Door auteurs worden verschillende aanpassingen van artikel 7:666 BW en van de WCO I geopperd waarmee wordt getracht de aantrekkelijkheid van de pre-pack te behouden en tegelijkertijd misbruik te voorkomen.
Gebruik van artikel 5 lid 2 van de richtlijn
Een aanpassing die wordt genoemd om de aantrekkelijkheid van de pre-pack te behouden vloeit voort uit de richtlijn en komt neer op het gebruik maken van de ruimte die artikel 5 lid 2 sub a van de richtlijn biedt door deze te implementeren in artikel 7:666 BW. Op grond van artikel 5 lid 2 sub a van de richtlijn kan een lidstaat bepalen dat verplichtingen die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten en verschuldigd zijn voor de overgang niet mee overgaan naar de verkrijger. Er zal dan sprake zijn van overgang van onderneming zonder dat de verkrijger aansprakelijk wordt voor de bestaande schulden van zijn voorganger tegenover de overgenomen werknemers.95 Daarnaast biedt artikel 5 lid 2 sub b van de richtlijn de mogelijkheid tot het (in overleg met de werknemersvertegenwoordiging) versoberen van arbeidsvoorwaarden om de werkgelegenheid veilig te stellen. Van deze mogelijkheid hebben België en Engeland gebruik gemaakt. De verplichting voor de doorstarter om het gehele personeelsbestand over te nemen blijft echter wel bestaan.
Het implementeren van artikel 5 lid 2 van de richtlijn is mijns inziens niet nodig om de pre- pack als aantrekkelijk herstructureringsargument te behouden en daarmee het bestaansrecht voor de WCO I te verzekeren, nu ik van mening ben dat – zoals eerder beargumenteerd – de richtlijn überhaupt niet van toepassing is bij een doorstart uit faillissement met pre-pack indien het hoofddoel liquidatie van het vermogen van de failliet is. Mocht uiteindelijk in de toekomst blijken dat de richtlijn toch van toepassing wordt geacht bij een doorstart uit
92 Van Zanten 2015a, p. 21 93
Van Zanten 2015b, p.21
94
Ultee en Everhardus 2017, p.14
95
36 faillissement met pre-pack dan zou implementatie van artikel 5 een mogelijkheid zijn, al denk ik dat het feit dat de verplichting voor de doorstarter om werknemers mee te nemen uiteindelijk teveel potentiele doorstarters zal afschrikken. Een nieuwe regeling, zoals nu op verzoek van de minister door vertegenwoordigers uit de praktijk wordt verkend, is mijns inziens, ook gezien de andere mogelijkheden voor aanpassingen, dan ook niet wenselijk.
Vervangen summiere toets voor benoeming beoogd curator
Ook Beltzer noemt als mogelijkheid de toepassing van artikel 5 lid 2 van de richtlijn. Een andere aanpassing die Beltzer noemt is het vervangen van de summiere toets bij de rechtbank voor benoeming van de beoogd curator door een toets die meer handen en voeten heeft en waarbij de rechter zich een oordeel dient te vormen of de onderneming nog te redden is, alvorens het faillissement uit te spreken. Dit zou volgens Beltzer ook passen in de Europese bewegingen op dit terrein, die erop zijn gericht het behoud van de insolvente onderneming te bevorderen.96
Deze aanpassing, zoals geopperd door Beltzer, sluit aan bij mijn voorstel om onafwendbaar- heid van het faillissement als voorwaarde te stellen voor het mogen doorstarten door middel van een pre-pack. Een summiere toets zal dan ook niet voldoende zijn. Aan het oordeel dat het faillissement onafwendbaar is en een pre-pack dus mogelijk, zal een grondigere toets door de rechtbank ten grondslag moeten liggen. Het lijkt mij dan ook goed de summiere toets van de rechtbank te vervangen door een meer grondige en uitvoerige toets.
Gebruik van artikel 4 lid 1 van de richtlijn
Een andere mogelijkheid die wordt genoemd om de aantrekkelijkheid van de pre-pack te behouden is gevonden in artikel 4 lid 1 van de richtlijn. Artikel 4 lid 1 bepaalt dat het verbod op een ontslag vanwege de overgang van onderneming niet in de weg hoeft te staan aan ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen (de zogeheten ‘ETO-redenen’). Hiervan maken Duitsland en Frankrijk gebruik. In Nederland is die mogelijkheid niet in de wet geïmplementeerd.97 De ETO-redenen moeten namelijk los van de overname het ontslag kunnen rechtvaardigen. Een ontslag bij een voorbereid faillissement dat is ingegeven door het voorbereiden van de verkoop zou in strijd kunnen worden geacht met het opzegverbod. Anderzijds geeft het feit dat de onderneming failleert wel aan dat er ETO-redenen zijn los van de overname. De onderneming bevindt zich immers in financiële problemen.
Zoals ik eerder heb aangegeven ben ik van mening dat bij een doorstart na faillissement al dan niet voorafgegaan door een pre-pack, er geen sprake is van overgang van de onderneming indien liquidatie van het vermogen van de failliet het hoofddoel was van het faillissement en de doorstart plaatsvindt in het kader van opbrengstmaximalisatie. In die gevallen is de richtlijn niet van toepassing. Wordt echter vastgesteld dat het doel niet liquidatie van het vermogen is dan is er sprake van overgang van onderneming en zou de richtlijn van toepassing zijn. De vraag is of in dat geval er gebruik moet kunnen worden gemaakt van artikel 4 lid 1 nu de situatie kenbaar niet zo nijpend is dat een faillissement aanstaande is.
96
Beltzer 2015, p. 12
97
37
Geen verkoop gelieerde partij en betrokkenheid financieel-deskundige
Ultee en Everhardus noemen een mogelijkheid om misbruik met de pre-pack te voorkomen door van geval-tot-geval te beoordelen of de regels van overgang van onderneming bij een doorstart van toepassing zouden moeten zijn. Hierbij zou veel gewicht moeten worden toegekend aan de vraag wie het voordeel geniet van de doorstart. Dit omdat het voornaamste risico op misbruik aanwezig is wanneer een doorstart via een gelieerde partij plaatsvindt. Zij achten dan ook verdedigbaar dat artikel 7:666 BW niet toepasbaar is indien een doorstart is voorbereid met een pre-pack indien zowel vóór als ná de doorstart dezelfde partij het economische belang bij de doorgestarte onderneming behoudt.98 Ook stellen zij dat het aanbeveling verdient om financieel deskundigen te betrekken bij de beoordeling van het moment van insolventie. Van de verzoeker tot faillietverklaring kan worden verlangd dat hij een uitgebreide analyse van de financiële positie overlegt. De toets door de financieel deskundige bij een aanvraag zou afschrikkend kunnen werken.
Ik ben geen voorstander van de suggestie dat artikel 7:666 BW niet toepasbaar is indien een doorstart is voorbereid met een pre-pack waarbij zowel vóór als ná de doorstart dezelfde partij het economische belang bij de doorgestarte onderneming behoud. Ook al kan deze omstandigheid de schijn van misbruik oproepen of versterken, er kunnen volstrekt valide redenen voor zijn. Ik zie daarom meer in een extra zorgvuldige beoordeling door rechtbank en beoogd curator.
Wel sluit ik mij tot op zekere hoogte aan bij de suggestie van Ultee en Everhardus dat het van belang kan zijn dat een financieel-deskundige betrokken wordt bij de beoordeling voor zowel het besluit tot faillietverklaring, als voor derden die de toestand van een onderneming wenst te beoordelen in het licht van de mogelijkheid om tegen een faillietverklaring te ageren en/of bestuurders aansprakelijk te stellen. Ik zou dit echter niet als vast onderdeel van de procedure willen zien maar als een mogelijke optie. In principe is het aan de rechtbank te oordelen over het besluit tot faillietverklaring, maar als er twijfel is bij de rechtbank over de rechtmatigheid van de gang van zaken en het faillissement dan kan ik mij voorstellen dat een financieel- deskundige bij de zaak wordt betrokken.
5.5. Tussenconclusie
In aanmerking nemende de overwegingen in hoofdstuk 3 en hoofdstuk 4 ben ik van mening dat op een doorstart uit faillissement voorafgegaan door een pre-pack de beschermende bepalingen voor werknemers van de richtlijn niet van toepassing zijn, ongeacht of het faillissement al dan niet is voorafgegaan door een pre-pack, zolang het hoofddoel van het faillissement liquidatie van het vermogen van de failliet is. Dit betekent ook dat de WCO I in mijn visie van waarde zal zijn voor de pre-pack praktijk; wel behoeft de WCO I nog enige aanpassing zoals het opnemen van de voorwaarde dat de schuldenaar aannemelijk moet maken dat een faillissement onafwendbaar is voor benoeming van een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris.
98
38 Een goed werkende pre-pack op basis van een gedegen wettelijke grondslag voorziet niet alleen in een aantoonbare behoefte uit de praktijk maar zal ook mogelijk het risico op misbruik van het faillissementsrecht verkleinen door het overheidstoezicht in de vorm van toetsing vooraf door de rechtbank en de actieve betrokkenheid van de beoogd curator tijdens de pre-pack fase.