaarden, nu met de uitkomst van het arrest kunnen.
Indien er sprake is van in eerste instantie ontslag in het faillissement door de curator en pas daarna uitvoering van de doorstart is het de vraag of de ontslagen werknemers zich op het standpunt kunnen stellen niet rechtsgeldig te zijn ontslagen maar op grond van artikel 7:663 BW in dienst zijn getreden zoals (waarschijnlijk) het geval was bij Smallsteps. Indien zou worden vastgesteld dat richtlijnconforme interpretatie mogelijk is en dat de procedure is ingeleid met het oog op de continuïteit van de onderneming, moeten nog wat additionele hobbels worden genomen worden voordat recht op compensatie kan worden vastgesteld: ex-werknemers zullen moeten stellen en bewijzen dat de betreffende transactie een overgang van onderneming was in de zin van artikel 7:662 BW en dat een dienstverband met de doorstarter geacht moet worden tot stand te zijn gekomen. Het is nog maar de vraag of ex-werknemers hierin zouden slagen.63
Artikel 6:670 lid 8 BW bepaalt dat een werkgever de arbeidsovereenkomst niet wegens overgang van onderneming kan opzeggen op straffe van vernietigbaarheid. Het opzegverbod wordt weliswaar in artikel 7:666 lid 1 sub a BW in geval van faillissement buiten toepassing verklaard, maar gesteld kan worden dat die uitzondering niet opgaat omdat het opzegverbod voortvloeit uit artikel 4 lid 1 van de richtlijn en daarmee volgens dezelfde redenering van het Hof niet is uit te sluiten bij een pre-pack. Het lijkt er dan ook op dat vereist is dat de werknemer eerst het gegeven ontslag door de curator moet vernietigen om zo alsnog van rechtswege in dienst te kunnen treden bij de doorstarter. Voor een beroep op vernietiging geldt echter een vervaltermijn van twee maanden. Bij pre-packs uit het verleden zal deze termijn al lang verstreken zijn. Hurenkamp stelt echter dat nog onduidelijk is of deze termijn voor vernietiging wel in overeenstemming is met het Europese recht. Hij verwijst hierbij naar het arrest van het Hof Buyck/Van den Ameele64 waarin het Hof vóór de invoering van artikel 6:670 lid 8 BW heeft geoordeeld – en hetzelfde geldt voor de Hoge Raad65 – dat een ontslag wegens overgang van onderneming nietig is en derhalve – anders dan vernietiging - niet aan een strikte termijn gebonden is.66 Hufman stelt dat een beroep van de (ex-)werkgever op de vervaltermijn strijdig zou kunnen zijn met de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, maar stelt ook dat de rechter hierbij zeer terughoudend moet zijn in zijn toetsing, gelet op het belang van de rechtszekerheid verbonden aan vervaltermijnen. Volgens 61 Hufman 2017, p.5 62 Hufman 2017, p.4 63 Hufman 2017, p. 4 64
HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990, 247 (Buyck/Van den Ameele)
65
HR 29 december 1995, NJ 1996, 418 (Buyck/Van den Ameele)
66
