In deze scriptie is onderzoek gedaan naar de gevolgen van de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak Smallsteps voor de pre-pack en meer de Wet continuïteit ondernemingen I. De onderzoeksvraag die in deze scriptie centraal stond, is de vraag: ‘Behoeft de huidige Wet continuïteit ondernemingen I aanpassing gezien de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak FNV c.s./ Smallsteps?
De pre-pack houdt kort gezegd in dat op verzoek van een schuldenaar in het zicht van een naderend faillissement een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris wordt benoemd om een doorstart van een onderneming die deel uitmaakt van het vermogen van de schuldenaar voorafgaand aan het uitspreken van een faillissement in stilte voor te bereiden en vervolgens na faillissement tot stand te brengen. De pre-pack is ontstaan vanuit de praktijk waar behoefte bleek te zijn aan een mogelijkheid de kansen op een succesvolle doorstart van ondernemingen in faillissement te vergroten. Met de pre-pack wordt beoogd opbrengstmaximalisatie ten behoeve van het faillissement te bevorderen en onnodig verlies aan arbeidsplaatsen zoveel mogelijk te voorkomen.
Ondanks de potentiele voordelen is op de figuur van de pre-pack ook de nodige kritiek gekomen, vooral uit arbeidsrechtelijke hoek. De pre-pack zou zorgen voor het ontbreken van een normale marktwerking bij het verkoopproces, er zou een gebrek aan transparantie van het proces zijn waardoor er kans op misbruik bestaat en de bescherming van werknemers zou ten onrechte buitenspel worden gezet.
Ondanks deze kritiek achtte de wetgever het ten behoeve van de rechtszekerheid dat de pre- pack een wettelijke basis zou krijgen. Hiervoor kwam het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I tot stand. Volgens de wetgever zal de huidige pre-pack praktijk profiteren
39 van de voorgestelde regeling doordat hiermee duidelijkheid wordt geboden over de figuur van de beoogd curator en diens rol, taken en bevoegdheden, alsmede onder welke voorwaarden een aanwijzing van een beoogd curator kan plaatsvinden en hoe het toezicht op het functioneren van de beoogd curator is geregeld.
Het wetsvoorstel werd door de Tweede Kamer goedgekeurd en vervolgens ter behandeling naar de Eerste Kamer gestuurd. Het wetsvoorstel lag klaar om als hamerstuk te worden afgedaan, totdat het Europese Hof van Justitie uitspraak deed in de zaak Smallsteps. De uitspraak van het Hof in Smallsteps werd relevant geacht voor de WCO I omdat daarin aan de orde kwam of de Europese richtlijn 2001/23/EG van toepassing zou moeten zijn in het geval van een doorstart van een onderneming uit faillissement voorafgegaan door een pre-pack. Toepasselijkheid van de richtlijn zou van de pre-pack mogelijk een onaantrekkelijk herstructureringsinstrument maken en daarmee het bestaansrecht van de WCO I ontnemen.
Het Hof oordeelde in Smallsteps dat de pre-pack gekwalificeerd moet worden als overgang van onderneming wat inhoudt dat de beschermende bepalingen voor werknemers zoals vastgelegd in artikel 3 en 4 van de richtlijn van toepassing zijn. Dé vraag die volgens het Hof voorlag was of de pre-pack zoals uitgevoerd in Smallsteps gericht was op liquidatie van de onderneming, wat een voorwaarde van artikel 5 lid 1 van de richtlijn is. Het Hof oordeelde dat de pre-pack niet gericht is op liquidatie van de onderneming maar op continuïteit van de onderneming. Dit zou tot gevolg hebben dat geen beroep kan worden gedaan op de uitzondering van artikel 5 lid 1 van de richtlijn. Een belangrijk voordeel van de pre-pack, namelijk dat de doorstarter zelf mag bepalen welke werknemers hij van de failliet wilt overnemen en tegen welke voorwaarden, zou hiermee komen te vervallen. Ook voor de ‘gewone’ doorstart uit faillissement zou dit mogelijk gevolgen hebben indien met succes zou worden gesteld dat ook deze uiteindelijk gericht is op continuïteit van de onderneming. Velen meenden dan ook dat de uitspraak van het Hof het einde van de pre-pack praktijk en ook van de WCO I betekende. Anderen stelden juist dat de pre-pack nog steeds goed mogelijk is en de uitspraak van het Hof juist een extra reden is om de WCO I in te voeren. Dit verschil van mening ligt vooral in het feit dat verschillend wordt gedacht over de vraag of de doorstart uit faillissement met pre-pack (en eventueel ook zonder pre-pack) daadwerkelijk gericht is op liquidatie van de onderneming zoals het Hof in de zaak Smallsteps stelde.
Zoals uit de richtlijn en uit de jurisprudentie van het Hof volgt is het vereiste waaraan moet worden voldaan om een beroep te kunnen doen op de uitzondering in de richtlijn dat het doel van de faillissementsprocedure ‘liquidatie van het vermogen’ is. Ik ben van oordeel dat bij een ‘gewone’ doorstart uit faillissement (dus zonder voorbereidende handelingen) in beginsel aangenomen kan worden dat de doorstart uit faillissement plaatsvindt in het kader van een liquidatie van het vermogen van de failliet (waarvan de doorstartende onderneming deel uitmaakt). Liquidatie van het vermogen is het (hoofd)doel van het faillissement zonder dat dit expliciet aannemelijk gemaakt hoeft te worden. Bij een doorstart uit faillissement met voorbereidende handelingen (pre-pack) dient daarentegen wel expliciet aannemelijk te worden gemaakt dat de doorstart plaatsvindt in het kader van liquidatie van het vermogen van de failliet en dat dit het (hoofd)doel van het faillissement is. Hiervoor is vereist dat het faillissement van de failliet als onafwendbaar moet worden beschouwd en dat de doorstart van de onderneming ten dienste van opbrengstmaximalisatie staat. Ik onderschrijf daarmee de
40 conclusie van Tollenaar en Spinath dat indien het faillissement van een schuldenaar onafwendbaar is en daarmee gericht op liquidatie van het vermogen van de failliet, de doorstart van een onderneming die deel uitmaakt van dit vermogen onder de uitzondering van artikel 5 lid 1 van de richtlijn valt.
Uiteindelijk zal dus voor alle doorstarts uit faillissement met pre-pack gekeken moeten worden naar het (hoofd)doel van het faillissement om te beoordelen of terecht een beroep is gedaan op de uitzondering van artikel 5 lid 1 van de richtlijn. Het feit dat een pre-pack gebruikt wordt kan een indicatie van misbruik zijn dat dient te worden meegenomen in de beoordeling van de vraag of een reorganisatie realiseerbaar was geweest zonder een faillissement.
Het voorgaande in aanmerking nemende zou mijns inziens de WCO I ingevoerd moeten worden. Niet alleen omdat hiermee een wettelijke basis wordt geboden aan een pre-pack, maar ook omdat de WCO I zekere waarborgen tegen misbruik biedt en voorwaarden stelt aan het figuur van de beoogd curator waarmee eveneens misbruik van faillissement wordt tegen gegaan. Doordat de beoogd curator al vóór faillietverklaring bij de onderneming wordt betrokken kan hij onderzoeken of het (hoofd)doel van het faillissement daadwerkelijk liquidatie van het vermogen van de failliet is en niet reorganisatie van de onderneming. Daarbij zou ik wel de aanbeveling willen doen om in de wet te verankeren dat door de schuldenaar aannemelijk wordt gemaakt dat zijn faillissement als onafwendbaar moet worden beschouwd en dat de doorstart die deel uitmaakt van zijn vermogen bijdraagt aan opbrengstmaximalisatie van de liquidatie van zijn vermogen. Ook zou overwogen kunnen worden om wettelijk te regelen dat een financieel-deskundige door de rechtbank bij de pre- pack kan worden betrokken in die gevallen dat getwijfeld wordt aan het werkelijke doel van de faillissementsprocedure.
Indien, in tegenstelling tot hetgeen ik hiervoor heb bepleit, de opvatting wordt aangenomen dat een doorstart uit faillissement met pre-pack primair gericht is op continuering van de onderneming, dan zie ik weinig heil meer in de pre-pack en kan van invoering van de WCO I worden afgezien omdat de voordelen daarvan mijns inziens waarschijnlijk gering zullen zijn. Ook zouden er dan mogelijk gevolgen zijn voor de ‘gewone’ doorstart uit faillissement. Ook daarvan zou dan gezegd kunnen worden dat deze gericht is op continuering van de onderneming.
Welke kant het met de pre-pack op zal gaan is nu nog lastig te zeggen. Het is van economisch en sociaal-maatschappelijk belang dat mogelijkheden voor het doorstarten van ondernemingen na faillissement worden bevorderd. De pre-pack kan daarin een belangrijke rol spelen, zoals de praktijk van de jaren uitwijst. Er zijn sterke argumenten voor de stelling dat de richtlijn niet van toepassing is op een doorstart uit faillissement, ongeacht of het faillissement door een pre-pack vooraf is gegaan. De invoering van de WCO I staat nadrukkelijk op de agenda van de wetgever, maar ik vermoed dat er nog veel discussie aan de invoering vooraf zal gaan. Het zou goed zijn voor de rechtszekerheid indien op korte termijn aanvullende prejudiciële vragen worden gesteld aan het Hof om meer duidelijkheid te krijgen over wat het Hof nu precies bedoeld heeft met zijn uitspraak in Smallsteps.
41 Literatuur- en bronnenlijst
Artikelen
Van Andel 2014
W.J.M. van Andel, ‘Stop met de pre-pack’, TvI, 2014/37 Beltzer 2015
R.M. Beltzer, ‘Continuïteit van ondernemingen en pre-pack – hoe een idee een Europese richtlijn mist’, O&F 2015, nr. 1
Bouwens 2018
W.H.A.C.M. Bouwens, Het voetspoor van Smallsteps, TvI 2018/4 Even 2012
J.H. Even, Richtlijn conform of contra legem: that’s the question, Tap 2012 nr. 3 Everhardus & Ultee 2017
J.R. Everhardus en I.M.G. Ultee, Misbruik van faillissementsrecht bezien vanuit een geïntegreerd arbeids- en insolventierechtelijk perspectief, Tijdschrift voor Arbeid en
onderneming nr. 2
Fliek & Verstijlen 2018
42 Hufman 2017
P. Hufman, Overgang van onderneming bij de pre-pack: een blik vooruit, TvO 2017/4 Hufman & Zaal 2014
P. Hufman & I. Zaal, ‘De toepasselijkheid van de Richtlijn overgang van onderneming bij insolvente ondernemingen’, Tijdschrift voor de Arbeidsrechtpraktijk 2014/98.
Hurenkamp 2017
J.R. Hurenkamp, Ondergang van onderneming door de pre-pack?, TvI 2017/21 Van Moorsel 2017
R.C.M. van Moorsel, ‘Food for thougt. Over het dwingende arrest van het Hof van Justitie inzake FNV c.s./Smallsteps’, TvI 2017/32
Van der Neut 2017
N.M.Q. van der Neut, Pre-pack is overgang van de onderneming: hoe nu verder?, TRA 2017/88
Oppedijk- Van Veen 2017
E. Oppedijk- Van Veen, Is er nog toekomst voor de pre-pack na FNV/Smallsteps? FTV 2017(12) 55
Peters & De Waele 2018
S.S.M. Peters en H.C.F.J.A. de Waele, Het Europese failliet van de Nederlandse pre-pack, TvI 2018/3
Van der Pijl 2017
J. van der Pijl, ‘Het Smallsteps-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie’, TvAO 2017/3
Schaink 2017
P.R.W. Schaink, Het arrest van het Hof van Justitie inzake FNV c.s./Smallsteps, TvI 2017/22 Spinath 2017
I. Spinath, ‘De beperkte reikwijdte van het Smallsteps-arrest’, MvO 2017 nr. 10 & 11 Tollenaar 2018
N.W.A. Tollenaar, De implicaties van Estro voor de pre-pack en WCO I, TvI 2018/6 Tollenaar 2011
N.W.A. Tollenaar, Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!, TvI 2011/23 Uittenbroek 2015
J.P. Uittenbroek, ‘Het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I: een nader onderbouwde regeling’, Bb 2015/85.
43 L.G. Verburg, Smallsteps: over de vraag of de gewone doorstart uit faillissement nog
toekomst heeft, FIP 2017(6) 334 Art. Verstijlen 2014
F.M.J. Verstijlen, Wet continuïteit ondernemingen en het bestuursverbod, Zutphen: Uitgeverij Paris 2014.
Van Zanten 2015a
M.R. Van Zanten, De beoogd curator, uitgegroeid van fly on the wall tot spin in het web, TvI 2015/35
Van Zanten 2015b
M.R. van Zanten, ‘De pre-pack, (aan)winst voor de insolventiepraktijk’, Tijdschrift
Financiering, Zekerheden en Insolventiepraktijk 2015/269.
Van Zanten 2015c
M.R. van Zanten, ‘De pre-pack, (aan)winst voor de insolventiepraktijk – deel 2’, Tijdschrift
Financiering, Zekerheden en Insolventiepraktijk 2015/311
Parlementaire stukken Kamerstukken I 2017/2018, 34 218, nr. J. Kamerstukken I 2017/2018, 34 218, nr. I. Kamerstukken I 2017/2018, 34 218, nr. H. Kamerstukken II 2014/2015, 34 218, nr. 3. Jurisprudentie
Hof van justitie EG
HvJ EG 7 februari 1985, ECLI:EU:C:1985:55 (Abels)
HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990, 247 (Buyck/Van den Ameele)
HvJ EG 25 juli 1991, ECLI:EU:C:1991:326 (D’Urso)
HvJ EG 19 november 1991, ECLI:EU:C:1991:428 (Francovich)
HvJ EG 7 december 1995, ECLI:EU:C:1995:421 (Spano/Fiat)
44 HvJ EG 12 november 1998, ECLI:EU:C:1998:532 (Europièces/Sanders)
Hof van justitie EU
HvJ EU 21 oktober 2010, ECLI:EU:C:2010:625 (Albron)
HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:241 (FNV/Smallsteps)
Conclusie van advocaat-generaal Mengozzi, 29 maart 2017, ECLI:EU:C:2017:241 (FNV/Smallsteps)
Hoge Raad
HR 29 december 1995, NJ 1996, 418 (Buyck/Van den Ameele)
HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1780 (Albron)
Rechtbanken
Rb. Gelderland 1 februari 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:447 (Tuunte)
Rb. Noord-Holland 12 oktober 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:8423 (Bogra Uitvaartkisten)
Rb. Midden-Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954 (Estro)
Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589 (Heiploeg)
Digitale bronnen
Adviescommissie Insolventierecht van de NOvA van 19 oktober 2017 Te raadplegen via
https://zoek.officielebekendmakingen.nl/blg-829214
Doorwerking internationaalrechtelijke uitspraken in de nationale praktijk en wetgeving SZW van november 2003
Te raadplegen via