VERHAAL VAN KARTELSCHADE IN EEN MULTI-LEVEL
DISTRIBUTIEKETEN
Procesrechtelijke uitdagingen en oplossingen in het licht van de aanstaande richtlijn
Universiteit van Amsterdam --‐ Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Master Privaatrecht: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk
Oktober 2014 Simon Mineur
VERHAAL VAN KARTELSCHADE IN EEN MULTI-LEVEL
DISTRIBUTIEKETEN
Procesrechtelijke uitdagingen en oplossingen in het licht van de aanstaande richtlijn
Universiteit van Amsterdam --‐ Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Master Privaatrecht: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk
Datum: oktober 2014 Auteur: Simon Mineur
Inhoudsopgave
INLEIDING ... 1
1 KARTELSCHADE IN EEN MULTI--‐LEVEL DISTRIBUTIEKETEN: DE RICHTLIJN EN DE UITDAGING ... 6
1.1 CIVIELE HANDHAVING VAN HET MEDEDINGINGSRECHT: INTRODUCTIE ... 6
1.2 SCHADEBEGROTING ... 8
1.3 HET PASSING--‐ON ARGUMENT ... 9
1.4 INDIRECTE AFNEMERS ...12
1.5 SCHADEVERGOEDINGSVORDERINGEN IN EEN MULTI--‐LEVEL DISTRIBUTIEKETEN ... 15
1.5.1 Doelstellingen van de Richtlijn: het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken en over--‐ en ondervergoeding ... 17
1.5.2 Eerste aanzet door de Richtlijn: gezamenlijke en gelijktijdige behandeling van samenhangende vorderingen ... 18
1.5.3 Voorkomen én genezen?... 20
2 KARTELSCHADE IN EEN MULTI--‐LEVEL DISTRIBUTIEKETEN: MOGELIJKE ANTWOORDEN NAAR NEDERLANDS BURGERLIJK PROCESRECHT ... 22
2.1 REKENING HOUDEN MET EEN EERDERE UITSPRAAK ...22
2.1.1 De eerdere uitspraak als bewijs in een later geding ... 23
2.1.2 Precedentwerking van de eerdere uitspraak ... 24
2.1.3 Derdenwerking van de eerdere uitspraak ... 25
2.1.4 Binding aan de eerdere uitspraak via gezag van gewijsde ... 25
2.1.5 Slotsom: Voorkomen is beter dan genezen ... 27
2.2 VOORKOMEN IS BETER DAN GENEZEN I: DE EXCEPTIO PLURIUM LITIS CONSORTIUM ... 28
2.2.1 Grondslag van de exceptio: processuele ondeelbaarheid ... 30
2.2.2 Criteria voor toepassing van de exceptio in de rechtspraak en literatuur ... 31
2.2.3 Toepassing en nadere invulling van de criteria ... 33
2.2.3.1 De aard en inhoud van het geschil I: onderlinge afhankelijkheid van vorderingen ... 35
2.2.3.2 De aard en inhoud van het geschil II: Eenzijdige of wederzijdse afhankelijkheid van vorderingen; de ene tegenstrijdigheid is de andere niet ... 37
2.2.4 Argumenten tegen de toepassing van de exceptio ... 41
2.2.5 Conclusie en eigen opvatting ... 42
2.3 VOORKOMEN IS BETER DAN GENEZEN II: AANHOUDEN, VERWIJZEN, VOEGEN VAN ZAKEN ... 46
2.4 VOORKOMEN IS BETER DAN GENEZEN III: VRIJWARING ...47
2.5 VOORKOMEN IS BETER DAN GENEZEN IV: GEDWONGEN TUSSENKOMST ...49
2.5.2 Doel en toelaatbaarheid van de gedwongen tussenkomst ... 51
2.5.3 Toepassing van gedwongen tussenkomst ... 53
2.5.4 Argumenten tegen toepassing ... 55
2.5.5 Ambtshalve toepassing ... 56
2.5.6 Conclusie en eigen opvatting ten aanzien van de gedwongen tussenkomst ... 57
3 KARTELSCHADE IN EEN MULTI--‐LEVEL DISTRIBUTIEKETEN: HET ANTWOORD NAAR DUITS PROCESRECHT ... 59
3.1 INLEIDING ...59
3.2 DEELNAME DOOR DERDEN AAN DE DUITSE CIVIELE PROCEDURE IN VOGELVLUCHT ... 59
3.2.1 Hauptintervention ... 60
3.2.2 Nebenintervention ... 60
3.2.3 Streitverkündung ... 61
3.2.4 ‘Ambtshalve Streitverkündung’... 62
3.3 BUNDESGERICHTSHOF: OVERVERGOEDING VOORKOMEN DOOR STREITVERKÜNDUNG ... 62
3.4 BETEKENIS VOOR DE NEDERLANDSE SITUATIE ...65
4 CONCLUSIES EN EIGEN OPVATTING... 67
4.1 DE BEVINDINGEN IN HOOFDLIJNEN ...67
4.2 BEANTWOORDING VAN DE CENTRALE VRAAGSTELLING ...69
GERAADPLEEGDE LITERATUUR ... 73
GERAADPLEEGDE JURISPRUDENTIE ... 78
Inleiding
Op Prinsjesdag 2013 is door onze Koning de participatiesamenleving afgekondigd.1 Waar de overheid onder het model van de verzorgingsstaat eerder de zorg voor de hulpbehoevenden aan zich heeft getrokken, lijkt die verzorgingsstaat nu zelf hulpbehoevend te zijn geworden. Zodoende wordt van burgers gevraagd zich meer verantwoordelijk te voelen voor taken die men eerder uitsluitend aan de overheid toebedacht, en deze verantwoordelijkheid ook om te zetten in concrete daden.2
Bij dit idee van de ‘doe-democratie’ wordt in de eerste plaats gedacht aan zaken als zorg of onderhoud van gemeenschappelijke groenvoorzieningen. Maar ook het met de mattenklopper in de hand aanspreken van lastige jongeren in de eigen buurt valt hieronder.3 De vraag is waar ongeveer de grens ligt tussen hetgeen bij uitsluiting tot overheidstaken behoort, en hetgeen de participatiesamenleving in het bijzonder van haar burgers verwacht. Het sneeuwvrij maken van de eigen stoep kan de burger minstens zo goed voor zijn rekening nemen als de overheid. Het gewapend te lijf gaan van een nietsontziende groep voetbalhooligans die zich over diezelfde stoep begeeft, bevindt zich aan het andere uiteinde van het spectrum. Daar waar de verantwoordelijkheden van de burger en de overheid elkaar aanvullen zal de participatiesamenleving het meest tot uiting komen.
Een sprekend voorbeeld hiervan biedt de handhaving van het mededingingsrecht. In beginsel een taak die binnen de EU is voorbehouden aan nationale mededingingsautoriteiten en de Europese Commissie (‘de Commissie’), maar waarbij toch steeds meer naar de burger is gekeken voor een aanvullende bijdrage. 4 Burgers kunnen deze bijdrage met name leveren door schadevorderingen in te stellen tegen bedrijven die inbreuk hebben gemaakt op het mededingingsrecht. Het moeten betalen van schadevergoeding in aanvulling op een publiekrechtelijke boete zal het schenden van de mededingingsregels extra ontmoedigen, zo is de gedachte.5 Zo kan de burger, met het aansprakelijkheidsrecht als mattenklopper in de hand, meehelpen om ondernemingen op het pad van eerlijke concurrentie te houden.
1 http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/toespraken/2013/09/17/troonrede-2013.html. 2 Vgl. Kanne, van den Berg & Albeda 2013.
3 Idem.
4 Vgl. COM (2013) 404 definitief , p.2 e.v.; Zie 1.1.1; Zo heeft het ministerie van Economische Zaken in 2005 aan Houthoff
Buruma opdracht gegeven een rapport op te stellen over de mogelijkheden van dergelijke ‘civielrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht’ in Nederland. Zie Haak & VerLoren van Themaat 2005, p. IX e.v.
Dat onze koning bij het uitspreken van de Troonrede deze zogenaamde ‘privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht’ in gedachten heeft gehad, lijkt me onwaarschijnlijk. Vermoedelijk is dat wel het eerste waar de Directeur-Generaal Mededinging bij de Commissie aan zou hebben gedacht, bij het horen van de door onze Koning uitgesproken wens van meer burgerparticipatie. Het afgelopen decennium is door de Commissie namelijk veel aandacht besteed aan het faciliteren van schadevergoedingsacties naar aanleiding van inbreuken op mededingingsregels. Aanvankelijk lag de nadruk hierbij nog openlijk op handhavingsmotieven. In het in 2005 door de Commissie gepubliceerde groenboek “Schadevorderingen wegens schending van de communautaire antitrustregels”6 is in het geheel nog geen sprake van het inmiddels 7 leidende motief van ‘volledige compensatie van door een inbreuk veroorzaakte schade’.8 Wellicht dat de Commissie vanwege de negatieve reacties uit de lidstaten enigszins probeert te verhullen dat het aansprakelijkheidsrecht hier mede wordt ingezet ter delging van een verondersteld publiekrechtelijk handhavingstekort.9
Wat hier ook van zij, inmiddels is door het Europees Parlement een richtlijnvoorstel aangenomen dat onder meer dit doel van ‘volledige compensatie van door een inbreuk veroorzaakte schade’ moet helpen verwezenlijken.10 De Richtlijn beoogt te verzekeren dat eenieder die schade heeft geleden ten gevolge van een inbreuk op het mededingingsrecht deze schade volledig vergoed kan krijgen. Tegelijkertijd beoogt de Richtlijn te voorkomen dat er door een inbreukmaker meer schadevergoeding moet worden betaald dan er daadwerkelijk schade is veroorzaakt. Doordat de op deze twee doelstellingen gebaseerde bepalingen elkaar deels tegenwerken ontstaat er een procesrechtelijke uitdaging. Het antwoord op die uitdaging laat de Richtlijn grotendeels aan (het procesrecht van) de lidstaten over. In hoofdstuk 1 zal ik na een korte introductie op ‘civiele handhaving van het mededingingsrecht’ (1.1) met een bespreking van de relevante bepalingen van de Richtlijn deze uitdaging voor het voetlicht brengen.
6 COM(2005) 672 definitief, (verder ‘het Groenboek’); zie ook het aan het Groenboek gehechte werkdocument van de diensten
van de Commissie, SEC(2005) 1732.
7 Sinds de publicatie van het witboek drie jaar later COM(2008) 165 definitief, (verder ‘het Witboek’). Zie ook het aan het
witboek gehechte werkdocument van de diensten van de Commissie, SEC(2008) 404.
8 Gesignaleerd door Kortmann & Swaak, ECLR 2009, 30(7), i.h.b. p.341-342.
9 Vgl. Dijkshoorn NJB 2012/2467; Kortmann & Swaak, ECLR 2009, 30(7), i.h.b. p.341-342; Kortmann 2014, p. 662; Hodges CMLR 2006/43, i.h.b. p. 1362.
10 A7-0089/2. In het vervolg van deze scriptie zal ik, vooruitlopend op het afvinken door de Raad, spreken van ‘de Richtlijn’.
Wanneer naar artikelnummers zonder nadere aanduiding wordt verwezen dan betreft het de artikelen van deze versie van de Richtlijn.
De kern van deze uitdaging is gelegen in de onderlinge samenhang tussen op dezelfde inbreuk11 gebaseerde schadevorderingen, die worden ingesteld door afzonderlijke eisers op verschillende niveaus van dezelfde distributieketen.12 Die samenhang bestaat erin dat prijsverhogingen vaak (deels) worden doorberekend aan het volgende niveau van de distributieketen. Voor zover een afnemer een illegale prijsverhoging heeft doorberekend aan zijn eigen afnemers heeft hij geen schade geleden; de schade is dan in zoverre doorgegeven aan het volgende niveau van de distributieketen (1.3). Omdat het vrijwel onmogelijk is om exact vast te stellen op welk niveau van de distributieketen welk deel van de prijsverhoging zich als schade heeft gemanifesteerd en welk deel is doorberekend, zal de rechter deze bedragen moeten inschatten (1.2 resp. 1.4). Iedere afnemer kan in principe in een eigen geding een dergelijke schatting vragen. Het vereist weinig fantasie om te bedenken dat dit al gauw tot tegenstrijdige schattingen kan leiden, indien de afzonderlijke rechters onderling geen rekening (kunnen) houden met hetgeen in samenhangende procedures is of wordt beslist (1.5). Deze kans op tegenstrijdigheden wordt nog vergroot doordat de Richtlijn bewijsvermoedens introduceert betreffende het bestaan van schade en de doorberekening daarvan (1.2 resp. 1.4). In de praktijk zal dit tot overcompensatie kunnen leiden, omdat de inbreukmaker tegenover de directe afnemer moet bewijzen dat deze wél heeft doorberekend aan de indirecte afnemer, en omgekeerd tegenover die indirecte afnemer aannemelijk moet maken dat er juist niet aan hem is doorberekend (1.5).13 De Richtlijn die deze tegenstrijdigheden enerzijds in de hand werkt, stelt anderzijds de duidelijke eis dat dergelijke tegenstrijdigheden worden vermeden. 14 Daartoe zouden de lidstaten passende procedure voorschriften dienen vast te stellen.15 Dergelijke procedurevoorschriften ‘zoals de voeging van
11 In deze scriptie zal ik uitgaan van kartelinbreuken. Kenmerkend voor kartels is dat deze een prijsverhoging veroorzaken of een
prijsverlaging voorkomen. Ik zal in het vervolg in navolging van de Richtlijn spreken van een prijsverhoging. Verder zal ik mij in deze scriptie in beginsel beperken tot uitsluitend Nederlandse kartels met uitsluitend Nederlandse afnemers.
12 Voor de leesbaarheid zal ik deze problematiek aanduiden met ‘de problematiek van kartelschadeverhaal binnen een multi-level
distributieketen.’ Ik ontleen deze term aan de Duitse literatuur waarin wordt gesproken van ‘mehrstufigen Absatzverhältnissen’ en de Engelse literatuur waarin wordt gesproken van ‘multi-level distribution chains’. Met meerdere niveaus wordt bedoeld dat een product niet direct aan de eindafnemers wordt geleverd, maar hen via tussenliggende niveaus bereikt. Bijvoorbeeld: graan wordt door een boer geproduceerd en verkocht aan een graanhandelaar. De graanhandelaar verkoopt het graan door aan een meelproducent. De meelproducent verkoopt het graan door aan bijvoorbeeld een industriële bakkerij. De industriële bakkerij bakt er brood van en verkoopt dit brood aan de supermarkt. De supermarkt verkoopt het brood ten slotte door aan de eindgebruiker. Deze distributieketen heeft vier niveaus (graanhandelaar, meelproducent, bakker, supermarkt). Een voorbeeld van een zogenaamde ‘zero-level distributieketen’ is de biologische boer die zijn appels zelf op de markt aan de consument verkoopt.
13 Vgl. Kortmann & Swaak 2009, p. 344 e.v.; SEC(2008) 404, p. 68; Kortmann 2014 p. 694. 14 Zie art 15.
vorderingen’ 16 zouden de rechter in staat moeten stellen om rekening te houden met samenhangende vorderingen die nog (niet) aanhangig zijn, en eerdere uitspraken waartoe dergelijke vorderingen al hebben geleid.17 Het liefst zou de Commissie zien dat alle niveaus van een distributieketen vertegenwoordigd zijn in dezelfde procedure. Want “the court should in the same
case not find that the defendant failed both to prove and to rebut the passing-on.”18 Al in 2009 hebben Kortmann & Swaak naar aanleiding van het Witboek dat voorafging aan de aanstaande Richtlijn geconstateerd dat “In reality, there are no effective “mechanisms” available to national courts to ensure that
claims from different levels in the distribution chain are concentrated in the same court.”19 Nu de aanzienlijke kans op tegenstrijdige uitspraken nog steeds in de aanstaande Richtlijn besloten ligt, is de vraag van belang of dergelijke effectieve mechanismen ‘zoals de voeging van vorderingen’ in theorie wel bestaan, en in het licht van de Richtlijn wellicht in de werkelijkheid toegepast zouden kunnen worden. Dit leidt tot de volgende centrale vraagstelling die ik in deze scriptie zal proberen te beantwoorden.
Kunnen in het licht van de Richtlijn met het huidige Nederlandse burgerlijk procesrecht tegenstrijdige uitspraken die leiden tot over- en ondervergoeding van kartelschade in een multi-level distributieketen effectief worden voorkomen?
Allereerst zal daartoe duidelijk moeten worden in hoeverre het in het onderhavige soort casus mogelijk is om rekening te houden met (delen van) een eerdere uitspraak tussen andere partijen (2.1). Is dit niet goed mogelijk dan moet de rechter een dergelijke uitspraak wellicht niet wijzen. Tegen de achtergrond van het gezag van gewijsde en de rechtskracht van uitspraken zal daarom de toepasselijkheid van de ‘exceptio plurium litis consortium’ -het verweer van processuele ondeelbaarheid- in het onderhavige soort casus worden beschouwd. Het doel van dit verweer is te voorkomen dat een uitspraak wordt gewezen waaraan niet alle noodzakelijke betrokkenen via gezag van gewijsde gebonden raken. Wellicht dat de eisen van de Richtlijn tot ‘processuele ondeelbaarheid’ leiden, en er goede gronden zijn om de exceptio plurium litis consortium toepasselijk te achten in geval van schadeverhaal binnen een multi-level distributieketen (2.2.). In het licht van de bevindingen naar aanleiding van de exceptio plurium litis consortium zullen vervolgens de belangrijkste Nederlandse procesfiguren worden besproken die tegenstrijdige
16 Het is niet helemaal duidelijk wat de Commissie hier bedoelt met procesvoorschriften ‘zoals de voeging van vorderingen’. Uit
voorbereidende documenten valt af te leiden dat in deze context onder ‘joinder of claims’ wordt verstaan: het overdragen van vorderingen van verschillende gelaedeerden aan één eiser, die deze vorderingen vervolgens in eigen naam instelt. Zie Renda e.a. 2007, p. 269-270. Waarschijnlijk doelt de Commissie hier echter ook op de voeging van zaken of partijen.
17 Zie art. 15 lid 1 en hoofdstuk 1.5. 18 SEC(2008) 404, p. 68.
uitspraken in het onderhavige soort casus zouden kunnen helpen voorkomen door een vorm van gezamenlijke en gelijktijdige behandeling. Daarbij komen achtereenvolgens ‘aanhouding, verwijzing, voeging van zaken’ (2.3), vrijwaring (2.4) en gedwongen tussenkomst (2.5) aan bod. Dezelfde uitdagingen spelen ook buiten onze landsgrenzen. In Duitsland is de onderhavige problematiek al onder de aandacht van de hoogste rechter geweest. Het is daarom interessant te onderzoeken of het Duitse procesrecht een goede mogelijkheid biedt om tegenstrijdigheden te voorkomen die tot over- en ondervergoeding van kartelschade kunnen leiden. Daartoe zal ik eerst een overzicht geven van deelnemingsvormen in Duitsland (3.2). Dat schept het kader voor de bespreking van een uitspraak van het Bundesgerichtshof, waarin op een oplossing voor de onderhavige problematiek in de Duitse context is gewezen: de Streitverkündung (3.3). Vervolgens is het de vraag of de oplossing van het Bundesgerichtshof ondersteuning biedt aan de conclusies die volgen uit mijn onderzoek (3.4). In hoofdstuk 4 kom ik ten slotte terugkijkend op de bevindingen van mijn onderzoek tot een beantwoording van de centrale onderzoeksvraag.
1 Kartelschade in een multi-level distributieketen: de Richtlijn en de uitdaging
1.1 Civiele handhaving van het mededingingsrecht: introductie20
In dit onderzoek zullen schadevergoedingsacties naar aanleiding van een inbreuk op het mededingingsrecht centraal staan. Dergelijke schadevergoedingsacties worden gezien als een vorm van handhaving van het mededingingsrecht. 21 Deze handhaving is in die visie een aanvulling op handhaving van het mededingingsrecht door nationale mededingingsautoriteiten en de Commissie. In Verordening (EG) nr. 1/200322 is vastgesteld onder welke voorwaarden de Commissie, nationale mededingingsautoriteiten en nationale rechters de mededingingsregels van de Unie toepassen. Deze regels, die zijn vastgelegd in de artikelen 101 en 102 VWEU, verbieden mededingingsbeperkende overeenkomsten zoals kartels, en misbruik van machtspositie. Op grond van de artikelen 4 en 5 van Verordening (EG) nr. 1/2003 hebben de Commissie en nationale mededingingsautoriteiten de bevoegdheid om artikelen 101 en 102 VWEU toe te passen. De bevoegdheden van de nationale mededingingsautoriteiten zijn geregeld in art. 5 van Verordening (EG) nr. 1/2003. Op grond van art. 23 Verordening (EG) nr. 1/2003 heeft de Commissie de bevoegdheid geldboetes op te leggen aan ondernemingen die inbreuk hebben gemaakt op de artikelen 101 en 102 VWEU. Zo legde de Commissie tot nu toe alleen al dit jaar achtmaal hoge boetes op naar aanleiding van verschillende kartels. 23 Ook Nederlandse ondernemingen zijn dit jaar tegen hoge boetes aangelopen. Zo was meest recentelijk het kartel inzake ‘smart card chips’ aan de beurt, naar aanleiding waarvan Philips een boete van ruim EUR. 20 miljoen kreeg opgelegd.24 Eerder dit jaar ging ook het kartel inzake ingeblikte champignons voor de bijl. Aan drie producenten, waaronder het Nederlandse Prochamp, werd voor ruim EUR. 32 miljoen aan boetes uitgedeeld.25 Deze toepassing van de mededingingsregels van de Unie door de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten wordt meestal ‘publieke handhaving van het mededingingsrecht’ genoemd.
20 Ontleend aan de toelichting op het Richtlijnvoorstel COM (2013) 404 definitief , p.2 e.v., verder ook wel ‘de Toelichting’ en
‘het Voorstel’.
21 Zie Toelichting, p.2.
22 Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de
artikelen 81 en 82 van het Verdrag, PB L 1 van 4.1.2003, blz. 1. Vanaf 1 december 2009 zijn de artikelen 81 en 82 van het EG- Verdrag respectievelijk de artikelen 101 en 102 van het Verdrag geworden. De bepalingen in beide verdragen zijn inhoudelijk identiek.
23 http://ec.europa.eu/competition/cartels/cases/cases.html.
24 http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-960_en.htm.; Het boetebesluit is nog niet gepubliceerd omdat er nog aan een
versie wordt gewerkt die geen bedrijfsgeheimen en andere geheime of concurrentiegevoelige informatie bevat. Zie: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39574/39574_2237_5.pdf.
Naast deze publieke handhaving staat ‘civiele handhaving’. 26 Vanwege hun rechtstreekse werking roepen de artikelen 101 en 102 VWEU rechten en verplichtingen voor individuen in het leven die, ook in de onderlinge verhoudingen tussen die individuen, door de nationale civiele rechters kunnen worden gehandhaafd.27 Een belangrijk onderdeel van deze civiele handhaving vormen schadeclaims wegens inbreuk op de artikelen 101 en 102 VWEU. Vanwege de rechtstreekse werking van deze bepalingen kan eenieder vergoeding vorderen van geleden schade die in causaal verband staat met een inbreuk op deze bepalingen.28 Op grond van Manfredi dient dan zowel vergoeding van de reëel geleden schade (damnum emergens), als van de gederfde winst (lucrum
cessans), en rente gevorderd te kunnen worden.29
Op 11 juni 2013 heeft de Europese Commissie een langverwacht richtlijnvoorstel betreffende schadevorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht gepubliceerd.30 Het Voorstel beoogt volgens de Toelichting in de eerste plaats de wisselwerking tussen de publieke en de civiele handhaving van de mededingingsregels van de Europese Unie te optimaliseren. Dat moet garanderen dat de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten een beleid van sterke publieke handhaving kunnen blijven voeren én dat slachtoffers van een inbreuk op het mededingingsrecht de schade die zij hebben geleden volledig vergoed kunnen krijgen.31 De Commissie beschouwt een aanvullende combinatie van publieke en civiele handhaving als de beste garantie op een effectieve handhaving van de mededingingsregels van de Unie.32 Volgens de Toelichting wordt door de in de lidstaten van de Unie toepasselijke regels en procedures de effectieve uitoefening van het recht op schadevergoeding door slachtoffers van inbreuken op de
26 Veelgebruikt is ook de term ‘privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht.’ Zie bijv. Zippro 2009; de term is de
titel van zijn omvangrijke proefschrift.
27 Artikel 6 van Verordening (EG) nr. 1/2003, de Commissie verwijst voorts naar het arrest van 30 januari 1974 in zaak 127-73,
Belgische Radio en Televisie en société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs / SV SABAM en NV Fonior, Jurispr. 1974, blz. 51, punt 16, en het arrest van 18 maart 1997 in zaak C-282/95 P, Guérin automobiles / Commissie, Jurispr. 1997, blz. I- 1503, punt 39, zie Toelichting p.2 noot 4.
28 De Commissie verwijst in dit verband naar de conclusie van 22 maart 2001 in zaak C-453/99, Courage / Crehan, Jurispr. 2001,
blz. I-6297, conclusie van 26 januari 2006 in gevoegde zaken C-295/04 tot C-298/04, Manfredi, Jurispr. 2006, blz. I-6619, arrest van 14 juni 2011 in zaak C-360/09, Pfleiderer AG / Bundeskartellamt, Jurispr. 2011, blz. I-5161 en conclusie van 26 juni 2012 in zaak C-199/11, Europese Gemeenschap / Otis NV en anderen, Jurispr. 2012, blz. 0000. Zie Toelichting, p.2, noot 6.
29 Zie Toelichting, p.2.
30 COM (2013) 404 definitief. Zie voor bespiegelingen op het hele voorstel bijvoorbeeld Zippro, MP 2013/8, p. 275-285;
Korsten & Pasaribu, Bb 2013/65.
31 Zie Toelichting, p. 3. 32 Idem.
mededingingsregels vaak moeilijk of praktisch onmogelijk gemaakt. 33 Al in 2005 heeft de Commissie in het Groenboek een opsomming gegeven van de in haar ogen belangrijkste obstakels voor een doeltreffender systeem van schadevorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht. 34 Dit werd in 2008 gevolgd door het Witboek, waarin de Commissie concrete beleidsvoorstellen heeft gedaan.35 Tijdens de publieke raadpleging die op het Witboek volgde, is aangedrongen op specifieke EU-wetgeving met betrekking tot schadevorderingen wegens inbreuk op de mededingingsregels van de Unie.36 Inmiddels is op 17 april 2014 door het Europees Parlement naar aanleiding van het Voorstel een tekst vastgesteld die ter goedkeuring aan de Raad is gezonden. 37 Van bijzonder belang voor deze scriptie zijn de hierna achtereenvolgend te bespreken bepalingen van die Richtlijn met betrekking tot schadebegroting,
passing-on, de positie van indirecte afnemers, en de problematiek van schadevorderingen in een
multi-level distributieketen.38 Zoals we verderop zullen zien kan het samenspel tussen deze bepalingen tot complicaties leiden, waarop het antwoord in het nationale procesrecht gezocht moet worden.
1.2 Schadebegroting
Voor het aantonen van schade in mededingingszaken spelen feiten over het algemeen een belangrijke rol en kunnen de kosten hoog oplopen omdat complexe economische modellen worden toegepast.39 Om aan de bewijsmoeilijkheden voor afnemers tegemoet te komen voorziet de Richtlijn met art. 17 lid 2 in een weerlegbaar vermoeden met betrekking tot het bestaan van schade die door een kartel binnen de markt is veroorzaakt. Dit vermoeden is gebaseerd op de bevindingen van een rapport waarin wordt gesteld dat negen op de tien kartels daadwerkelijk een onrechtmatige prijsverhoging veroorzaken. 40 Het vermoeden houdt dan ook in dat een kartelinbreuk tot schade leidt, met name via een prijseffect.41 Hiermee komt de bewijslast dat er géén onrechtmatige prijsverhoging heeft plaatsgevonden bij de inbreukmaker te liggen. Volgens
33 Zie Toelichting, p.4. Sceptisch ten aanzien van deze stellingname door de Commissie onder meer: Kortmann 2014, p. 662;
Kortmann & Swaak 2009, p. 340 e.v.; Hodges CMLR 2006/43, i.h.b. p. 1402.
34 COM(2005) 672 definitief, zie ook het aan het Groenboek gehechte werkdocument van de diensten van de Commissie,
SEC(2005) 1732.
35 COM(2008) 165 definitief, zie ook het aan het Witboek gehechte werkdocument van de diensten van de Commissie,
SEC(2008) 404.
36 Zie Toelichting, p.5. 37 A7-0089/2.
38 Hoofdstuk IV en V van de Richtlijn, art. 12 tot en met 16. 39 Toelichting 4.5, p.21.
40 Assimakis Komninos e.a. 2009, blz. 91.
de Toelichting wordt dit bewijsvermoeden gerechtvaardigd door het feit dat de inbreukmaker over het nodige bewijs zal beschikken waaruit blijkt of er wel of geen onrechtmatige prijsverhoging heeft plaatsgevonden. Zodoende hoeven de benadeelden de kosten voor openbaarmaking van dit bewijs niet te dragen. Het vermoeden geldt overigens niet voor de concrete omvang van de schade.42 Art. 17 lid 1 bepaalt dat de rechter de bevoegdheid moet hebben om de omvang van de schade te schatten indien de eiser de omvang van de geleden schade niet rechtstreeks kan aantonen. Deze vrijheid is nodig omdat voor het begroten van schade door de inbreuk een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de werkelijke situatie (met de inbreuk) en een hypothetische situatie (hoe de marktprijs zou zijn geëvolueerd zonder de inbreuk). Daardoor is een exacte vaststelling van de schade niet mogelijk.43 In hoofdstuk 1.5 zal duidelijk worden tot welke complicaties deze bepalingen kunnen bijdragen in het geval dat afzonderlijke schadevorderingen worden ingesteld vanaf verschillende niveaus van de distributieketen.44
1.3 Het passing-on argument45
De Richtlijn roept in herinnering dat op grond van Manfredi alle consumenten en ondernemingen die door een inbreuk op het mededingingsrecht schade hebben geleden, recht hebben op vergoeding van het daardoor veroorzaakte reële verlies en van de daardoor gederfde winst.46 Het reële verlies kan worden berekend als het prijsverschil tussen hetgeen daadwerkelijk is betaald en hetgeen zonder de inbreuk zou zijn betaald.47 Een benadeelde partij kan zijn reële verlies beperken door dit geheel of gedeeltelijk door te berekenen aan zijn eigen afnemers. Het aldus doorberekende verlies vormt dan niet langer een nadeel waarvoor de partij die dit heeft doorberekend moet worden gecompenseerd. Daarom is het in beginsel passend een inbreukmakende onderneming toe te staan de doorberekening van het reële verlies als verweer tegen een schadevordering aan te voeren. Wordt doorberekening als verweer aangevoerd (het
42 Idem.
43 Considerans (41). Om het schatten van de schade voor rechters minder moeilijk te maken heeft de Commissie niet-bindende
richtsnoeren dienaangaande gepubliceerd, zie C(2013) 3440. Bovendien wordt in art 17 lid 3 van de Richtlijn bepaald dat een nationale mededingingsautoriteit, indien zij dit passend acht, op verzoek van de rechter bijstand kan verlenen bij het schatten van de omvang van de schade.
44 Preluderend: complicaties kunnen optreden wanneer er gelijktijdig of opeenvolgend vanaf verschillende niveaus van de
distributieketen afzonderlijke vorderingen worden ingesteld tegen dezelfde inbreukmaker en op basis van dezelfde inbreuk.
45 Voor bespiegelingen op het passing-on verweer in de Nederlandse context, zie onder meer: Asser/Hartkamp &
Sieburgh 6-II 2013/19; Van der Wiel NJB 2006, 600; Van Leuken WPNR 2007/6734-6735; Van Leuken M&M 2013/4; Zippro 2008. P 397 e.v.
46 Vgl. Conclusie van 26 januari 2006 in gevoegde zaken C-295/04 tot C-298/04, Manfredi, Jurispr. 2006, blz. I-6619. 47 COM (2013) 404 definitief, p.31 zie voor methoden van schadeberekening de Mededeling van de Commissie C(2013) 3440.
zogenaamde passing-on verweer), dan rust op grond van art. 13 de bewijslast van de (mate van) doorberekening op de verweerder.48
De gevolgen van erkenning van het ‘passing-on’ argument zijn verstrekkend. 49 Ten eerste kan door deze erkenning een inbreukmaker tegen wie een schadevergoedingsvordering wordt ingesteld, zich verweren met het argument dat de prijsverhoging door de eiser is doorberekend aan zijn eigen afnemers en dat de eiser derhalve -voor zover er is doorberekend- geen schade heeft geleden.50 Ten tweede kan een indirecte afnemer betogen dat de prijsverhoging aan hem is doorberekend, en op die grond schadevergoeding vorderen. De erkenning van het passing-on argument is daardoor in lijn met het uitgangspunt van de Commissie dat eenieder zijn volledige schade ten gevolge van een mededingingsinbreuk vergoed moet kunnen krijgen. Immers, door te erkennen dat er kan zijn doorberekend kan iedereen aan wie mogelijk is doorberekend zijn schade vorderen, waar indirecte afnemers dat niet zouden kunnen indien het passing-on argument niet zou zijn toegestaan.51 Bovendien past het in de visie dat schadevergoeding een compensatoir karakter heeft. Schade dient in die visie enkel vergoed te worden aan degene door wie daadwerkelijk schade is geleden, voor zover diegene daadwerkelijk schade heeft geleden.52 Deze uitgangspunten zijn recent door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de procedure TenneT/ABB ook bevestigd voor de Nederlandse rechtspraktijk.
3.33 Door toepassing van het doorberekeningsverweer op deze wijze wordt niet alleen voorkomen dat aan TenneT c.s. een vergoeding wordt toegekend voor schade die zij reeds hebben verlegd, en waarvan zij in hun vermogen derhalve in zoverre geen nadeel meer ondervinden, maar daarmee wordt ook tegengegaan
48 Zie Considerans (29). In de meest recente versie van de concept richtlijn is een onvolkomenheid in de nummering geslopen.
De hier bedoelde overweging (29) staat tussen overwegingen (34) en (35). Zie Bijlage 1.
49 Zie hierover uitgebreid bijvoorbeeld Zippro 2008 p. 391 e.v. Het passing-on argument is daarom in sommige landen wettelijk
uitgesloten.
50 Er bestaat discussie over de vraag of het passing-on verweer als een beroep op voordeelstoerekening ex. Art 6:100 BW
gekwalificeerd moet worden. In dat geval rust de bewijslast van de op de schade toe te rekenen voordelen op de inbreukmaker. Men zou ook kunnen menen dat de eiser, in het kader van het aantonen van bestaan en omvang van zijn schade, moet aantonen dat hij niet heeft doorberekend. Deze discussie kan hier verder buiten beschouwing blijven omdat de Richtlijn hierin duidelijkheid schept. Interessant is de vraag wat er moet gebeuren als de gekartelliserde producten nog niet verkocht zijn op het moment dat de schade wordt berekend. Zou de rechter dan de toekomstige voordelen van een eventueel te verwachten hogere verkoopprijs al op de schade mogen toerekenen of in de vermogensvergelijking betrekken? Of kan de hogere marktwaarde die de niet verkochte goederen op het moment van schadeberekening hebben als voordeel op de schade worden toegerekend of in de vermogensvergelijking worden betrokken?
51 Dit is bijvoorbeeld in de Verenigde Staten van Amerika het geval. Zie: Hannover Shoe v. United Shoe Machinery Corp. 392
U.S. 481 (1968) en Illinois Brick Co. v. Illinois 431 U.S. 720 (1977).
dat ABB c.s. meermaals tot vergoeding van dezelfde schade (kunnen) worden aangesproken, althans veroordeeld.53
Als het doorberekeningsargument niet zou zijn toegestaan dan zouden slechts directe afnemers schadevergoeding voor reëel verlies kunnen vorderen. Zouden zij in werkelijkheid hun reële verlies (deels) hebben doorberekend dan zouden zij geen (of minder) reëel verlies hebben geleden dan de door hen betaalde prijsverhoging. Zij zouden dan worden overgecompenseerd terwijl de indirecte afnemers die de schade daadwerkelijk hebben geleden zouden worden ondergecompenseerd.
Van bijzonder belang voor deze scriptie zijn de bepalingen van de Richtlijn die erop zijn gericht zulke over- en ondercompensatie te voorkomen.54 Deze bepalingen zijn met name in hoofdstuk IV van de Richtlijn te vinden, dat handelt over doorberekening van prijsverhogingen. Zo bepaalt art. 12 lid 1 in de eerste plaats expliciet dat voorkomen moet worden dat aan een eiser een schadevergoeding wordt toegekend die groter is dan de schade die de inbreuk hem heeft berokkend, en in de tweede plaats omgekeerd dat voorkomen moet worden dat de inbreukmaker zich aan zijn aansprakelijkheid zou onttrekken. Het eerste geval zou zich kunnen voordoen wanneer de eiser zijn reële verlies in werkelijkheid heeft doorberekend aan zijn eigen afnemers, maar desondanks compensatie krijgt voor het doorberekende bedrag. Het tweede geval zou zich bijvoorbeeld kunnen voordoen wanneer de inbreukmaker zich tegenover een eiser succesvol beroept op doorberekening, en vervolgens niet wordt aangesproken door de indirecte afnemers aan wie zou zijn doorberekend.
Volgens de Commissie is typerend voor kartelschadezaken dat de vaststelling en begroting van schade zeer complex, en het leveren van bewijs vaak erg moeilijk is.55 Wat er ook zij van deze bewering, door erkenning van het passing-on argument neemt de complexiteit navenant toe, aangezien de mate waarin een prijsverhoging is doorberekend aan en door indirecte afnemers ook bewezen en begroot zal moeten worden. De positie die indirecte afnemers hierbij innemen komt hierna aan de bod.
53 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6766. Het hof oordeelt overigens ook dat het
passing-on verweer bij de vermogensvergelijking ter berekening van de schade aan de orde komt, en plaatst het verweer dus niet in de sleutel van voordeelstoerekening ex. Art. 6:100 BW.
54 Zie Considerans (39) en voorts art. 2, en 12 tot en met 16. 55 Considerans (40).
1.4 Indirecte afnemers
Art. 14 lid 1 bepaalt dat wanneer in een schadevordering het bestaan daarvan of de hoogte van het te vergoeden bedrag afhangt van de vraag of en in welke mate een prijsverhoging aan de indirecte afnemer is doorberekend, de bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade bij de eiser rust. De Commissie overweegt echter dat het voor indirecte afnemers aan wie het reële verlies (deels) is doorberekend bijzonder moeilijk kan zijn om de omvang van hun schade aan te tonen.56 Om aan deze moeilijkheid tegemoet te komen bepaalt art. 14 lid 2 dat de indirecte afnemer wordt geacht het bewijs van doorberekening geleverd te hebben wanneer aan drie voorwaarden is voldaan. De eerste voorwaarde is dat de indirecte afnemer aantoont dat de verweerder een inbreuk op het mededingingsrecht heeft gemaakt. Hiertoe zal in het geval van een follow-on claim de boetebeschikking van een mededingingsautoriteit voldoende zijn.57 Ten tweede dient de indirecte afnemer aan te tonen dat de inbreuk tot een prijsverhoging voor de directe afnemer heeft geleid, hetgeen makkelijk wordt gemaakt door art. 17 lid 2 waarin het vermoeden is neergelegd dat een kartel schade heeft veroorzaakt, met name via een prijseffect.58 Ten derde moet de indirecte afnemer dan alleen nog aantonen dat hij, kort gezegd, de goederen of diensten waarop de inbreuk betrekking had ook daadwerkelijk heeft afgenomen. Voor wie ‘de bonnetjes heeft bewaard’ zou ook dit geen probleem moeten zijn. In het slot van art. 14 lid 2 wordt vervolgens bepaald dat dit bewijsvermoeden niet van toepassing is wanneer de inbreukmaker aannemelijk weet te maken dat de prijsverhoging niet of niet volledig aan de indirecte afnemer is doorberekend. Het is de vraag wat dit bewijsvermoeden nu eigenlijk inhoudt, en in hoeverre de indirecte afnemer er daadwerkelijk mee geholpen is.
Uit het voorgaande zou men kunnen afleiden dat de indirecte afnemer, wanneer hij aan de genoemde drie voorwaarden heeft voldaan, geacht wordt behoudens tegenbewijs te hebben aangetoond dat de volledige door de indirecte afnemer betaalde prijsverhoging aan hem is doorberekend. Ten eerste lijkt mij de formulering van de Considerans (36) hierop te wijzen. Wanneer doorberekening door de directe afnemer aannemelijk is gemaakt, moet de indirecte afnemer blijkens de Considerans worden beschouwd als degene die heeft aangetoond dat “de door die directe afnemer betaalde prijsverhoging werd doorberekend aan zijn niveau, […], tenzij de inbreukmaker ten genoegen van de rechter aannemelijk kan maken dat het reële verlies niet of
niet volledig aan de indirecte afnemer is doorberekend.” [cursivering toegevoegd]. In het eerste
zinsdeel van dit citaat hebben de opstellers van de tekst geen differentiatie geformuleerd van de
56 Considerans (36).
57 Zie art 9; dit geldt ook voor een beslissing van een (buitenlandse) nationale mededingingsautoriteit. 58 Zie hoofdstuk 1.2 en Considerans (42).
mate waarin de door de directe afnemer betaalde prijsverhoging wordt vermoed te zijn doorberekend. In het laatste zinsdeel van het citaat is een dergelijke differentiatie wél geformuleerd, met betrekking tot hetgeen de inbreukmaker aannemelijk moet maken ten aanzien van de mate van doorberekening. Het lijkt daarom in het eerste zinsdeel niet om een onhandige omissie te gaan. Hadden de opstellers van de tekst een vermoeden van enige mate van doorberekening beoogd, dan had het voor de hand gelegen te formuleren dat de indirecte afnemer wordt beschouwd als degene die het bewijs heeft geleverd dat de door die directe afnemer betaalde prijsverhoging geheel of gedeeltelijk werd doorberekend aan zijn niveau. Daarbij werd in het Witboek nog expliciet van een vermoeden van volledige doorberekening gesproken.59
Ten tweede koppelt de Considerans het bewijsvermoeden aan de moeilijkheid voor de indirecte afnemer om de omvang van zijn schade aan te tonen.60 Zou het bewijsvermoeden slechts inhouden dat er enige mate van doorberekening heeft plaatsgevonden, dan zou de indirecte afnemer in beginsel nog steeds het volledige bewijs van de omvang van zijn schade moeten leveren. In dat geval zou hij m.i. door het bewijsvermoeden weinig geholpen zijn met de moeilijkheid de omvang van zijn schade aan te tonen. Wel zou het verwijzing naar de schadestaat procedure nog eenvoudiger kunnen maken omdat de mogelijkheid dat enige schade is geleden op basis van het vermoeden zou vaststaan. 61 Ten derde is het bewijsvermoeden blijkens het slot van art. 14 lid 2 “niet van toepassing indien de verweerder ten genoegen van de rechter aannemelijk kan maken dat de prijsverhoging niet of niet volledig aan de indirecte afnemer is doorberekend.” Ook dit lijkt de interpretatie te ondersteunen dat art 14 lid 2 een vermoeden van
volledige doorberekening behelst. Zou het bewijsvermoeden inhouden dat er in enige mate is
doorberekend, dan lijkt het mij onlogisch vervolgens de regel te geven dat dit vermoeden niet van toepassing is indien de verweerder aannemelijk zou maken dat er niet volledig –maar dus wel in enige mate- is doorberekend. Het vermoeden zou zichzelf als het ware buitenspel zetten.62 59 COM(2008) 165 definitief, p.9.
60 Considerans, overweging (36).
61 Zie voor het criterium voor toelating tot de schadestaat: Van Hemel 2012, met verdere verwijzingen naar rechtspraak en
literatuur. In de zaak TenneT/ABB nam de rechtbank Oost-Nederland overigens recentelijk ook al aan dat een kartel tot hogere prijzen leidt, en er derhalve de mogelijkheid van schade bestaat. Rb. Oost-Nederland 16 januari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0403.
62 De redenering zou dan ongeveer de volgende zijn. Op basis van de drie voorwaarden zou worden vermoed dat er in enige
mate is doorberekend. In enige mate betekent volledig of gedeeltelijk. Als de verweerder vervolgens aannemelijk zou maken dat er niet of gedeeltelijk is doorberekend, dan zou het vermoeden dat er volledig of gedeeltelijk is doorberekend niet meer gelden. Het vermoeden dat er volledig of gedeeltelijk is doorberekend zou dus niet gelden als er óf aannemelijk zou worden gemaakt dat er niets is doorberekend (logisch, omdat er zowel geen vermoeden van volledige als van gedeeltelijke doorberekening is indien ->
Wellicht moet het bewijsvermoeden desondanks toch zo gelezen worden dat er slechts vermoed wordt enige mate van doorberekening te hebben plaatsgevonden. Dat zou in lijn zijn met art. 17 lid 2 waarin het vermoeden is neergelegd dat er enige schade is veroorzaakt, zonder dat de hoogte van de concrete omvang in het vermoeden betrokken wordt.63 De onduidelijkheid omtrent hetgeen wordt vermoed te zijn doorberekend lijkt overigens van niet al te grote betekenis. De nationale rechter moet op grond van de Richtlijn namelijk zeer nadrukkelijk de bevoegdheid hebben om de omvang van de schade en de mate van doorberekening te ‘ramen’.64 Het bewijsvermoeden zou de rechter bij het ramen van de mate van doorberekening richting kunnen geven wanneer het vermoeden inhoudt dat er in enige mate is doorberekend. Zou het bewijsvermoeden inhouden dat er sprake is van volledige doorberekening dan zou dat het ramen overbodig maken wanneer het bewijsvermoeden van toepassing zou zijn. Behoudens tegenbewijs zou dan immers vaststaan dat volledige doorberekening heeft plaatsgevonden.
Ongeacht wat de exacte strekking van het bewijsvermoeden van 14 lid 1 is, leidt het voorgaande tot een spanningsveld. De inbreukmaker zal enerzijds ten aanzien van de directe afnemer moeten aantonen in hoeverre de prijsverhoging wel is doorberekend aan de indirecte afnemer, en anderzijds ten aanzien van diezelfde indirecte afnemer aannemelijk willen maken in hoeverre de prijsverhoging juist niet (volledig) aan hem is doorberekend. In de volgende paragraaf zal duidelijk worden hoe dit in combinatie met de noodzakelijkheid tot het schatten van de schade tot complicaties kan bijdragen. Die complicaties kunnen ontstaan wanneer er door directe en indirecte afnemers gelijktijdig of opeenvolgend schadevorderingen betreffende dezelfde prijsverhoging worden ingesteld.
aannemelijk is dat er niets is doorberekend), óf aannemelijk zou worden gemaakt dat er gedeeltelijk is doorberekend (wel logisch dat er geen vermoeden van volledige doorberekening bestaat als aannemelijk is dat er gedeeltelijk is doorberekend, niet logisch dat er geen vermoeden van gedeeltelijke doorberekening bestaat als aannemelijk is dat er gedeeltelijk is doorberekend). Dus als door de verweerder aannemelijk zou worden gemaakt dat er gedeeltelijk is doorberekend, dan zou het vermoeden dat er überhaupt iets is doorberekend niet meer gelden. Het bewijsvermoeden kan de facto dus alleen een vermoeden van volledige doorberekening inhouden, omdat het vermoeden alleen in stand blijft wanneer niet aannemelijk wordt gemaakt dat geen of gedeeltelijke doorberekening heeft plaatsgevonden. Zodra het vermoeden zou inhouden dat er minder dan volledig –dus gedeeltelijk- is doorberekend, dan zou de verweerder zich m.i. op dit vermoeden kunnen beroepen waardoor het weer buiten toepassing raakt.
63 Ten aanzien van art. 17 lid 2 wordt dit expliciet vermeld in Considerans (42).
64 Art. 12 lid 5. Bij het ramen zal de rechter o.g.v. art. 16 overigens worden bijgestaan door richtsnoeren die de Commissie nog
1.5 Schadevergoedingsvorderingen in een multi-level distributieketen
De complicaties waar het zojuist geconstateerde toe kan leiden laten zich het beste uiteenzetten met een vereenvoudigd65 voorbeeld: inbreukmaker A wordt in twee afzonderlijke procedures aangesproken tot schadevergoeding 66 door twee afzonderlijke eisers: directe afnemer B en 65 Voor de eenvoud van de berekeningen, de duidelijkheid van de komende voorbeelden en het doel van dit onderzoek ga ik in
de hoofdtekst uit van de volgende sterk vereenvoudigde weergave van de werkelijkheid. Ten gevolge van een kartel waaraan inbreukmaker ‘A’ heeft deelgenomen is er één onrechtmatige prijsverhoging ‘Δ’ die A aan directe afnemer ‘B’ berekent. Op dat moment is het reële verlies ‘ρ’ van B gelijk aan Δ. Vervolgens berekent directe afnemer B al dan niet een deel van Δ door aan de indirecte afnemer C, die eventueel weer een deel van zijn reële verlies ρ doorberekent aan eindgebruiker D. Het reële verlies ρ van de indirecte afnemers B, C en D bestaat uit de aan hen doorberekende percentages van Δ resp. ρ en tellen op tot het totale reële verlies ‘ρTotaal’ (ρB+ρC+…ρN).
66 De schade die begroot moet worden kan bestaan uit zowel het reële verlies ‘ρ’, als uit gederfde winst. Gederfde winst, die een
afgeleide is van het reële verlies, blijft vanwege het doel van dit onderzoek buiten beschouwing. ρ kan worden berekend als het prijsverschil tussen hetgeen daadwerkelijk is betaald en hetgeen zonder de inbreuk zou zijn betaald. Dat betekent dat ρ voor de directe afnemer B gelijk zal zijn aan de prijsverhoging ‘Δ’ per eenheid maal inkoopvolume, eventueel verminderd met het percentage van Δ dat B heeft doorberekend aan de indirecte afnemer C. Voor C kan het reële verlies ρ echter afwijken van het doorberekende percentage van Δ verminderd met het deel van zijn reële verlies dat hij heeft doorberekend aan D, afhankelijk van hoe B zijn prijs heeft bepaald. Het volgende maakt dit duidelijk. Stel dat de prijs die A aan B vraagt zonder het kartel 1 per eenheid zou zijn geweest. Directe afnemer B stelt zijn prijs standaard op 150% van zijn inkoopprijs en C verkoopt op zijn beurt aan eindgebruiker D voor 133% van zijn inkoopprijs. A verkoopt in deze situatie (zonder kartel) aan B voor 1 en B verkoopt aan C voor 1,5, die doorverkoopt aan eindgebruiker D voor een prijs van 2. Bij een prijsverhoging door het kartel van 1 per eenheid (Δ =1) betaalt de directe afnemer B dus (1+ Δ =) 2 per eenheid. Vervolgens stelt B zijn verkoopprijs op 150% van 2 = 3. C betaalt dus 3 en stelt zijn verkoopprijs op 133% van 3 = 4. Eindgebruiker D, die zonder het kartel 2 betaalde en nu 4, lijdt dus een reëel verlies van ρ = 2, door een initiële prijsverhoging van Δ = 1. (Geheel buiten beschouwing laat ik hier het waarschijnlijke effect van de prijsverhoging op de vraag naar het gekartelliseerde product, en het waarschijnlijke effect dat die wijziging van de vraag vervolgens weer heeft op de prijs).
In dit voorbeeld is Δ door B volledig doorberekend aan C, en heeft C vervolgens ρ volledig doorberekend aan D. We zien dat door de winstmarges van B en C het reële verlies van D in feite veel hoger is dan Δ (twee keer zo hoog in dit voorbeeld).
Nog interessanter wordt het wanneer we kijken wat er gebeurt wanneer B aan C 50% van Δ doorberekent in zijn verkoopprijs, die zodoende de facto 150% van zijn inkoopprijs minus 50% van Δ is, waarna C, die standaard zijn verkoopprijs op 133% van zijn inkoopprijs stelt, op zijn beurt weer 50% van hetgeen hij door het kartel meer heeft betaald doorberekent aan eindgebruiker D.
A vraagt weer 1+ Δ = 2 voor het product. B betaalt 2, rekent 50% van Δ = 0,5 door in zijn verkoopprijs, die de facto 150% van de inkoopprijs minus 50% van Δ is. Zijn verkoopprijs aan C is dan 1,5 x (2- 0.5Δ) = 2,25. C op zijn beurt zou zonder kartel 1,5 hebben betaald, maar betaalt nu dus 2,25. Zijn reële verlies ρ is nu dus 2,25 – 1,5 = 0,75. Hiervan berekent hij 50% door aan D door zijn verkoopprijs te stellen op 1.3 x (2,25 – 0,5ρ) = 2,5. D, die zonder kartel 2 betaalde, lijdt in dit voorbeeld waarin B en C beiden 50% doorberekenen ( en dus ook beiden 50% incasseren) toch nog een reëel verlies van 0,5. In deze voorbeelden blijkt dat het totaal van het reële verlies ‘ρTotaal’, dat A zal moeten vergoeden aan B, C en D, in het geval dat B en C volledig doorberekenen en hun marges handhaven, 2 is. Wanneer B en C ieder 50% doorberekenen is ρTotaal slechts 1,375. In beide voorbeelden bedraagt ρTotaal dus beduidend meer dan Δ. Wat uit de zojuist gegeven vereenvoudigde voorbeelden blijkt is dat de omvang van het reële verlies van een bepaalde afnemer in onlosmakelijk verband staat met de mate van doorberekening aan en door deze afnemer, en daarmee samenhangend het reële verlies van zijn eventuele toeleverancier en afnemer. Het is niet mogelijk in bovenstaande berekeningen een getal te veranderen zonder gevolgen voor alle andere getallen.
indirecte afnemer C. Dit leidt tot twee afzonderlijke procedures bij twee verschillende rechters, de procedure A/B en de procedure A/C. Zowel B als C vorderen schadevergoeding ter hoogte van hun reële verlies ‘ρ‘ dat is veroorzaakt door een onrechtmatige prijsverhoging ‘Δ’.67 Enerzijds zal de gedaagde A op grond van art. 13 in de procedure A/B willen bewijzen dat Δ (al dan niet gedeeltelijk) door B aan C is doorberekend. Voor zover A hierin niet slaagt is hij gehouden (al dan niet een deel van) Δ aan B te vergoeden. Anderzijds zal A, aangesproken door C die met behulp van het bewijsvermoeden van art 14 lid 2 stelt dat (al dan niet een gedeelte van) Δ in tegenstelling tot hetgeen in de procedure A/B is vastgesteld wél door B aan hem is doorberekend, aannemelijk willen maken dat deze stelling onjuist is. Slaagt A hierin ook niet, dan zal hij ook ‘ρC’ (= het door B aan C doorberekende deel van Δ vermeerderd met de eventuele winstmarge van B over Δ, minus het deel hiervan dat C eventueel zelf heeft kunnen doorberekenen aan D) aan C dienen te vergoeden.
Dit voorbeeld laat zien dat de schadevorderingen in de procedures A/B en A/C een grote mate van samenhang vertonen. Door die samenhang bestaat er een risico op over- en ondervergoeding wanneer de vorderingen van B en C in afzonderlijke procedures zouden worden behandeld, zonder dat er over en weer rekening wordt gehouden met hetgeen in de andere procedure wordt beslist. In het meest extreme geval68 zou A jegens B én C kunnen worden veroordeeld tot vergoeding van de volledige prijsverhoging Δ.69 Dat zou betekenen dat er in de twee afzonderlijke procedures tegenstrijdige uitspraken zijn gedaan. In de werkelijkheid is Δ (of een deel daarvan) immers óf wel óf niet doorberekend aan C, beide situaties kunnen niet naast elkaar ‘waar’ zijn.70 Vanwege de voorgestelde bewijsvermoedens71 en de onmogelijkheid om de doorberekening exact vast te stellen, lijkt de kans op dit soort tegenstrijdige uitspraken en over- en ondervergoeding in het onderhavige soort casus levensgroot. In alle samenhangende procedures zou van dezelfde cijfers omtrent doorberekening moeten worden uitgegaan om
67 Het reële verlies ‘ρ‘ is het verschil tussen wat een afnemer heeft betaald onder invloed van het kartel en hetgeen hij zou hebben
betaald in de hypothetische situatie van volmaakte mededinging. Voor directe afnemer B is ρ gelijk aan Δ. Voor indirecte afnemer C kan ρ hoger zijn dan het door B doorberekende percentage van Δ, omdat de directe afnemer B mogelijk een winstmarge heeft berekend over het doorberekende percentage van Δ.
68 Wanneer A in de procedure A/B niet kan bewijzen dat B wel heeft doorberekend aan C, en in de procedure A/C ook niet
aannemelijk kan maken dat B niet heeft doorberekend aan C.
69 En jegens C daarbovenop ook nog tot vergoeding van de eventuele winstmarge van B over Δ.
70 Reeds gesignaleerd en besproken in onder meer: Kortmann & Swaak, ECLR 2009/30, p. 345; Kortmann 2014, p. 694. 71 Zie artikelen 17 lid 1 en 2 en 14 lid 2.
dergelijke tegenstrijdigheden te voorkomen.72 In de Richtlijn is het bestaan van deze mogelijke problemen onderkend. Art. 15 luidt voor zover hier van belang als volgt:
(1) Teneinde te voorkomen dat door eisers op verschillende niveaus van de toeleveringsketen ingestelde vorderingen tot schadevergoeding aanleiding geven tot een meervoudige aansprakelijkheid of een ontstentenis van aansprakelijkheid van de inbreukmaker, zorgen de lidstaten ervoor dat bij de beoordeling van de vraag of aan de uit de toepassing van de artikelen 13 en 14 voortvloeiende bewijslast is voldaan, de nationale rechter bij wie een schadevordering aanhangig is gemaakt, met de in het Unierecht of het nationaal recht beschikbare rechtsmiddelen naar behoren rekening kan houden met:
a) schadevorderingen die verband houden met dezelfde inbreuk op het mededingingsrecht, maar die worden ingesteld door eisers op een ander niveau van de toeleveringsketen; of
b) uitspraken waartoe dergelijke vorderingen hebben geleid
De nationale rechter moet dus ‘meervoudige aansprakelijkheid of een ontstentenis van aansprakelijkheid van de inbreukmaker’ (dit zal ik verder over- en ondervergoeding noemen) voorkomen. Daartoe moet hij ‘naar behoren’ rekening kunnen houden met eerder of gelijktijdig ingestelde samenhangende vorderingen, en met uitspraken waar samenhangende vorderingen al toe hebben geleid. De lidstaten moeten ervoor zorgen dat in het nationale recht rechtsmiddelen beschikbaar zijn die de rechter die mogelijkheden bieden.73 Maar wat betekent in deze context ‘naar behoren rekening houden met’ precies? Allereerst is de vraag welke doelen de Richtlijn daarmee beoogt, en vervolgens wat de Richtlijn beoogt ter verwezenlijking daarvan.
1.5.1 Doelstellingen van de Richtlijn: het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken en over- en ondervergoeding
De Richtlijn stelt de eis dat de verweerder er niet toe mag worden verplicht meer te betalen dan het totale bedrag van de door de inbreuk veroorzaakte schade.74 Tegelijkertijd moet blijkens de Considerans ook worden voorkomen “dat de door een inbreuk op het nationale mededingingsrecht of het mededingingsrecht van de Unie veroorzaakte schade niet volledig wordt vergoed of dat de inbreukmaker niet-geleden schade moet vergoeden.” 75 Het ‘naar behoren rekening houden met’ moet er kennelijk ten eerste toe leiden dat, in een situatie zoals in mijn vereenvoudigde voorbeeld, er niet meer of minder schadevergoeding voor reëel verlies wordt toegekend, of kan worden toegekend, dan het totaal van het reële verlies in de gehele distributieketen ‘ρTotaal’ (ρB+ρC+…ρN). Blijkt er uiteindelijk76 minder dan ρTotaal te zijn toegekend dan is er sprake van ondervergoeding omdat het totaal van de veroorzaakte schade niet volledig wordt vergoed. Blijkt er uiteindelijk meer toegekend dan ρTotaal dan is er sprake
72 Zie noot 66. 73 Zie ook art. 12 lid 2.
74 Art. 2, 12 lid 1 en Considerans (39). 75 Considerans (39)
van oververgoeding, omdat er kennelijk bovenop ρTotaal ook nog niet-geleden schade moet worden vergoed. Over- en ondervergoeding kunnen zich daarbij ook al gemanifesteerd hebben voordat de hele distributieketen aanspraak op schadevergoeding zou (kunnen) hebben gemaakt. Hiervan is bijvoorbeeld sprake wanneer B naar aanleiding van een procedure A/B gecompenseerd wordt voor een deel van de prijsverhoging, en later in een tweede procedure A/C zou worden vastgesteld dat B van dat deel van de prijsverhoging waarvoor hij gecompenseerd is toch een deel heeft weten door te berekenen aan C. A zal dan op basis van dit deel van de prijsverhoging dat hij al aan B vergoed heeft, ook aan C schadevergoeding moeten betalen. In een dergelijk geval hoeft er nog geen sprake van te zijn dat er meer dan ρTotaal is betaald, maar is er toch al sprake van oververgoeding omdat na de procedure A/C blijkt dat de inbreukmaker dan wel aan B dan wel aan C niet-geleden schade moe(s)t vergoeden. In het omgekeerde geval zou zich ook al ondervergoeding kunnen voordoen wanneer bijvoorbeeld in de procedure A/B wordt vastgesteld dat B volledig aan C heeft doorberekend, en vervolgens of gelijktijdig in de procedure A/C wordt vastgesteld dat er juist geen doorberekening aan C heeft plaatsgevonden. A zal dan noch aan B noch aan C schade hoeven te vergoeden. In al deze voorbeelden zouden er dus (deels) tegenstrijdige uitspraken zijn gedaan. Het ‘naar behoren rekening houden met’ moet zulke tegenstrijdige uitspraken voorkomen. Dit blijkt ook uit de Considerans (39) waarin als doel van het ‘naar behoren rekening houden met’ ‘het bevorderen van de coherentie tussen uitspraken’ wordt genoemd. In diezelfde overweging wordt gesteld dat dergelijke vorderingen samenhangend zijn in de zin van art. 30 EEX, en dat ook deze bepaling mede tot doel heeft tegenstrijdige uitspraken te voorkomen.
1.5.2 Eerste aanzet door de Richtlijn: gezamenlijke en gelijktijdige behandeling van
samenhangende vorderingen
Het ‘naar behoren rekening houden met’ heeft tot doel tegenstrijdige uitspraken die tot over- en ondervergoeding leiden te voorkomen. Dat leidt tot de vervolgvraag wat de Richtlijn beoogt ter bereiking van dat doel.77 Blijkens art. 15 lid 1 dient de rechter ten eerste ‘naar behoren’ rekening te kunnen houden met samenhangende vorderingen die nog (niet)78 aanhangig zijn, en ten
77 Korsten & Pasaribu constateren dat de Commissie weinig visie toont op dit punt. Zie Korsten & Pasaribu Bb 2013/65. De
Nederlandse regering heeft in haar reactie op het Witboek ook nagelaten zich over dit punt uit te spreken. Zie: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/white_paper_comments/nether_nl.pdf. In het Voorstel was het nog behoorlijk gissen naar de visie van de Commissie op dit punt, maar inmiddels is er een duidelijkere richting aangegeven, zoals verderop zal blijken.
78 Het lijkt erop dat de rechter ervoor moet kunnen zorgen dat een niet aanhangige vordering aanhangig wordt gemaakt, zodat hij
tweede met rechterlijke uitspraken waartoe dergelijke samenhangende vorderingen al hebben geleid. Uit de Considerans blijkt dat hierbij in het bijzonder gelet moet worden op hetgeen omtrent doorberekening bewezen is verklaard.79 Zoals uit de gegeven voorbeelden blijkt, bestaat er een noodzakelijk verband tussen enerzijds het reële verlies van (en de mate van doorberekening door) een bepaalde afnemer, en anderzijds dat van zijn eventuele toeleveranciers en afnemers.80 Wat er dus in feite van de lidstaten en hun rechters gevraagd wordt is ervoor te zorgen dat in alle samenhangende procedures van dezelfde cijfers omtrent doorberekening wordt uitgegaan.81 In de Toelichting verklaart de Commissie in dit verband dat:
Vorderingen die aanhangig zijn voor gerechten van verschillende lidstaten, kunnen worden beschouwd als samenhangend in de zin van artikel 30 van Verordening (EG) nr. 1215/2012, wat inhoudt dat tussen deze vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. 82
Deze overweging bevat een belangrijk element voor de beantwoording van de vraag wat de Richtlijn met het ‘naar behoren rekening houden met samenhangende vorderingen’ beoogt, ter voorkoming van tegenstrijdige uitspraken die tot over- en ondervergoeding leiden. Volgens de Commissie vraagt een goede rechtsbedeling om hun gelijktijdige behandeling en berechting. In Considerans (39) wordt overwogen dat nationale rechters dienen te beschikken over ‘passende procesrechtelijke voorschriften zoals de voeging van vorderingen’83 om oververgoeding van reëel verlies te voorkomen. Art 12 lid 2 bepaalt dat de lidstaten “passende procedurevoorschriften” vaststellen om te verzekeren dat vergoeding voor het reële verlies op enig niveau van de distributieketen niet meer bedraagt dan de schade die de prijsverhoging op dat niveau heeft veroorzaakt. Daarmee is de eerste aanzet gegeven tot een antwoord op de vraag wat er met nog (niet) aanhangige samenhangende vorderingen moet gebeuren, en tegelijk ook het belang van een nadere uitwerking voor wat betreft het Nederlands burgerlijk procesrecht.84 In hoofdstuk 2 zal ik verkennen welke procesfiguren ‘zoals de voeging van vorderingen’ de Nederlandse rechter op dit moment ter beschikking staan om door gelijktijdige behandeling en berechting in het
79 Considerans, (39), Voorstel p. 32
80 Het zijn op enigszins complexe wijze communicerende vaten. Zie noot 65, 66.
81 Zoals blijkt uit de voorbeelden in noot 66 zal het uitgaan van één ander getal ergens in de berekeningen altijd tot een andere
uitkomst leiden.
82 Toelichting 4.4, Voorstel p. 20.
83 Te onderscheiden van de voeging van zaken, zoals op grond van art. 30 EEX mogelijk is.
84 In Considerans (39) wordt gesuggereerd dat er op Europees niveau naar behoren rekening gehouden kan worden gehouden
met samenhangende aanhangige vorderingen door aanhouding, verwijzing en voeging van de zaken ex art. 30 EEX. Vooruitlopend op hetgeen in hoofdstuk 2 zal worden besproken merk ik hier alvast op dat aanhouden, verwijzen en voegen van zaken (al dan niet ex art. 30 EEX) slechts in bepaalde gevallen, en niet zonder bezwaren, zou kunnen bijdragen aan het realiseren van de onderhavige doelstellingen van de Richtlijn. Dat onderstreept het belang van (andere) oplossingen op nationaal niveau.
onderhavige soort casus tegenstrijdige uitspraken en onder- en oververgoeding effectief te voorkomen.
1.5.3 Voorkomen én genezen?
Blijft over de vraag hoe de rechter rekening kan houden met uitspraken waartoe dergelijke samenhangende vorderingen al hebben geleid. Het is dan te laat om vorderingen samen te brengen en gelijktijdig te berechten, er is immers al een uitspraak gedaan. Hoe kan de rechter nu nog ‘naar behoren’ rekening houden met hetgeen in die eerdere procedure tussen andere partijen is komen vast te staan? Stel dat in de procedure A/B op basis van het beschikbare bewijs en het daar gevoerde partijdebat de rechter tot de conclusie is gekomen dat er tussen de 40% en 60% van Δ door B aan C is doorberekend. Hij stelt het doorberekeningspercentage in zijn uitspraak vast op 50% van Δ.85 De uitspraak gaat in kracht van gewijsde. Dan zou er voor de rechter in de procedure A/C, die om het reële verlies van C vast te stellen ook de doorberekening van Δ door B aan C moet schatten, slechts ruimte zijn om tot die vaststelling te komen op basis van de door de andere rechter geschatte doorberekening van 50% van Δ. Ten minste, als hij ‘naar behoren’ rekening wil houden met hetgeen in de samenhangende procedure A/B is beslist, ook al zou het bewijs en voor hem tussen A en C gevoerde partijdebat in de richting van een ander percentage wijzen. Acht de rechter zich niet gebonden aan het eerder vastgestelde percentage en wijkt hij hiervan af, dan wijst hij een tegenstrijdige uitspraak die tot over- of ondervergoeding leidt. Acht hij zich wel gebonden, dan lijkt de omvang van het recht op schadevergoeding van C daarmee deels te zijn vastgesteld in de procedure A/B, waarin C geen partij was. Het is de vraag of het mogelijk is om in het onderhavige soort casus op een dergelijke wijze derden gebonden te achten aan (delen van) een uitspraak op een procedure waarin zij geen partij waren. Of en in hoeverre de uitspraak A/B een dergelijke derden-bindende werking kan hebben in het geding A/C, zal in hoofdstuk 2.1 besproken worden.
Indien een dergelijke binding van derden niet mogelijk is, dan zou dat voor de rechter aanleiding kunnen zijn om in de toekomst dergelijke vorderingen niet te berechten in een geding waarin niet zo veel mogelijk van deze derden als partij gebonden raken aan de uitspraak. Immers, als de rechter tegenstrijdige uitspraken wel moet, maar niet kan voorkomen door derden aan een eerdere uitspraak tussen andere partijen gebonden te achten, dan moet de rechter voorkomen dat hij die eerdere uitspraak doet. Wat de grondslag voor een dergelijke opstelling van de rechter zou
85 Dat zou de rechter kunnen doen, al is evengoed denkbaar dat de rechter de onzekerheid ten aanzien van de exacte omvang van
kunnen zijn komt in hoofdstuk 2.2 aan bod. Zou de rechter een dergelijke uitspraak niet doen, dan is daarmee voorkomen dat er een tegenstrijdige uitspraak kan volgen die tot oververgoeding leidt. De volgende stap is dan tot een uitspraak te komen waaraan wél zo veel mogelijk afnemers tegelijk gebonden raken. De Richtlijn vereist dat nationale rechters procesvoorschriften ‘zoals de voeging van vorderingen’ ter beschikking staan om oververgoeding te voorkomen.86 Het is dan ook de vraag welke procesfiguren ‘zoals de voeging van vorderingen’ daarvoor in Nederland in aanmerking komen. Achtereenvolgend zal worden besproken in hoeverre door aanhouden (eventueel gevolgd door verwijzen en voegen) van zaken (2.3), vrijwaring (2.4), en gedwongen tussenkomst (2.5) oververgoeding effectief kan worden vermeden.
2 Kartelschade in een multi-level distributieketen: mogelijke antwoorden naar Nederlands burgerlijk procesrecht
2.1 Rekening houden met een eerdere uitspraak
Op grond van de Richtlijn moeten tegenstrijdige uitspraken worden voorkomen.87 Daartoe moet de rechter bij wie een vordering voor vergoeding van kartelschade wordt ingesteld ‘naar behoren’ rekening kunnen houden met samenhangende vorderingen vanaf verschillende niveaus van de distributieketen, en uitspraken waartoe die al hebben geleid.88 Wanneer er nog geen eerdere uitspraak ligt, moeten vorderingen zoveel mogelijk gezamenlijk en gelijktijdig behandeld worden. Maar hoe kan de rechter een tegenstrijdige uitspraak voorkomen wanneer er al wel in een eerdere uitspraak getallen omtrent doorberekening zijn vastgesteld? Op welke wijze kan de rechter bijvoorbeeld in een procedure A/C dusdanig rekening houden met wat de rechter in een eerdere procedure A/B omtrent doorberekening heeft vastgesteld, dat een tegenstrijdige uitspraak wordt vermeden? Zou de omvang van het recht op schadevergoeding van C dan niet deels zijn vastgesteld in de procedure A/B, waarin C geen partij was?
In dit verband overweegt de Commissie ten aanzien van het door de rechter ‘naar behoren rekening houden met’ als volgt:
Daarbij mag geen afbreuk worden gedaan aan het grondrecht op eerbiediging van de rechten van verdediging en het grondrecht op een doeltreffende voorziening in rechte en een onpartijdig gerecht van diegenen die geen partij waren bij deze gerechtelijke procedures, noch aan de regels inzake de bewijskracht van de in die context gegeven arresten.89
Waar de Commissie hier spreekt over ‘het grondrecht op eerbiediging van de rechten van verdediging’ doelt zij m.i. met name op het beginsel van hoor en wederhoor. Het grondrecht op een doeltreffende voorziening in rechte en een onpartijdig gerecht vinden voor wat betreft Nederland hun weerslag in art. 6 EVRM en art. 17 Gw. Daarin is het principe neergelegd dat eenieder recht heeft op een onbevooroordeelde vaststelling in zijn eigen geding van feiten en rechten die voor een beslissing van belang zijn.90 Voor wat betreft de regels van de bewijskracht van eerdere vonnissen geldt dat een civiel vonnis -voor zover het gezag van gewijsde niet speelt- vrije bewijskracht heeft.91
87 Zie daaromtrent hoofdstuk 1.3 en 1.5. 88 Art. 15 lid1, Considerans (39) 89 Considerans (39).
90 Formulering ontleend aan MvA, Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 22486, nr. 5, p. 14, dat o.m. handelt over de
uitbreiding van gezag van gewijsde bij ‘collectieve acties’. Uitbreiding van de subjectieve omvang van het gezag van gewijsde werd daar afgewezen wegens strijd met de genoemde artikelen en het beginsel van hoor en wederhoor.
![Gemiddelde duur [minuten per jaar per getroffen afnemer]](data:image/gif;base64,R0lGODlhAQABAIAAAP///wAAACH5BAEAAAAALAAAAAABAAEAAAICRAEAOw==)