Het nieuwe ontslagrecht en de transitievergoeding : biedt de transitievergoeding in het nieuwe ontslagrecht een vergelijkbare compensatie voor de werknemer in vergelijking met de vergoedingen die het huidige ontslagrech

(1)

Masterscriptie Arbeidsrecht

Het nieuwe ontslagrecht en de transitievergoeding

Biedt de transitievergoeding in het nieuwe ontslagrecht een vergelijkbare compensatie voor de werknemer in vergelijking met de vergoedingen die het huidige ontslagrecht kent?

Robbert Reijnen Studentnummer: 5875129 Datum van inlevering: 25 augustus 2014

(2)

Inhoudsopgave:

- Inleiding 1

- Hoofdstuk 1: Vergoeding bij ontbinding door de kantonrechter 2

- 1.1 De ontbindingsprocedure 2

- 1.2 Gewichtige redenen 3

- 1.3 Ontbinding wegens een dringende reden 3

- 1.4 Ontbinding wegens veranderingen in de omstandigheden 4

- 1.5 De ontbinding wegens wanprestatie 6

- Hoofdstuk 2: De vergoeding bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst 6 - 2.1 Het algemene opzegverbod en de bijzondere opzegverboden 7

- 2.2 Opzegtermijnen 7

- 2.3 Onregelmatige opzegging 8

- 2.4 Kennelijk onredelijke opzegging 9

- Hoofdstuk 3: Grondslagen van de ontslagvergoeding 13

- 3.1 De grondslag van de ontslagvergoeding 14

- 3.2 Kritiek op de ontslagvergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging 18 - 3.3 Kritiek op de ontslagvergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst 21

- 3.4 Kritiek op het huidige duale ontslagstelsel 22

- Hoofdstuk 4: Het nieuwe ontslagrecht 24

- 4.1 Het nieuwe ontslagrecht 24

- 4.2 De transitievergoeding 26

- 4.3 De grondslagen van de transitievergoeding 29

Robbert Reijnen

Datum van inlevering: 25 augustus 2014 Scriptiebegeleider: Ilse Zaal

Adres: Kadoelenstraat 1 1443KS Purmerend Telefoonnummer: 0643266866 E-mail: doubler_90@hotmail.com

(3)

- Hoofdstuk 5: De kritiekpunten op de transitievergoeding 31 - 5.1: De ontslagroutes 31 - 5.2 De redelijkheidstoetsing 32 - 5.3 Hoogte ontslagvergoeding 33 - 5.4 De billijke vergoeding 34 - Hoofdstuk 6: Conclusie 36 - Literatuurlijst 41

(4)

Inleiding

Op 29 november 2013 is het Wetsvoorstel werk en zekerheid ingediend bij de Tweede Kamer. De Tweede Kamer heeft het wetsvoorstel op 18 februari 2014 aangenomen. Het wetsvoorstel is uiteindelijk zonder grote wijzigingen op 10 juni 2014 aangenomen door de Eerste Kamer. De wet wijzigt het ontslagrecht, de rechtspositie van flexwerkers en een aantal onderwerpen van de Werkloosheidwet. In mijn scriptie wordt aandacht besteed aan de wijzigingen in het ontslagrecht met betrekking tot de mogelijkheden een vergoeding te krijgen bij ontslag. In het huidige ontslagrecht bestaan er twee verschillende procedures waarbij er een mogelijk recht op een vergoeding bij ontslag kan bestaan. Deze procedures zijn de ontbindingsprocedure en de procedure om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. De werkgever heeft nu nog de

mogelijkheid om te kiezen tussen deze twee procedures om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Bij het nieuwe ontslagrecht is deze keuze er niet meer. Ook worden de mogelijkheden om een ontslagvergoeding te krijgen drastisch veranderd. Ik zal in deze scriptie allereerst de huidige mogelijkheden op een ontslagvergoeding beschrijven. Ik zal ook ingaan op de grondslagen van deze ontslagvergoedingen en de kritiekpunten op het huidige systeem van ontslagvergoedingen. Daarna zal ik de mogelijkheden op een ontslagvergoeding volgens het Wet werk en zekerheid beschrijven waarbij ook weer ingegaan zal worden op de grondslagen en de kritiekpunten op deze mogelijkheden. Uiteindelijk wil ik met deze scriptie een antwoord geven op de volgende onderzoeksvraag:

Biedt de transitievergoeding in het nieuwe ontslagrecht een vergelijkbare compensatie voor de werknemer in vergelijking met de vergoedingen die het huidige ontslagrecht kent?

(5)

Hoofdstuk 1: Vergoeding bij ontbinding door de kantonrechter

Of een ontslagvergoeding verschuldigd is hangt in de eerste plaats af van de wijze waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Bij een beëindiging met wederzijds goedvinden bestaat geen wettelijke verplichting tot het betalen van een ontslagvergoeding. Dit geldt bijvoorbeeld ook voor het van rechtswege eindigen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Partijen kunnen wel overeenkomen dat er een ontslagvergoeding betaald moet worden. In beginsel heeft de werkgever alleen een mogelijke verplichting tot het betalen van een

ontslagvergoeding aan de werknemer indien de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt of de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden door de kantonrechter. Bij de opzegging moet dan sprake zijn van een kennelijk onredelijk ontslag of een onregelmatige opzegging.1 Ik zal in dit hoofdstuk ingaan op de ontslagvergoeding bij ontbinding door de kantonrechter.

1.1 De ontbindingsprocedure

Zowel de werknemer als de werkgever kunnen de rechter ten alle tijden verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen. Elk beding, waarbij de bevoegdheid tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt uitgesloten of beperkt is, is nietig volgens artikel 7:685 lid 1 BW. De ontbindingsprocedure wordt ingeleid met een verzoekschrift. Tegen een beschikking krachtens artikel 7:685 BW kan geen hoger beroep of cassatie worden ingesteld volgens artikel 7:685 lid 11 BW. Volgens vaste jurisprudentie staat wel hoger beroep open op grond dat artikel 7:685 BW ten onrechte buiten toepassing is gelaten of ten onrechte is toegepast. Dit geldt wanneer het artikel met verzuim van essentiële vormen is toegepast. Dit is bijvoorbeeld het geval als het beginsel van hoor en wederhoor

door de rechter is geschonden.2

De kantonrechter kan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst slechts

inwilligen indien hij zich ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:647 BW, 7:648 BW, 7:670 BW en 7:670a BW of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.3 Indien het verzoek tot ontbinding verband houdt met een opzegverbod zal het van het gewicht van de aangevoerde redenen afhangen of het verzoek toch kan worden toegelaten. Zo kon volgens de

Kantonrechter Zwolle het feit dat er een verband is tussen de ontbinding en het OR-1

W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt (oratie Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008 , p. 7-8.

2_{Hof Arnhem 17 november 2009, LJN BL7066.}

3_{W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer}

2011, p. 455.

(6)

lidmaatschap de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet verhinderen.4 Er is geen duidelijk termijn gesteld voor het instellen van een ontbindingsverzoek. Wel moet hierbij de nodige voortvarendheid betracht worden. Zo werd het verzoek tot ontbinding afgewezen toen het tijdsverloop tussen het verzoek tot ontbinding en de dringende reden die hieraan ten grondslag lag niet passend meer was.5 Deze voortvarendheid moet ook worden betracht bij een verzoek tot ontbinding wegens gewijzigde omstandigheden.6 Een werknemer mag na opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever nog ontbinding verzoeken. De rechter moet dan wel onderzoeken of er nog voldoende grond is om eerder dan de datum waartegen is opgezegd, te ontbinden. De vergoeding die kan worden toegekend mag echter alleen betrekking hebben op de gevolgen die de vervroeging van het ontslag betreffen.7

1.2 Gewichtige redenen

Als gewichtige redenen worden volgens artikel 7:685 lid 2 beschouwd, omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 zouden hebben opgeleverd indien de arbeidsovereenkomst deswege onverwijld opgezegd zou zijn, als ook veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.8 De kantonrechter bepaalt zelf gelet op de feiten en omstandigheden of er sprake is van een dringende reden of van een verandering van de omstandigheden. Wat de verzoeker stelt is hierbij niet doorslaggevend.9

1.3 Ontbinding wegens een dringende reden

Artikel 7:685 BW bevat geen bepaling voor de toekenning van een vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden. Dit betekent echter niet dat er nooit sprake zal zijn van een verplichting om een vergoeding te betalen. De Hoge Raad heeft namelijk bepaald dat de partij die aan de wederpartij een dringende reden geeft om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, wanprestatie pleegt.10 Wanneer ontbinding wordt uitgesproken op grond van omstandigheden die een dringende reden zouden hebben opgeleverd, is de wederpartij op grond van artikel 7:677 lid 3 BW schadeplichtig. Volgens 4_{Ktr. Zwolle 23 januari 2002, JAR 2002, 43.}

5_{Ktr. Rotterdam 9 juli 2007, LJN BB6083.}

6_{Ktr. ‘s-Hertogenbosch 7 december 1993, JAR 1994, 36.} 7

HR 11 december 2009, JAR 2010, 17.

2011, p. 448-449.

9_{HR 4 april 1986, NJ 1986, 549.} 10

HR 1 december 1989, NJ 1990, 451.

(7)

artikel 7:677 lid 4 heeft de wederpartij, ingeval een der partijen schadeplichtig is, de keus om de gefixeerde schadevergoeding of de volledige schadevergoeding te vorderen.11 Indien een vergoeding door partijen wordt gevraagd moet de rechter hier een beslissing over nemen. De rechter is echter niet verplicht een vergoeding toe te kennen.12 De gefixeerde

schadevergoeding is een bedrag gelijk aan het loon over de termijn die de

arbeidsovereenkomst bij rechtmatige opzegging had behoren te duren.13 De volledige

schadevergoeding omvat slechts de schade die is veroorzaakt door het niet in acht nemen van de opzegtermijn.14 Artikel 7:678 lid 2 BW noemt een aantal voorbeelden van situaties die in beginsel als dringende reden voor ontbinding voor de werkgever kunnen worden beschouwd. Artikel 7:679 lid 2 BW somt enkele voorbeelden van een dringende reden voor de werknemer op. Of er sprake is van een dringende reden hangt altijd af van de omstandigheden van het geval.

1.4 Ontbinding wegens veranderingen in de omstandigheden

Op grond van artikel 7:685 lid 8 BW kan de rechter, indien hij het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst inwilligt wegens veranderingen in de omstandigheden, zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, aan een van de partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen. In dit artikel wordt niet duidelijk gemaakt wanneer er sprake is van een verandering van omstandigheden. Het tweede lid geeft alleen aan dat de veranderde omstandigheden van dien aard moeten zijn dat de arbeidsovereenkomst ‘billijkheidshalve dadelijk of na korte termijn dient te eindigen’. Wanneer hier sprake van is moet per geval door de rechter worden beslist. De bekendste voorbeelden zijn de verstoorde arbeidsrelatie en bedrijfseconomische redenen.15 In dit wetsartikel wordt ook niet duidelijk gemaakt hoe deze billijke vergoeding berekend dient te worden. Dit wordt duidelijk gemaakt in de op 30 oktober 2008 gewijzigde aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. Hierin wordt duidelijk gemaakt dat per 1 januari 2009 de vernieuwde kantonrechtersformule zal worden gebruikt om de vergoeding bij ontbindingszaken te berekenen waarin het

2011, p. 459.

12_{HR 22 september 1995, JAR 1995, 215.} 13

R.M. Beltzer, S.F.H. Jellinghaus & A.D.M. van Rijs, Handboek ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 89.

14_{HR 1 februari 1946, NJ 1946, 106.}

15_{R.M. Beltzer, S.F.H. Jellinghaus & A.D.M. van Rijs, Handboek ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers}

2006, p. 40.

(8)

verzoekschrift op of na 1 januari 2009 wordt ingediend.16 Deze aanbevelingen vormen slechts richtlijnen waaraan procespartijen geen rechten kunnen ontlenen.17

De kantonrechtersformule luidt als volgt: ontslagvergoeding = A x B x C.

Volgens Aanbeveling 3.2 staat de A in de formule voor het aantal gewogen dienstjaren van de werknemer. Voor de berekening van A wordt de diensttijd berekend aan de hand van de dienstjaren, de leeftijd bij aanvang van de arbeidsrelatie en de leeftijd bij beëindiging van de arbeidsrelatie. Dienstjaren, afgerond op hele jaren, tussen de leeftijd van 35 en 45 jaar tellen voor 1. Dienstjaren, afgerond op hele jaren, tussen de leeftijd van 45 en 55 jaar tellen voor 1,5. Dienstjaren, afgerond op hele jaren, vanaf het bereiken van de leeftijd van 55 jaar tellen voor 2. Volgens Aanbeveling 3.2 gaat de A-factor uit van het beginsel dat trouwe dienst van invloed is op de hoogte van de ontbindingsvergoeding. De leeftijdscorrectie ziet toe op de verslechterende arbeidsmarktpositie van de werknemer door het ouder worden. Volgens Aanbeveling 3.3 staat de B in de formule voor de beloning van de werknemer. Het gaat hier in beginsel om het bruto maandsalaris, vermeerderd met vaste en overeengekomen

looncomponenten. Van een vast looncomponent is sprake indien deze structureel van aard is en het component overeengekomen is tussen werkgever en werknemer. Bovendien dient het component eenvoudig vast te stellen te zijn.18 De C in de formule staat voor de

correctiefactor. Indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werkgever valt en verwijtbaarheid niet aan de orde is, is de correctiefactor gelijk aan 1. Hierbij kan men denken aan gevallen waarin sprake is van reorganisatieontslagen.19 Ook kan een hogere

correctiefactor dan 1 worden gehanteerd. Zo maakte de Rechtbank Haarlem gebruik van een correctiefactor van 1,4 omdat de werkgever de indruk had gegeven dat de kritieken op het disfunctioneren van de werknemer er slechts later bij zijn gehaald om het gebrek aan

vertrouwen in de werknemer te kunnen construeren.20 Indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werknemer valt, zonder dat van enige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever sprake is, dan is de correctiefactor gelijk aan 0 volgens Aanbeveling 3.4. Dan zal dus geen vergoeding worden toegekend. Is er sprake van enige vorm van verwijtbaarheid

16

P.G. Vestering, ‘De nieuwe kantonrechtersformule’, TAP 2009-2, p. 70.

2011, p. 473.

18

R.M. Beltzer, S.F.H. Jellinghaus & A.D.M. van Rijs, Handboek ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 44-45.

2011, p. 475.

20

Rb. Haarlem, 8 april 2003, JAR 2003, 125.

(9)

aan de zijde van één van de partijen dan wel van verwijtbaarheid van zowel de werknemer als de werkgever, dan wordt de ernst van de verwijten via de correctiefactor tot uitdrukking gebracht volgens Aanbeveling 3.4. De overige omstandigheden van het geval, zoals de slechte financiële positie van de werkgever of de zwakke arbeidsmarktpositie van de

werknemer worden ook via de correctiefactor tot uitdrukking gebracht meldt deze paragraaf van de Aanbeveling.

1.5 De ontbinding wegens wanprestatie

Zowel de werknemer als de werkgever kunnen volgens artikel 7:686 BW aan de rechter ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie vragen. Hierbij moet sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst van de wederpartij volgens artikel 6:265 lid 1 BW. Indien de door één van de partijen verzochte ontbinding door de rechter wordt toegewezen, maakt die partij aanspraak op vergoeding van de schade

doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt op grond van artikel 6:277 BW.21 Een vordering tot ontbinding wegens wanprestatie kan samen met een verzoek tot ontbinding op grond van artikel 7:685 BW worden ingesteld volgens de Hoge Raad.22 De gewichtige reden en de wanprestatie komen gedeeltelijk met elkaar

overeen. De gewichtige reden van artikel 7:685 BW is echter ruimer dan de wanprestatie. Voor een gewichtige reden is het namelijk niet noodzakelijk dat er sprake is van een ernstig te kort schieten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst.23

Hoofdstuk 2: De vergoeding bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst

De arbeidsovereenkomst kan ook beëindigd worden door opzegging. Dit is een eenzijdige rechtshandeling van één van de partijen die gericht moet zijn op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.24 Een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor bepaalde tijd kan volgens artikel 7:667 lid 3 BW alleen worden opgezegd indien deze bevoegdheid schriftelijk door partijen is overeengekomen. Om een arbeidsovereenkomst op te zeggen dienen de partijen aan wettelijke vereisten te voldoen. Voor de werkgever betekent dit dat hij rekening moet houden met het algemene opzegverbod, bijzondere opzegverboden en de opzegtermijn.

2011, p. 466.

22_{HR 23 maart 1979, NJ 1983, 737, m.nt. P.A. Stein.}

2011, p. 467.

2011, p. 324.

(10)

De werknemer moet rekening houden met de opzegtermijn indien hij de overeenkomst wil opzeggen.

2.1 Het algemene opzegverbod en de bijzondere opzegverboden

Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt dient hij rekening te houden met de bijzondere ontslagverboden die gelden bij opzegging. Indien een werkgever in strijd met een bijzonder opzegverbod de arbeidsovereenkomst opzegt en de werknemer hier tijdig een beroep op doet, heeft de opzegging geen rechtsgevolg. De bijzondere ontslagverboden zijn opgenomen in artikel 7:646 BW, 7:647 BW, 7:670 BW en 7:670a BW, de AWGB, de WGBH/CZ, de WGBL, de Wet aanpassing arbeidsduur en artikel 104 Pensioenwet.25 Naast deze bijzondere opzegverboden geldt ook het algemene opzegverbod van artikel 6 BBA. De werkgever heeft voor de opzegging van de arbeidsverhouding voorafgaande toestemming van het UWV nodig. Een opzegging zonder de op grond van artikel 6 BBA vereiste toestemming is vernietigbaar. Deze preventieve toets is van belang als onafhankelijke toets op onredelijk ontslag en om zwakke groepen op de arbeidsmarkt te beschermen.26 Naast de toestemming van het UWV moet ook de juiste opzegtermijn in acht worden genomen. Deze plicht geldt voor zowel de werknemer als de werkgever. De opzegging vindt in beginsel plaats tegen het einde van de maand.

2.2 Opzegtermijnen

De opzegtermijnen voor de werkgever en de werknemer verschillen van elkaar. De door de werkgever in acht te nemen termijn van opzegging bedraagt bij een arbeidsovereenkomst die op de dag van de opzegging korter dan vijf jaar heeft geduurd één maand. Deze termijn wordt voor iedere opvolgende periode van vijf jaar verlengd tot een maximum van vier maanden volgens artikel 7:672 lid 2 BW. Deze termijn begint pas te lopen nadat de werkgever de vergunning van het UWV heeft gekregen. Indien de toestemming door het UWV is verleend, wordt de door de werkgever in acht te nemen termijn met één maand verkort.27 Er moet volgens lid 4 van dit artikel echter wel altijd minstens een termijn van één maand overblijven Van de termijn van lid 2 mag volgens lid 5 alleen bij cao ten nadele van de werkgever

worden afgeweken. De door de werknemer in acht te nemen termijn is volgens lid 3 één

25

W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 323.

26_{G. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, Amsterdam: Sdu Uitgevers 2004, p. 223.}

2006, p. 73.

(11)

maand. Van deze termijn kan schriftelijk worden afgeweken. Indien voor de werknemer een langere opzegtermijn wordt overeengekomen mag deze niet langer zijn dan zes maanden. De opzegtermijn van de werkgever mag dan niet korter zijn dan de dubbele duur van de

opzegtermijn van de werknemer volgens lid 6 van artikel 7:672 BW. Indien partijen een proeftijdbeding hebben opgenomen in de arbeidsovereenkomst hoeven zij volgens artikel 7:676 BW geen opzegtermijn in acht te nemen om de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd te beëindigen. Een vergunning van het UWV is dan ook niet nodig voor de werkgever.

2.3 Onregelmatige opzegging

Indien de werkgever of de werknemer zich niet houdt aan de geldende opzegtermijn of de arbeidsovereenkomst tegen de verkeerde dag opzegt, is er sprake van een onregelmatige opzegging. Een onregelmatige opzegging zorgt er niet voor dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd. Wel is er sprake van schadeplichtigheid.28 Artikel 7:677 lid 2 BW bepaalt dat de partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, schadeplichtig is. De wederpartij kan dan een volledige of een gefixeerde schadevergoeding vorderen. De gefixeerde schadevergoeding is volgens artikel 7:680 lid 1 BW gelijk aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor de tijd, dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Bij de volledige schadevergoeding komen als schadepost alleen in aanmerking de posten die verband houden met de onregelmatigheid van de opzegging van de dienstbetrekking.29 Hier wordt gekeken naar de werkelijk geleden schade als gevolg van het niet- naleven van de opzegtermijn. Hier wordt dus bijvoorbeeld ook rekening gehouden met het feit of de werknemer binnen de juiste opzegtermijn een baan vindt. Ook wordt hier gekeken naar andere componenten dan het bruto loon zoals bijvoorbeeld fooien. Deze tellen voor de gefixeerde schadevergoeding niet mee.30 Artikel 7:680 lid 5 BW geeft de rechter de bevoegdheid de wettelijke of contractuele schadevergoeding te matigen. Zo kan de rechter een geëiste gefixeerde schadevergoeding matigen op grond van artikel 7:680 lid 5 BW. Criteria voor de matiging worden niet door de wet gegeven. De rechter dient met alle omstandigheden van het concrete geval rekening te houden om te bepalen of de gefixeerde schadevergoeding gematigd dient te worden. Zo kan de financiële positie van de werkgever 28_{W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer}

2011, p. 415.

2011, p. 421-422.

2006, p. 90.

(12)

voor de rechter een aanleiding zijn om de schadevergoeding te matigen.31 Ook kan een reden tot matiging zijn dat de werknemer snel na het ontslag een andere baan vindt waardoor de werkelijke schade van de werknemer lager is dan de gefixeerde schade.32 De wet voorziet niet in een mogelijkheid de volledige schadevergoeding te matigen. Anders dan artikel 7:680 lid 5 BW voor de gefixeerde schadevergoeding bepaalt, kent de wet geen specifieke

matigingsbepaling voor een vordering waarbij de werknemer de volledige schadevergoeding vordert op grond van de onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst. Een mogelijk beroep op artikel 6:109 lid 1 BW, waarin een algemene matigingsbevoegdheid voor

schadevergoedingen is gegeven, zou in beginsel kunnen slagen indien kan worden

aangetoond dat toewijzing van de volledige schadevergoeding tot onaanvaardbare gevolgen

zou leiden.33

Een opzegging kan tegelijkertijd vernietigbaar en onregelmatig zijn. Dit is het geval als de werkgever de werknemer wegens een dringende reden op staande voet ontslagen heeft maar er achteraf geconcludeerd moet worden dat er geen sprake van een dringende reden was. De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst dan zonder de toestemming van het UWV opgezegd waardoor deze vernietigbaar is terwijl ook de opzegtermijn niet in acht is genomen waardoor de opzegging onregelmatig is. De werknemer heeft dan de keuze de opzegging te vernietigen of een schadevergoeding te vorderen, al dan niet tezamen met een vordering wegens de kennelijke onredelijkheid van de opzegging.34

2.4 Kennelijk onredelijke opzegging

Ingevolge artikel 7:681 lid 1 BW kan de rechter aan de wederpartij een schadevergoeding toekennen indien de opzegging kennelijk onredelijk is. In lid 2 van dit artikel staan enkele voorbeelden voor een kennelijk onredelijke opzegging. Zo is dit onder andere het geval bij een opzegging zonder opgave van redenen of wanneer de gevolgen van de opzegging voor de wederpartij te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever. De gevolgen van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag zijn dat de rechter er voor kan kiezen de

wederpartij een schadevergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:681 BW of de werkgever kan veroordelen de dienstbetrekking te herstellen op grond van artikel 7:682

31

HR 28 september 1984, NJ 1985, 245.

32_{HR 21 oktober 1983, NJ 1984, 255.}

33_{Hof Amsterdam 17 december 2013, JAR 2014, 80.}

2011, p. 415.

(13)

BW.35 De hoogte van de schadevergoeding wegens een kennelijk onredelijke opzegging wordt door de rechter bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval en berust niet op een begroting van de schade die daadwerkelijk uit de beëindiging voortvloeit.36 Ook indien een ontslag geen financiële gevolgen voor de werknemer heeft, kan het toch kennelijk onredelijk zijn.37 In gevallen waarin wordt aangevoerd dat de gevolgen van het ontslag te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst dient de rechter te kijken naar de omstandigheden zoals die golden tijdens het ontslag. Latere omstandigheden mogen alleen in aanmerking genomen worden indien die aanwijzingen opleveren voor hetgeen uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag kon worden verwacht met betrekking tot de gevolgen van het ontslag voor de

werknemer.38

Eerst moet dus worden bepaald of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, daarna moet bepaald worden wat de hoogte van de vergoeding moet zijn. In de rechtsspraak is in de geschiedenis aansluiting gezocht bij de kantonrechtersformule om de hoogte van de

vergoeding van de kennelijk onredelijke opzegging te berekenen.39 Deze aansluiting is in de latere rechtspraak niet meer gevolgd. In het arrest Van de Grijp/Stam is geoordeeld dat ‘de kantonrechtersformule een op harmonisering van ontbindingsvergoedingen gerichte globale berekeningswijze aan de hand van een beperkt aantal factoren vormt, en dat het de rechter vrijstaat een andere berekeningswijze te volgen als hij daartoe in de omstandigheden van het geval aanleiding voor vindt. Bij kennelijk onredelijk ontslag moet de rechter zich evenwel steeds nauwkeurig rekenschap geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dient hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid. De uitkomst van de

kantonrechtersformule kan daarom niet dienen als een algemeen uitgangspunt voor de bepaling van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag’.40 In dit arrest wordt volgens De Laat de op artikel 7:685 BW gegronde procedure tot ontbinding van de

arbeidsovereenkomst met die van kennelijk onredelijke opzegging vergeleken. De Hoge Raad komt tot de conclusie dat deze twee procedures niet met elkaar te vergelijken zijn.

2011, p. 439.

36

HR 17 oktober 1997, JAR 1997, 245.

37_{HR 3 september 1993, NJ 1993, 715.} 38_{HR 3 maart 1995, NJ 1995, 451.} 39_{Hof Arnhem 7 juli 2009, JAR 2009, 198.} 40

HR 27 november 2009, JAR 2009, 305.

(14)

Vervolgens wordt de taak van de rechter beschreven. De rechter moet zich bij een kennelijk onredelijk ontslag rekening houden met de concrete omstandigheden en factoren om de hoogte van de vergoeding te bepalen en inzichtelijk maken hoe de hoogte van de vergoeding berekend is.41 In het arrest Rutten/Breed geeft de Hoge Raad een nadere toelichting op de wijze waarop de hoogte bij een kennelijk onredelijk ontslag dient te worden bepaald.42 Volgens dit arrest abstraheert het gebruiken van een algemene formule om de hoogte van de vergoeding bij de kennelijk onredelijke opzegging teveel van de nadelen die een werknemer door dit ontslag lijdt. De schadevergoeding van artikel 7:681 lid 1 heeft een bijzonder karakter omdat deze er vooral toe dient aan de benadeelde een zekere mate van

genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. De rechter heeft daarom een grote mate van vrijheid om op grond van alle omstandigheden van het geval de hoogte van de vergoeding te bepalen. De rechter moet daarom rekening houden alle concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen. Hij dient daarvan in zijn beslissing ook voldoende duidelijkheid te geven zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid. De vergoeding moet gerelateerd worden aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer

voortvloeiende nadelen. Artikel 6:97 BW staat de rechter echter toe de hoogte van de vergoeding naar billijkheid te begroten.43 Volgens De Laat houdt de hoogte van de

schadevergoeding volgens de Hoge Raad in dit arrest nauw verband met omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van de opzegging hebben geleid. Bovendien is de hoogte afhankelijk van onder andere de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en diens arbeidsmarktpositie.44 Indien de schade lastig te begroten is moet deze geschat worden. Indien dat niet mogelijk is moet de schade naar billijkheid

vastgesteld worden.45

In de literatuur zijn verschillenden gezichtspunten naar voren gekomen hoe de hoogte van de schadevergoeding uiteindelijk berekend dient te worden. Zo stelt Buijs dat de aard van de kennelijk onredelijk ontslagprocedure vergt dat partijen debatteren over de omstandigheden die een rol kunnen spelen bij de vraag of een opzegging kennelijk onredelijk is. De partijen

41

J.J.M. De Laat & D.J. Buijs, ‘De Hoge Raad en kennelijk onredelijk ontslag’, TAP 2010-5, p 195.

42_{HR 12 februari 2010, JAR 2010, 72.} 43_{HR 12 februari 2010, JAR 2010, 72.}

44_{J.J.M. De Laat & D.J. Buijs, ‘De Hoge Raad en kennelijk onredelijk ontslag’, TAP 2010-5, p 195.} 45

J.J.M. De Laat & D.J. Buijs, ‘De Hoge Raad en kennelijk onredelijk ontslag’, TAP 2010-5, p.196.

(15)

bepalen de grenzen van de rechtsstrijd. Bij de begroting van de schade dient rekening gehouden te worden met de werkelijke schade. Deze schade wordt concreet vastgesteld en houdt alleen de schade in die door de kennelijk onredelijke opzegging geleden is door de

werknemer. Deze schade dient volledig vergoed te worden.46

Van der Voet stelt dat de ontslagvergoeding bij een kennelijk onredelijk ontslag voornamelijk een zekere mate van genoegdoening biedt. In beginsel zal het feit dat de werknemer kennelijk onredelijk ontslagen is er niet toe leiden dat de werkgever alle schade dient te vergoeden. Alleen de schade die de werknemer door het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden moet vergoedt worden. De werknemer moet de schade die hij lijdt ten tijde van het ontslag

nauwkeurig beargumenteren. De rechter heeft uiteindelijk een grote mate van vrijheid bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding. De schade dient allereerst door de rechter te worden begroot volgens artikel 6:97 BW, lukt dit niet dan moet de schade geschat worden. Wel dient hij zijn berekening van de schade inzichtelijk te motiveren.47 Van Voss stelt dat er twee verschillende vormen van kennelijk onredelijk ontslag zijn. De eerste vorm is dat de opzegging zo kennelijk onredelijk is dat de arbeidsovereenkomst niet had mogen worden opgezegd. De tweede vorm is dat de opzegging kennelijk onredelijk is vanwege de omstandigheden waarin, de wijze waarop of de voorwaarden waaronder die heeft plaatsgevonden. Bij de eerste vorm kan de schade begroot worden aan de hand van de te verwachten levensduur van de arbeidsovereenkomst. De schade is dan het inkomen dat door de werknemer door de opzegging is misgelopen. De vergoeding kan worden gematigd indien sprake is van een vorm van verwijtbaarheid van de werknemer. Bij de tweede vorm dient bij de berekening van de hoogte van de vergoeding gekeken te worden naar de aard en de ernst van de tekortkoming van de werkgever. De omstandigheden dienen eerst begroot te worden. Indien dit niet lukt moeten zij geschat worden. Daarna zal moeten worden beoordeeld tot

welke schade die tekortkoming heeft geleid.48

Uit deze verschillende gezichtspunten in de literatuur kunnen volgens De Lange en Koster toch richtlijnen voor de berekening van de hoogte van de vergoeding worden vastgesteld. Er kan worden geconcludeerd dat de schade zoveel mogelijk concreet en volgens de regels van Boek 6 BW berekend dient te worden. De rechter zal de hoogte van de vergoeding naar redelijkheid en billijkheid moeten vaststellen. De vergoeding dient als een zekere mate van

46

D.J. Buijs, ‘Schadevergoeding na kennelijk onredelijk ontslag: hoe nu verder?’, TRA 2010-1,4.

47

G.W. Van der Voet,’ De hoge Raad in Rutten/ Breed: geen magische-realistische, maar een impressionistische benadering bij het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag’, TAP 2010-3, p 100-103.

48_{G.J.J. Heerma van Voss e.a., ’Begroot, schat, vergoed en bewonder: de begroting van de kennelijk}

ontslagvergoeding na 12 februari 2010’, TRA 2010-5, p. 19-21.

(16)

genoegdoening voor de schade die de werknemer, door het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, lijdt. De rechter dient op grond van artikel 6:97 BW de schade te begroten. Indien dit niet mogelijk is dient hij de mate van

schade te schatten. De rechter heeft hierbij een grote mate van vrijheid.49 Volgens Koster en de Lange kunnen ook uit de arresten Van de Gijp/Stam en Rutten/Breed

richtlijnen gehaald worden voor de berekening van de hoogte van de schadevergoeding. Zo zijn alle omstandigheden van het geval van belang voor de berekening van de hoogte van de vergoeding. Het gaat hier om de omstandigheden die zich ten tijde van het ontslag voordeden. Ook dient rekening gehouden te worden met de omstandigheden die op het moment van het ontslag voorzienbaar zijn en dient er door de rechter op gelet te worden dat de vergoeding de benadeelde een zekere mate van genoegdoening dient te bieden. Daarnaast dient de

werkgever alleen de schade te vergoeden die de werknemer lijdt doordat de

arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is opgezegd door de werkgever. Volgens artikel 6:97 BW dient de schade begroot te worden door de rechter, als dat niet lukt dient de schade geschat te worden. Wanneer dat ook niet mogelijk is dient de schade naar billijkheid

vastgesteld te worden. Tenslotte dient de rechter de berekening van de hoogte van de vergoeding inzichtelijk te onderbouwen.50

Hoofdstuk 3: Grondslagen van de ontslagvergoeding

Het ontslagrecht in Nederland kent twee beschermende elementen. Het eerste element is het in dienst kunnen blijven en het tweede element is het aan de werknemer toekennen van een ontslagvergoeding.51 Het ontslagrecht in Nederland heeft zowel een preventief als een duaal karakter. Het duale karakter vloeit voort uit het gegeven dat er naast de ontslagregeling van het BW ook een publiekrechtelijke regeling bestaat, namelijk het BBA 1945.52 De werkgever heeft de keuze om de arbeidsovereenkomst op te zeggen of een verzoek te doen aan de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De toestemming die de werkgever bij opzegging nodig heeft van het UWV zorgt ervoor dat het ontslagrecht een preventief karakter heeft.53 Het Ontslagbesluit geeft de toetsingsmaatstaf aan wanneer een ontslag 49

S. de Lange & M. Koster, ’De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag: stand van zaken medio 2011’, TAP 2011-6, p. 215.

50_{M. Koster & S. De Lange, ‘De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag: een update’, TAP 2012-6,}

p. 238- 239.

51

G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p. 221.

2006, p. 12.

(17)

redelijk is. Bij de ontbinding zorgt de toetsing van de kantonrechter voor het preventieve karakter. Ik zal nu ingaan op de algemene grondslagen van de ontslagvergoedingen en zal daarna ingaan op de voornaamste kritiekpunten op deze ontslagvergoedingen.

3.1 De grondslag van de ontslagvergoeding

In het civiele recht geldt als uitgangspunt het beginsel van ‘pacta sunt servanda’. Dit betekent dat gemaakte afspraken moeten worden nagekomen. Dit beginsel is ook van toepassing op het arbeidsrecht.54 De rechter kan de partij die zich schuldig maakt aan het niet nakomen van de arbeidsovereenkomst dwingen zijn verplichtingen na te komen. Dit betekent echter niet dat de arbeidsovereenkomst nooit mag worden verbroken. Gesteld kan worden dat de

ontslagvergoeding dient als compensatie omdat de arbeidsovereenkomst had moeten worden nagekomen. Het gaat hier vooral over de te verwachten duur van de arbeidsovereenkomst. Aangenomen kan worden dat deze grondslag impliceert dat de werkgever en de werknemer een overeenkomst met elkaar aangaan waarbij stilzwijgend de bedoeling bestaat dat de overeenkomst ‘gedurende zekere tijd’ zal voortduren. De arbeidsovereenkomst kan namelijk worden aangemerkt als een duurovereenkomst.55 Hiertegen kan worden ingebracht dat het voortijdig beëindigen van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in strijd is met het uitgangspunt dat een werknemer ervan mag uitgaan dat de overeenkomt zal voortduren tenzij er door partijen verwachtingen zijn gewekt dat de arbeidsovereenkomst een bepaalde duur zal hebben.56 De situatie dat een werknemer dezelfde baan voor de rest van zijn leven zal hebben is tegenwoordig moeilijk voor te stellen. Daarnaast is het streven naar een zekere continuïteit van de arbeidsovereenkomst een tweede grondslag. Als de ontslagvergoeding die door de werkgever moet worden betaald duurder wordt, zal dit leiden tot stimulatie om de

overeenkomst voort te laten duren.57 De vraag is of dit gewenst is nu er steeds meer belang wordt gehecht aan flexibiliteit en doorstroming op de arbeidsmarkt. Deze eerste twee grondslagen gelden als rechtvaardiging voor het toekennen van een vergoeding bij de

ontbindingsprocedure en de kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Dit is ook het geval bij de onregelmatige opzegging nu de opgezegde partij erop mag vertrouwen dat de

54_{A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer:}

Kluwer 2009, p. 105-106.

Kluwer 2009, p. 106-107.

Kluwer 2009, p. 107.

Kluwer 2009, p. 107 .

(18)

arbeidsovereenkomst nog enige tijd zou voortduren. Dit vertrouwen is echter door de wederpartij beschaamd. De daaruit voortvloeiende schade komt dan voor vergoeding in aanmerking.58

In Nederland dient er voor ontslag een redelijke grond te zijn. Een bevestiging hiervoor kan gevonden worden in IAO-Verdrag 158. Artikel 4 van dit verdrag geeft aan dat de arbeidsovereenkomst van een werknemer niet zonder een geldige reden door de werkgever beëindigd mag worden.59 Dit beginsel is onder andere terug te zien in de mogelijkheid een ontslagvergoeding toe te kennen bij een kennelijk onredelijk ontslag. De opzegging kan kennelijk onredelijk zijn vanwege het ontslagmotief. Indien er geen redelijke grond voor ontslag is of deze is niet voldoende zwaarwegend, dan is de opzegging in beginsel kennelijk onredelijk.60 Zelfs indien er een redelijke grond is voor de opzegging van de

arbeidsovereenkomst kan er toch een vergoeding aan de werknemer worden uitgekeerd indien de gevolgen voor het ontslag te ernstig zijn.61 Een rechtvaardiging voor dit causale stelsel kan worden gevonden in het beginsel van ongelijkheidscompensatie. Dit beginsel houdt in dat werknemer beschermd moet worden tegen de ongelijke machtspositie waarin hij verkeert ten opzichte van zijn werkgever.62 Juist omdat de werknemer de zwakkere partij is dient de werkgever een redelijke grond te hebben om de overeenkomst te beëindigen. De redelijke grond wordt bij de ontbinding uitgedrukt via de C-factor van de

kantonrechtersformule. Daarnaast zou een grondslag voor de toekenning van een

ontslagvergoeding gevonden kunnen worden in de immateriële schade die het ontslag voor de werknemer heeft. Bij kennelijk onredelijk ontslag en bij de ontbinding speelt deze grondslag een rol nu deze schade samenhangt met de wijze van beëindiging van de

arbeidsovereenkomst en de gevolgen daarvan.63 De grondslag voor de vergoeding bij

kennelijk onredelijk ontslag is dan ook het beginsel dat de vergoeding dient als ‘pleister op de wonde van de beëindiging als zodanig’.64 Bij de ontbindingsprocedure zal met de immateriële

58_{W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt (oratie Amsterdam VU), Den}

Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 9.

59_{Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel. Afscheid van het duale ontslagstelsel, Den Haag:}

2000, p. 6.

Kluwer 2009, p. 113.

Kluwer 2009, p. 117.

(19)

schade rekening gehouden worden met de C-factor van de kantonrechtersformule.65 De immateriële schade als gevolg van het ontslag als zodanig is volgens van Zanten-Baris geen overtuigende rechtsgrond omdat een werknemer er op voorbereid moet zijn dat de

arbeidsovereenkomst ooit zal eindigen. Wel kunnen bijkomende omstandigheden, zoals de wijze waarop de werknemer ontslagen is een rol spelen.66 Ook kan de manier waarop de werknemer door de werkgever behandeld is voor de hoogte van de ontslagvergoeding een rol spelen.67 Aansluiting kan dan worden gezocht bij goed werkgeverschap en de billijkheid van de ontslagvergoeding.68 Boot ziet immateriële schade niet als een overtuigende grondslag voor de toekenning van een ontslagvergoeding. Hij ziet het eindigen van de

arbeidsovereenkomst als een aanvaardbaar maatschappelijk risico.69 Naast immateriële schade is ook de vergoeding van materiële schade een grondslag voor de ontslagvergoeding. De ontslagvergoedingen bij een kennelijk onredelijk ontslag en bij ontbinding hebben ook betrekking op het vergoeden van materiële schade.70 Het gaat hier om de noodzaak tot vergoeding van de door de werknemer als gevolg van het ontslag geleden schade, anders dan inkomensschade.71 Naast de vergoeding op grond van materiële en immateriële schade kan ook gedacht worden aan niet terugverdiende investeringen door de werknemer. Dit is het geval indien een

werknemer, met het oog op het voortzetten van de overeenkomst, investeringen heeft gedaan die niet kunnen worden gecompenseerd door een opzegtermijn in acht te nemen bij het

opzeggen van de arbeidsovereenkomst.72 De redelijkheid en billijkheid kunnen ervoor zorgen dat er een ontslagvergoeding moet worden betaald. Van Zanten-Baris meent dat investeringen alleen vergoed kunnen worden indien de werkgever bij de werknemer de verwachting heeft gewekt dat de werknemer hier gedurende de arbeidsovereenkomst wat aan zal hebben en die investeringen zal kunnen terugverdienen.73 Dit is volgens Van Zanten-Baris echter geen

Kluwer 2009, p. 121.

Kluwer 2009, p. 117.

67_{Ktr. ‘s-Hertogenbosch 20 september 2005, JAR 2006, 163.} 68

A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 150.

69_{G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p. 266.}

Kluwer 2009, p.123.

71_{G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p. 264.} 72_{HR 21 juni 1991, NJ 1991, 742.}

Kluwer 2009, p. 127.

(20)

afzonderlijke grondslag nu deze investeringen als schade moeten worden gezien.74 Daarnaast kan een grondslag zijn dat de werknemer recht heeft op een vergoeding voor de

door hem verschafte meerwaarde voor de werkzaamheden die door hem zijn verricht aan een product of dienst en dat hij recht heeft te delen in de door het bedrijf gemaakte winst en opgebouwde goodwill. Op grond van artikel 7:442 BW kan aan de handelsagent een vergoeding voor toekomstig voordeel worden uitgekeerd bij een onregelmatige opzegging van de overeenkomst. Uitgangspunt bij de arbeidsovereenkomst is echter dat aan de werknemer loon wordt betaald en niet een deel van het bedrijfsresultaat wordt uitgekeerd tenzij dit door partijen anders is overeengekomen. Dit laatste is wel het geval bij een agentuurovereenkomst.75 Het vergroten van bijvoorbeeld de klantenkring behoort tot de reguliere werkzaamheden van een werknemer met een arbeidsovereenkomst. Hiervoor wordt hij beloond door middel van zijn salaris.76 Meerwaarde en goodwill kunnen dus in beginsel niet als grondslag gezien worden voor de toekenning van een ontslagvergoeding Dat een werknemer gedurende een lange periode in dienst is geweest bij de werkgever kan als een grondslag worden gezien voor de toekenning van een ontslagvergoeding. De trouwe dienst wordt gebruikt als maatstaf voor de berekening van de hoogte van de

schadevergoeding.77 Zo wordt bij de kantonrechtersformule rekening gehouden met anciënniteit via de A-factor en wordt er bij een kennelijk onredelijk ontslag rekening

gehouden met de arbeidsmarktperspectieven en dus de leeftijd van de werknemer. Betoogd zou kunnen worden dat een werkgever een postcontractuele zorgplicht heeft ten

opzichte van een arbeidsongeschikte werknemer en daardoor soms een ontslagvergoeding zou moeten betalen. Deze zorgplicht is echter volgens Van Zanten-Baris geen grondslag voor de toekenning van een ontslagvergoeding. Het is een grondslag om de bewijslastverdeling, met betrekking tot het causale verband tussen de werkzaamheden en de

arbeidsongeschiktheid, om te keren. Dit is een vorm van ongelijkheidscompensatie voor de

werknemer.78

Het afkopen van ontslagbescherming en verweer bij ontbinding kan wel als een grondslag gezien worden. De werkgever koopt de ontslagbescherming af door middel van een

74

A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p-129.

Kluwer 2009, p-131.

76

G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, Den Haag: Sdu 2005, p 267-268.

Kluwer 2009, p. 136-137.

Kluwer 2009, P-139- 141.

(21)

ontbindingsverzoek.79 De ontbindingsprocedure wordt gebruikt om snel en met zekerheid van de overeenkomst af te komen.80 Bij het ontbreken van een goede reden voor ontbinding zal dit meestal een reden voor de kantonrechter zijn om een ontslagvergoeding toe te kennen of

te verhogen.

3.2 Kritiek op de ontslagvergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging In het vervolg van dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de kritiekpunten op de ontslagvergoedingen die wij in ons huidige ontslagrecht hebben. In deze paragraaf zal ingegaan worden op de kritiekpunten op de vergoeding bij een kennelijk onredelijk ontslag. Indien een werkgever met succes een ontbindingsprocedure of een opzeggingsprocedure heeft doorlopen zal de arbeidsovereenkomst met de werknemer eindigen. In beginsel zal de werknemer bij ontbinding een vergoeding toegekend krijgen. Bij de opzegging zal dit niet het geval zijn tenzij er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. De wetgever heeft de rechter geen duidelijke beschrijving gegeven wanneer er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Ook heeft de wetgever nagelaten houvast te bieden voor de berekening van de vergoeding wanneer er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Het wordt als onrechtvaardig voor de werknemer gezien dat de werknemer alleen door een langdurige en kostbare procedure mogelijk een vergoeding zou kunnen krijgen voor een kennelijk

onredelijke opzegging. De schadevergoeding zou volgens Van Voss daarom moeten worden berekend met behulp van de kantonrechtersformule omdat dit meer rechtszekerheid met zich meebrengt voor de werknemer. De werknemer hoeft dan niet de geleden schade concreet te onderbouwen.81 Uit hoofdstuk 2 is gebleken dat de recente rechtsspraak geen aansluiting meer zoekt bij de kantonrechtersformule. De kantonrechtersformule zou te weinig waarde hechten aan de nadelen die de werknemer lijdt bij een kennelijk onredelijke opzegging. Er zal gekeken moeten worden naar alle omstandigheden en factoren van het geval om de hoogte van de vergoeding te bepalen.82 Onduidelijk is hoe deze omstandigheden en factoren

beoordeeld moeten worden door de rechter. Buijs stelt dat niet de rechter maar de partijen de grenzen en de kwaliteit van de rechtsstrijd bepalen.83 Nu er geen vaste maatstaven zijn welke

79

80

81

G.J.J. Heerma van Voss e.a., ‘Begroot, schat, vergoed en bewonder: de begroting van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding na 12 februari 2010’, TRA 2010-5, p. 18.

82

HR 27 november 2009, JAR 2009, 305 & HR 12 februari 2010, JAR 2010, 72. 83

D.J. Buijs, ‘Schadevergoeding na kennelijk onredelijk ontslag : hoe nu verder?’, TRA 2010-1, 4.

(22)

omstandigheden en factoren een rol spelen en hoe deze omstandigheden gewogen dienen te worden zal dit leiden tot rechtsonzekerheid voor partijen. Uit het arrest Rutten/Breed blijkt dat de schade die de werknemer door het kennelijk onredelijke ontslag lijdt eerst concreet begroot dient te worden, indien dat niet lukt moet hij geschat worden en als dat ook niet mogelijk blijkt te zijn moet de schade naar redelijkheid en billijkheid vastgesteld worden volgens artikel 6:97 BW.84 Voor de gerechtelijke instanties die de vraag krijgen voorgelegd is het vaak moeilijk te motiveren hoe zij de hoogte van de schadevergoeding bepaald hebben. Zo is het vaak moeilijk in te schatten en te motiveren hoe lang de werkloosheidsduur van de werknemer zal zijn na de opzegging.85 Volgens Quist had de Hoge Raad met het formuleren van een gezichtspuntencatalogus een stap in de goede richting kunnen zetten om meer voorspelbaarheid en rechtszekerheid te creëren. Die gezichtspunten bestaan uit feiten en omstandigheden die tezamen de norm vormen aan de hand waarvan de zaak dient te worden beoordeeld.86 Wanneer alle rechters ten aanzien van de beoordeling of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag uitgaan van dezelfde gezichtspunten zal het toetsingskader steeds hetzelfde zijn wat voorspelbaarheid met zich meebrengt. Van de rechter die gebruikt maakt van deze gezichtspunten zal dan worden verwacht dat hij motiveert welke belangen hij in zijn oordeel heeft betrokken en hoe deze belangen zijn gewogen. De gezichtspunten mogen volgens Quist echter niet op zichzelf leiden tot een bepaalde uitkomst van de zaak. Door middel van de waardering en de afweging van de feiten zullen de gezichtspunten worden ingekleurd. Hiervoor is een duidelijke motivering van de rechter vereist 87

De wetgever heeft in artikel 7:681 slechts enkele voorbeelden gegeven die gelet op alle omstandigheden van het geval een kennelijk onredelijk ontslag kunnen opleveren. Een algemeen gezichtspuntencatalogus ontbreekt echter waardoor een algemeen gehanteerd toetsingskader voor de rechters ontbreekt. Bij de beoordeling of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag kan volgens Quist aansluiting gezocht worden bij de gezichtspunten die in de XYZ-arresten88 genoemd worden89. In deze arresten is een gezichtspuntencatalogus geformuleerd die van belang is voor de beantwoording van de

84_{HR 12 februari 2010, JAR 2010, 72.} 85

D.J. Buijs, ‘De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag blijft lastig te berekenen’, TRA 2013-4, 37.

86_{J.P. Quist, ‘Kennelijk onredelijk ontslag: ook na van de Grijp/ Stam en Rutten/ Breed behoefte aan (meer)}

voorstelbaarheid en rechtszekerheid’, TAP 2010-2, p. 60.

88_{Hof Amsterdam 7 juli 2009, LJN BJ1644, LJN BJ1648, Hof ‘s-Hertogenbosch 7 juli 2009, LJN BJ1710, LJN}

BJ1713, LJN BJ1716, Hof Leeuwarden 7 juli 2009, LJN BJ1688, Hof Arnhem 21 juli 2009, JAR 2009, 197.

(23)

vragen of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en hoe de hoogte van de vergoeding berekent dient te worden. De rechter dient bij de beantwoording van deze vragen alle

omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in

aanmerking te nemen. Hierbij kunnen achttien verschillende gezichtspunten een rol spelen volgens deze arresten. Die gezichtspunten hebben onder andere betrekking op financiële gevolgen van de opzegging, arbeidsmarktperspectieven, getroffen voorzieningen en financiële compensatie voor de werknemer. De lijst met gezichtspunten is niet limitatief waardoor partijen ook de mogelijkheid hebben om andere feiten en omstandigheden naar voren te brengen.90 De Hoge Raad heeft de lijst met gezichtspunten uit deze arresten echter niet overgenomen.91 Uit de rechtspraak zijn een flink aantal factoren naar voren gekomen waaruit geconcludeerd kan worden of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag maar deze factoren zijn niet voldoende om een grote mate van voorspelbaarheid te creëren volgens Quist.92 Voordat een gezichtspuntencatalogus echt kan bijdragen aan meer voorspelbaarheid zal door de Hoge Raad duidelijk gemaakt moeten worden hoe de verschillende

gezichtspunten tegen elkaar moeten worden afgewogen.93

Ook de begroting van de hoogte van de schadevergoeding zorgt voor een grote mate van onvoorspelbaarheid. De wetgever heeft ook hier geen houvast geboden voor het berekenen van de hoogte van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding. Alle feiten en omstandigheden dienen ook nu weer in acht genomen worden. Volgens Zondag is er dan ook geen duidelijk voorspelbaar systeem te ontdekken in de hoogte van de toegekende vergoedingen door de rechters.94 Daarom zou het volgens Quist ook hier wenselijk zijn aansluiting te zoeken bij de gezichtspunten die in de XYZ-arresten genoemd worden. Ook dan is het mogelijk om ook nog aansluiting te zoeken bij andere omstandigheden die niet in de lijst van gezichtspunten staan omdat deze lijst niet limitatief is. Wanneer de Hoge Raad zou aangeven aan welke gezichtspunten een groter belang worden gehecht kan dit leiden tot meer voorspelbaarheid.95 Partijen weten dan eerder welke omstandigheden en feiten zij moeten voordragen aan de rechter. De rechter moet wel steeds een volledige belangafweging maken waarbij rekening

91

J.P. Quist, ‘Kennelijk onredelijk ontslag: ook na van de Grijp/ Stam en Rutten/ Breed behoefte aan (meer) voorstelbaarheid en rechtszekerheid’, TAP 2010-2, p. 62.

93

J.P. Quist, ‘Kennelijk onredelijk ontslag: ook na van de Grijp/ Stam en Rutten/ Breed behoefte aan (meer) voorstelbaarheid en rechtszekerheid’, TAP 2010-2, p. 63.

94_{W.A. Zondag, ‘Actuele rechtspraak inzake het kennelijk onredelijk ontslag’, ArA 2004-2, p. 11.}

95_{J.P. Quist, ‘Kennelijk onredelijk ontslag: ook na van de Grijp/ Stan en Rutten/ Breed behoefte aan (meer}

voorspelbaarheid en rechtszekerheid’, TAP 2010-2, p. 65.

(24)

gehouden wordt met alle omstandigheden van de concrete situatie. Het verplicht

voorschrijven van een aantal gezichtspunten is daarom niet wenselijk. Het is namelijk de taak van partijen welke gezichtspunten zij naar voren brengen en hoe zij daaraan invulling geven. Wel stelt Quist voor enkele gezichtspunten als ‘bijzonder’ aan te merken waardoor partijen weten welke feiten en omstandigheden zwaarder wegen voor wat betreft de berekening van de hoogte van de vergoeding.96

3.3 Kritiek op de ontslagvergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst

Per 1 januari 2009 gelden de gewijzigde aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. De aanpassingen zorgen voor een versobering van de kantonrechtersformule. Een algemeen kritiekpunt op de kantonrechtersformule is de legitimatie ervan. Volgens Vestering is het merkwaardig dat een groep rechters zelf de regels voor de ontslagvergoeding opstelt en dit

niet wordt overgelaten aan de wetgever.97

Sinds de gewijzigde aanbevelingen zijn er enkele dingen veranderd in de nieuwe kantonrechtersformule. De A-factor van de formule is door deze wijziging versoberd waardoor de vergoeding voor de jonge werknemers tot een leeftijd van 35 jaar en voor mensen met een lang dienstverband lager zal uitvallen.98 Er kan twijfel bestaan of dit te rechtvaardigen is door een verbeterde arbeidsmarktpositie van jonge werknemers waardoor zij sneller een nieuwe baan zullen vinden. Daarnaast is hiermee geen rechtvaardiging gevonden voor de lagere vergoeding voor mensen met een lang dienstverband. Werknemers zullen door de versombering van de A-factor ook volgens Trap slechter af zijn.99 Er bestaat ook kritiek op de B-factor. Onduidelijk is hoe er moet worden omgegaan met variabele beloningen. In de aanbevelingen wordt niet duidelijk wanneer deze meetellen voor

deze factor en hoe zwaar zij wegen.100

Daarnaast zijn er kritieken op de aanbevelingen met betrekking tot de C-factor van de formule. Werkgever of werknemer kunnen op basis van de arbeidsmarktpositie van de werknemer op de arbeidsmarkt, een hogere of lagere vergoeding bepleiten. Onduidelijk is echter hoe en door wie deze positie moet worden vastgesteld.101 Met behulp van de C-factor is er meer mogelijkheid tot maatwerk. Het uiteenzetten van de financiële positie van de

97

P.G. Vestering. ‘De nieuwe kantonrechtersformule’, TAP 2009-2, p. 70.

98_{P.G. Vestering. ‘De nieuwe kantonrechtersformule’, TAP 2009-2, p. 71.} 99_{JJ. Trap,’Een kritische blik op de aanbevelingen’, TRA 2009-2, p. 19.} 100_{P.G. Vestering. ‘De nieuwe kantonrechtersformule’, TAP 2009-2. p. 72-73.} 101

P.G. Vestering. ‘De nieuwe kantonrechtersformule’, TAP 2009-2. p. 73.

(25)

werkgever en de arbeidsmarktpositie van de werknemer wordt met de nieuwe

kantonrechtersformule belangrijker.102 Maatwerk zorgt er wel voor dat de ontslagvergoeding onvoorspelbaar blijft en dus niet voor rechtszekerheid zorgt.103

Uit deze kritieken blijkt dus dat er nog steeds veel onduidelijkheid bestaat over hoe de verschillende factoren van de kantonrechtersformule ingevuld dienen te worden. Volgens Trap was een betere motivering voor de nieuwe Aanbevelingen door de Kring van

Kantonrechters op zijn plaats geweest. Vooral omdat bij deze Aanbevelingen een vorm van parlementaire behandeling ontbreekt.104

3.4 Kritiek op het huidige duale ontslagstelsel

Op 15 november 2000 heeft de commissie ADO zijn advies ‘afscheid van het duale ontslagrecht’ uitgebracht. In dit advies komen diverse punten van kritiek op het duale

ontslagstelsel met de preventieve toetsing van het ontslag aan de orde. Het eerste argument is dat de preventieve ontslagtoets destijds tot stand is gekomen als tijdelijke maatregel met het oog op de omstandigheden van de Tweede Wereldoorlog en de wederopbouw.105 Een

herziening van het ontslagrecht is op dit punt echter nooit tot stand gekomen. Nederland is nu

binnen de Europese Unie het enige land dat een bestuurlijke preventieve ontslagtoets kent.106 Een tweede argument om aan de bestuurlijke preventieve ontslagtoets te twijfelen heeft

betrekking op de instantie die de preventieve toetsing uitvoert. Bij de preventieve toetsing staat de belangenafweging tussen een individuele werknemer en werkgever centraal. Vanwege de civielrechtelijke aard van deze belangenafweging dient volgens de commissie deze getoetst te worden door de civiele rechter en niet door een overheidsorgaan of een geprivatiseerd orgaan die met bestuursbevoegdheid is bekleed.107 Als derde argument wordt door de commissie aangedragen dat het duale ontslagstelsel ervoor zorgt dat het ontslagrecht te complex is.108 Een werkgever heeft de keuze uit twee routes om de arbeidsovereenkomst te kunnen beëindigen. Beide routes maken gebruik van verschillende 102

J.J. Splinter,’ Nieuwe kantonrechtersformule en maximering ontslagvergoeding: bezorgt de golden parachute de werknemer een zachte landing?’, Vennootschap & Onderneming 2009- 2, p. 42.

103_{E. knipschild en S.M. van der Meer, ‘De kantonrechtersformule anno 2009’, Maandblad voor}

Vermogensrecht 2009-3, p. 82.

104

JJ. Trap,’Een kritische blik op de aanbevelingen’, TRA 2009-2, p. 19.

2000, p. 19.

2000, p. 23.

2000, p. 21.

2000, p. 22.

(26)

redelijkheidstoetsen om de grond van het ontslag te toetsen en de hoogte van de

ontslagvergoeding te bepalen.

Daarnaast wordt gesteld dat het duale ontslagrecht negatieve effecten heeft op de arbeidsmarkt, de concurrentiepositie en de werkgelegenheid.109 Voormalig Tweede Kamerlid Koşer Kaya heeft op 7 november 2011 een

initiatiefwetsvoorstel ingediend om het ontslagrecht te vereenvoudigen. Het kamerlid stelde dat het ontslagrecht door het duale systeem van ons ontslagrecht, de verschillen in looptijd, de complicaties rond de afbakening van geschillen in verband met de bijzondere aard van de ontbindingsprocedure en de mogelijkheid tijdens de ontslagprocedure te switchen naar een

andere route onoverzichtelijk is.110

Daarnaast wordt in het voorstel gesteld dat de ontbindingsprocedure strijd oplevert met het beginsel van eerlijk proces van artikel 6 EVRM. De ontbindingsrechter stelt burgerlijke rechten en verplichtingen vast zonder dat hij de mogelijkheid heeft de feiten te onderzoeken. De rechter is afhankelijk van de feiten die door partijen worden aangehaald. Het ontbreken van de toepassing van het normale bewijsrecht, het hoge tempo van de procedure, de behandeling door één rechter en het ontbreken van hoger beroep en cassatie kan strijd opleveren met het beginsel van eerlijk proces.111 Hier wordt door Bij de Vaate tegenin gebracht dat artikel 6 EVRM geen recht op hoger beroep inhoudt.112 Individuele

schendingen door de kantonrechter van artikel 6 EVRM zijn vaak te herstellen door middel van doorbreking van het appèlverbod.113 Daarnaast mag de kantonrechter altijd het initiatief

nemen het bewijsrecht toe te passen.114

Een ander punt van kritiek volgens het initiatiefwetsvoorstel is dat het huidige ontslagrecht ertoe heeft geleid dat er een tweedeling is ontstaan op de arbeidsmarkt. De werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die kunnen rekenen op een hoge mate van rechtsbescherming en de werknemers en zelfstandigen zonder personeel die op flexibele basis werken en een vast dienstverband willen. Deze laatste groep komt moeilijk aan een vast dienstverband nu het huidige ontslagrecht de werkgever geen zekerheid geeft dat dit dienstverband ook weer makkelijk beëindigd kan worden.115 Aan dit kritiekpunt kan

2000, p. 25- 26.

110_{Kamerstukken II 2011/12, 33 075, nr. 3, p. 6.} 111

Kamerstukken II 2011/12, 33 075, nr. 3, p. 5.

112_{D.M.A. Bij de Vaate, ’Herziening ontslagrecht, rechtsbescherming versus zekerheid’, TAP 2012-5 , p. 195.} 113_{Hof Arnhem 17 november 2009, LJN BL7066.}

114_{D.M.A. Bij de Vaate, ’Herziening ontslagrecht, rechtsbescherming versus zekerheid’, TAP 2012-5 , p. 195.} 115

Kamerstukken II 2011/12, 33 075, nr. 3, p. 10.

(27)

getwijfeld worden. De stelling dat een soepel ontslagrecht tot meer vaste contracten leidt is niet onderbouwd door bestaand onderzoek. Een causaal verband tussen ontslagbescherming en arbeidsmobiliteit lijkt te ontbreken.116 Er bestaat volgens Verhulp geen grond voor de stelling dat minder ontslagbescherming leidt tot meer werkgelegenheid.117 Een sterkere ontslagbescherming kan ook positieve invloed hebben op de economie. Een werknemer die recht heeft op een sterke ontslagbescherming zal waarschijnlijk bereid zijn innovatiever en ondernemend te werken. Dit zal dan de productiviteit verhogen.118

Hoofdstuk 4: Het nieuwe ontslagrecht

Op 29 november 2013 is het Wetsvoorstel werk en zekerheid ingediend bij de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel wijzigt het ontslagrecht, de rechtspositie van flexwerkers en een aantal onderwerpen van de Werkloosheidwet. Doel van het wetsvoorstel is een nieuw evenwicht te bereiken tussen werkzekerheid en flexibiliteit op de arbeidsmarkt, waarbij de tweedeling tussen flexwerkers en mensen met een vast dienstverband wordt verminderd. De arbeidsparticipatie moet verbeterd worden waarbij werkzekerheid in plaats van

baanzekerheid uitgangspunt van de Nederlandse arbeidsmarkt moet worden.119 Het

wetsvoorstel is zonder noemenswaardige wijzigingen aangenomen door de Tweede Kamer en de Eerste Kamer. Daarom zal ik in het vervolg van mijn scriptie veel aandacht besteden aan de Memorie van Toelichting inzake het wetsvoorstel om de wijzigingen die de Wet werk en zekerheid in het nieuwe ontslagrecht zal aanbrengen te bespreken. Op 24 juni 2014 is de Wet werk en zekerheid gepubliceerd in het Staatsblad.120 De wijzigingen van het ontslagrecht treden met ingang van 1 juli 2015 in werking.121 In het vervolg van dit hoofdstuk zullen de wijzigingen met betrekking tot het ontslagrecht en de ontslagvergoedingen worden

besproken.

4.1 Het nieuwe ontslagrecht

Volgens de Memorie van Toelichting inzake het wetsvoorstel vervalt het BBA 1945. Het ontslagrecht zal in hoofdzaak in het BW geregeld worden. Zo kunnen ook de ontslagnormen die momenteel zijn opgenomen in het op het BBA 1945 gebaseerde Ontslagbesluit in het

116_{D.M.A. Bij de Vaate, ’Herziening ontslagrecht, rechtsbescherming versus zekerheid’, TAP 2012-5 , p. 194.} 117_{E. Verhulp, ‘Over ontslagrecht, economie en onrecht’, SR 2007- 1.}

118

D.M.A. Bij de Vaate, ’Herziening ontslagrecht, rechtsbescherming versus zekerheid’, TAP 2012-5 , p. 195.

119_{Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p 4.} 120_{Wet werk en zekerheid, Stb, 2014, 216.}

121_{Artikel 1 en 2 van het besluit van 10 juli 2014 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de}

Wet werk en zekerheid, Stb. 2014, 274.