Hoofdstuk 5: De kritiekpunten op de transitievergoeding
5.4 De billijke vergoeding
In het nieuwe ontslagrecht heeft de kantonrechter de mogelijkheid om naast de
transitievergoeding een billijke vergoeding aan zowel de werknemer als de werkgever toe te kennen indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever of werknemer. De Memorie van Toelichting inzake het wetsvoorstel geeft enkele voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever. Een paar voorbeelden zijn het discrimineren door de werkgever, het aanvoeren van een valse grond voor ontslag door de werkgever en wanneer er door laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde
arbeidsrelatie ontstaat.156 Uitgangspunt van de billijke vergoeding is volgens de Raad van State dat de billijke vergoeding alleen in uitzonderlijke en duidelijke gevallen van
onrechtmatige gedragingen die strijdig zijn met goed werkgeverschap of werknemerschap wordt toegekend.157 Het gaat hier alleen om zeer ernstige situaties. De hoogte van deze billijke vergoeding wordt bepaald door de kantonrechter. Hierbij moet, in tegenstelling tot bij de toekenning van de transitievergoeding, worden gelet op alle uitzonderlijke
omstandigheden van het geval. Criteria als loon en lengte van het dienstverband zullen geen invloed hebben op de hoogte van de billijke vergoeding nu deze gegevens geen
verwijtbaarheid uitdrukken. Ook wordt niet gekeken naar de gevolgen die het ontslag heeft voor de werknemer.158 Deze gevolgen worden al gecompenseerd door de transitievergoeding. Wel kan bijvoorbeeld rekening gehouden worden met de financiële situatie van de
werkgever.159 Hoe de hoogte van de billijke vergoeding berekend dient te worden is echter onduidelijk. Rechters hebben de mogelijkheid om de hoogte van de vergoeding te bepalen op
154 A. van Zanten-Baris, ‘Een ‘kleurloze’ (transitie)vergoeding bij ontslag?’, TRA 2014-3, 28, p. 43.
155 P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid’, TAP 2014-
1, p 54. 156 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34. 157 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 12-13. 158 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 32-33. 159 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34.
een wijze die op het niveau aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval.160 Kruit voorspeld dan ook dat de billijke vergoeding op veel verschillende manieren zal worden berekend waardoor er ook grote verschillen in de hoogte van de vergoeding zullen
ontstaan.161
Ook zal het moeilijk te voorspellen zijn of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever. De belangrijkste vraag volgens Schouten is waar de grens tussen ‘gewoon’ en ‘ernstig’ verwijtbaar handelen ligt. In het huidige ontslagrecht kan de
kantonrechter voor de vaststelling van de verwijtbaarheid gebruik maken van een geleidende schaal in de vorm van de C-factor vaststellen. In het nieuwe ontslagrecht is dit lastiger nu de kwalificatie ‘ernstig’ de toegangspoort vormt bij verwijtbaar handelen en nalaten om een billijke vergoeding te krijgen. De rechter moet beslissen of een gedraging ‘ernstig is of niet’. Deze kwalificatie kan tot willekeur leiden. Indien sprake is van twee grensgevallen, die elkaar wat betreft de mate van verwijtbaarheid zeer dicht naderen, kan toch sprake zijn van twee zeer verschillende uitkomsten.162 Een alternatief voor deze verwijtbaarheidstoets kan volgens Schouten de toets aan alle omstandigheden van het geval op grond van de
redelijkheid en billijkheid zijn. Schouten geeft in zijn artikel drie voordelen voor het gebruik van de toets aan alle omstandigheden van het geval op grond van de redelijkheid en
billijkheid. Ten eerste zal deze bestaande toets voor meer duidelijkheid kunnen zorgen dan de invoering van een nieuwe onbekende norm. De toets naar redelijkheid en billijkheid zorgt voor meer vrijheid voor de rechter om alle omstandigheden van het geval mee te wegen wat tot een rechtvaardiger uitkomst leidt voor de werknemer. Daarnaast biedt deze toets meer mogelijkheden om de ongelijkheid tussen grensgevallen te beperken. Tenslotte kan door deze toetsing eventueel verlies van ontslagbescherming van de werknemer door
onreglementair ontslag dat de werkgever niet ernstig te verwijten is, worden gecompenseerd door een extra financiële tegemoetkoming in de gevallen waar de rechter dat nodig acht.163 Uit hoofdstuk 3 is gebleken dat gelijkheidscompensatie een grondslag voor het toekennen van een ontslagvergoeding kan zijn. In het algemeen verbintenissenrecht geldt als criterium voor compensatie dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming. Dit is een minder strenge voorwaarde dan ernstige verwijtbaarheid. Juist door de ongelijkheid tussen
160 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 33.
161P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid’, TAP 2014- 1, p. 59.
162 B. Schouten, ‘Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje’, TAP 2014-1,
p. 63.
163 B. Schouten, ‘Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje, TAP 2014-1, p
70.
partijen in het Arbeidsrecht is het volgens Van Zanten-Baris vreemd dat er in het nieuwe ontslagrecht een zwaardere toets geldt voor de toekenning van een billijke vergoeding dan in het algemeen verbintenissenrecht.164 Alleen wanneer er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan een billijke vergoeding worden toegekend. Dit leidt volgens Kruit ertoe dat een verwijtbaar handelend werkgever, maar niet verwijtbaar genoeg om van ernstig verwijtbaar handelen te kunnen spreken, een even hoge vergoeding moet betalen aan een werknemer als een werkgever die als goed werkgever heeft gehandeld.165 Dit zorgt voor rechtsonzekerheid.
Hoofdstuk 6: Conclusie
In het huidige ontslagrecht kunnen partijen de kantonrechter op ieder moment verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Wanneer in het huidige ontslagrecht ontbinding wordt uitgesproken op grond van omstandigheden die een dringende reden zouden hebben
opgeleverd, is de wederpartij schadeplichtig. Er bestaat dan de keus tussen een volledige of gefixeerde schadevergoeding. Het hangt dan van de omstandigheden van het geval af hoe hoog de ontslagvergoeding zal zijn. Indien de rechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst inwilligt wegens veranderingen in de omstandigheden, kan hij aan één van de partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen. De hoogte van de ontslagvergoeding hangt uiteindelijk van de verwijtbaarheid van partijen af en in hoeverre de
ontbindingsgrond in de risicosfeer van de partijen valt.
In het huidige ontslagrecht hebben werknemers die via de UWV-procedure worden ontslagen in beginsel geen recht op een ontslagvergoeding. Dit zal wel het geval zijn wanneer de opzegging kennelijk onredelijk is. In het huidige ontslagrecht zal een werknemer met een tijdelijke arbeidsovereenkomst niet snel in aanmerking komen voor een ontslagvergoeding. Het opzeggen van een tijdelijke arbeidsovereenkomst mag namelijk alleen wanneer dit schriftelijk is overeengekomen tussen partijen. Wel kan de arbeidsovereenkomst tussentijds door ontbinding beëindigd worden maar dit komt niet vaak voor. De rechter zal de hoogte van de ontslagvergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging naar redelijkheid en billijkheid moeten vaststellen waarbij hij rekening houdt met alle omstandigheden van het
geval.
164
A. van Zanten-Baris, ‘Een ‘kleurloze’ (transitie)vergoeding bij ontslag?’, TRA 2014-3, 28, p. 43. 165
P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid’, TAP 2014- 1, p. 59.
Een werknemer is er in het huidige ontslagrecht dus nooit zeker van of hij een ontslagvergoeding zal krijgen en hoe hoog deze vergoeding zal zijn. In het nieuwe ontslagrecht is deze zekerheid er wel. De werkgever is in beginsel aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd. Het maakt geen verschil of een werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of onbepaalde tijd heeft. Voor het toekennen van een transitievergoeding zal het ook niet uitmaken of de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, wordt opgezegd of eindigt van rechtswege. Op dit punt wordt de werknemer dus beter gecompenseerd dan in het huidige ontslagrecht. De kanttekening die gemaakt moet worden is wel dat er sprake moet zijn geweest van een arbeidsovereenkomst die tenminste twee jaar heeft geduurd. Deze
kanttekening kent ons huidig ontslagrecht niet voor de toekenning van een ontslagvergoeding aan een werknemer. In het nieuwe ontslagrecht kan de werkgever aan de werknemer die korter dan 24 maanden in dienst is geweest alleen een billijke vergoeding ten laste van de werkgever toekennen indien, na een einde van rechtswege, het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
Uit onderzoek van Kruit blijkt dat de gemiddelde transitievergoeding lager zal zijn dan de ontslagvergoedingen in het huidige ontslagrecht. Uit rekenvoorbeelden in het artikel van Kruit blijkt dat de gemiddelde transitievergoeding lager zal zijn dan de gemiddelde
ontbindingsvergoeding en meer aansluit bij de hoogte van de gemiddelde kennelijk onredelijk ontslagvergoeding. Dit kan gerechtvaardigd worden indien er door deze lagere vergoedingen een betere arbeidsmarktparticipatie ontstaat. Er kan beargumenteerd worden dat het voor werkgevers aantrekkelijker wordt om nieuwe werknemers in dienst te nemen maar hier kan tegenin gebracht worden dat het ook makkelijker wordt om werknemers te ontslaan. Het criterium of het ontslag redelijk is mede in verband met de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te
verzachten komt te vervallen. Deze gevolgen voor de werknemer hebben dus geen invloed meer op de hoogte van de ontslagvergoeding die zij zullen ontvangen. Ik ben het met Van Zanten-Baris eens dat het onrechtvaardig is dat de onredelijkheid van een ontslag en de daarmee gepaard gaande schade en gevolgen berekend wordt met een algemene forfaitaire formule. Ik ben van mening dat een rechtvaardige compensatie niet alleen afhangt van de hoogte van de te verkrijgen ontslagvergoeding maar ook van de manier waarop deze hoogte
Voor de berekening van de hoogte van de vergoeding zijn de gewogen dienstjaren en de hoogte van het loon van belang. Leeftijd is niet meer van belang voor de berekening van de hoogte van de vergoeding. Hierdoor wordt in vergelijking met de kennelijk onredelijk ontslagprocedure en de ontbindingsprocedure weinig rekening gehouden met de arbeidsmarktpositie van werknemers.
Uit hoofdstuk 3 is gebleken dat er verschillende fundamentele grondslagen zijn voor de toekenning en de berekening van de hoogte van een ontslagvergoeding in het huidige ontslagrecht. Het beginsel van ‘pacta sunt servanda’ en de grondslag dat de
arbeidsovereenkomst gecontinueerd moet worden spelen een minder grote rol in het nieuwe ontslagrecht. Werkzekerheid en flexibiliteit op de arbeidsmarkt worden belangrijker dan baanzekerheid. Gesteld kan worden dat in het huidige ontslagrecht een werknemer er ook al vanuit mag gaan dat zijn arbeidsovereenkomst ooit zal eindigen, zelfs wanneer de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft voor onbepaalde tijd. Ook nu al is doorstroming en
flexibiliteit op de Nederlandse arbeidsmarkt erg belangrijk. Daarom kan het minder van toepassing zijn van deze twee grondslagen voor de toekenning van een ontslagvergoeding geen rechtvaardiging vormen om een lagere ontslagvergoeding in het nieuwe ontslagrecht toe
te kennen.
Eén van de meest fundamentele grondslagen van ons huidige ontslagrecht is dat er voor ontslag een redelijk grond moet zijn. Deze grondslag zien we bij zowel de
ontbindingsvergoeding als bij de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding terug. De mate van onredelijkheid van het ontslag vormt niet alleen een grondslag voor de toekenning van de ontslagvergoeding maar vormt ook een grondslag voor de berekening van de hoogte van de ontbindingsvergoeding en de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding. In het nieuwe
ontslagrecht is voor ontslag ook een redelijke grond nodig. De preventieve
redelijkheidstoetsing zal blijven bestaan. De mate van onredelijkheid van het ontslag heeft echter geen invloed op de hoogte van de transitievergoeding. De transitievergoeding dient namelijk als compensatie voor het ontslag. Daar komt nog eens bij dat, in tegenstelling tot de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding en de ontbindingsvergoeding, de transitievergoeding
wettelijk gemaximeerd is. In het huidige ontslagrecht vormen de vergoeding van materiële en immateriële schade een
grondslag voor de toekenning van een ontslagvergoeding. Bij de kennelijk onredelijk ontslag procedure en de ontbindingsprocedure speelt deze grondslag een rol nu deze schade
Baris is dit echter geen overtuigende grondslag nu een werknemer er op voorbereid moet zijn dat de arbeidsovereenkomst ooit zal eindigen. Wel kunnen bijkomende omstandigheden een rol spelen voor de toekenning van een ontslagvergoeding. Door de komst van de
transitievergoeding wordt geen rekening meer gehouden met de gevolgen die het ontslag voor de werknemer heeft en de voorzieningen die door de werkgever getroffen zijn om deze gevolgen te verzachten. De transitievergoeding omvat namelijk al de compensatie voor het ontslag. De werkelijk concrete materiële en immateriële schade die de werknemer door het ontslag lijdt heeft geen invloed op de hoogte van de transitievergoeding die ontvangen zal
worden terwijl dit wel het geval is in het huidige ontslagrecht.
Dat een werknemer gedurende een lange periode in dienst is geweest bij de werkgever is zowel in het huidige als het nieuwe ontslagrecht een grondslag voor de toekenning van een ontslagvergoeding. Trouwe dienst wordt als maatstaf gebruikt voor de berekening van de hoogte van de ontslagvergoeding. Dit is ook het geval bij de transitievergoeding waarbij de anciënniteit een rol speelt bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. De kantonrechtersformule houdt namelijk met de A-factor rekening met de leeftijd van de werknemer terwijl in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure ook rekening wordt gehouden met de arbeidsmarktperspectieven van de werknemer. Echter moet wel opgemerkt worden dat de transitievergoeding gemaximeerd is waardoor werknemers met een lang dienstverband uiteindelijk een lagere vergoeding uitgekeerd krijgen dan in het huidige ontslagrecht. De afkoop van ontslagbescherming en verweer bij ontbinding kan in het nieuwe ontslagrecht niet meer als grondslag worden gezien. Dit kan een rechtvaardiging vormen voor het verschil in hoogte tussen de transitievergoeding en de ontbindingsvergoeding. Nu de
ontbindingsvergoeding wordt vervangen door de transitievergoeding is deze grondslag niet meer van toepassing in het nieuwe ontslagrecht. Dit kan dan ook het verschil in hoogte tussen de ontbindingsvergoeding en de transitievergoeding rechtvaardigen. Ik ben het echter met Kruit eens dat de wijze van berekening en de maximering van de transitievergoeding er wel voor zorgt dat vooral oudere werknemers met een lang dienstverband een relatief lage ontslagvergoeding krijgen.
In het nieuwe ontslagrecht is er de mogelijkheid om een billijke vergoeding aan de
werknemer toe te kennen indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Bij deze vergoeding wordt geen rekening gehouden met de gevolgen die de werknemer door het ontslag lijdt. Deze gevolgen zijn namelijk al gecompenseerd door de transitievergoeding. De vraag is wanneer er sprake is van ‘ernstig’ verwijtbaar handelen of
nalaten. Dit begrip is namelijk de toegangspoort tot de billijke vergoeding. Ik ben het met Schouten eens dat deze toets te zwaar is waardoor de billijke vergoeding er niet voor kan zorgen dat er in het nieuwe ontslagrecht voldoende rekening gehouden wordt met het sanctioneren van verwijtbaar handelen of nalaten door het toekennen van een hogere ontslagvergoeding. Nu de rechter moet beoordelen of er sprake is van ‘ernstig’ verwijtbaar handelen of nalaten is de kans groot dat dit tot ongelijke behandeling van gelijke gevallen zal leiden. Tenslotte voorzie ik dat het voor werknemers een struikelblok zal vormen om een billijke vergoeding te eisen. De procedure zal kostbaar, onvoorspelbaar en langdurig zijn, mede omdat er sprake is van een nieuwe wettelijke norm die nog niet is uitgekristalliseerd in
de rechtspraak.
Mijn conclusie is dan ook dat de transitievergoeding de werknemer minder compenseert tegen ontslag in vergelijking met de ontslagvergoedingen die wij in ons huidig ontslagrecht kennen. In het huidige ontslagrecht bestaat geen zekerheid of een werknemer een
ontslagvergoeding zal ontvangen en hoe hoog de vergoeding zal zijn. Voor de toekenning van de transitievergoeding maakt het geen verschil of een werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of onbepaalde tijd heeft of dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, wordt opgezegd, of eindigt van rechtswege. Dit kan als pluspunt voor de transitievergoeding gezien worden. De kanttekening die wel gemaakt moet worden is dat er sprake moet zijn geweest van een arbeidsovereenkomst die tenminste twee jaar heeft geduurd. Deze
voorwaarde voor de toekenning van een ontslagvergoeding heeft het huidige ontslagrecht niet Hier komt nog eens bij dat de transitievergoeding gemiddeld lager zal uitvallen dan de
ontbindingsvergoeding en gemaximeerd is waardoor vooral oudere werknemers met een lang dienstverband hier nadeel van zullen ondervinden. Dit is helemaal het geval omdat niet is bewezen dat een lagere ontslagvergoeding voor betere arbeidsmarktparticipatie en
werkzekerheid zorgt. Mijn belangrijkste kritiek op de transitievergoeding is dat de gevolgen die het ontslag voor de werknemer heeft en de mate van onredelijkheid van het ontslag geen invloed hebben op de hoogte van de vergoeding hebben. De transitievergoeding kan niet gebruikt worden om verwijtbaar handelen te sanctioneren. De enige mogelijkheid om verwijtbaar handelen te sanctioneren is door middel van de toekenning van een billijke vergoeding maar de eisen om deze vergoeding toe te kennen zijn naar mijn mening te zwaar en door het gebruik van een nieuwe wettelijke norm bestaat veel onzekerheid over hoe deze norm ingevuld dient te worden.
Literatuurlijst
Beltzer, Jellinghaus & van Rijs 2006
R.M. Beltzer, S.F.H. Jellinghaus & A.D.M. van Rijs, Handboek ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006.
Bennaars 2014
J.H. Bennaars, ’De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders’, TAP 2014-1. Boot 2004
G. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, Amsterdam: Sdu Uitgevers 2004. Bouwens 2008
W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt (oratie Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008 .
Bouwens & Duk 2011
W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011.
Buijs 2010
D.J. Buijs, ‘Schadevergoeding na kennelijk onredelijk ontslag: hoe nu verder?’, TRA 2010-1. Buijs 2013
D.J. Buijs, ‘De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag blijft lastig te berekenen’,
TRA 2013-4, 37.
Heerma van Voss 2010
G.J.J. Heerma van Voss e.a., ’Begroot, schat, vergoed en bewonder: de begroting van de kennelijk ontslagvergoeding na 12 februari 2010’, TRA 2010-5.
Knipschild 2014
E. Knipschild, ’Ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de Wet werk en zekerheid’, TAP 2014-1 , p. 40.
Knipschild & Van der Meer 2009
E. knipschild en S.M. van der Meer, ‘De kantonrechtersformule anno 2009’, Maandblad
voor Vermogensrecht 2009-3.
Koster & De Lange 2012
M. Koster en S. De Lange, ‘De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag: een update’, TAP 2012-6.
Kruit 2013
P. Kruit, ‘Statistiek Ontbindingsvergoedingen 2012: het einde van een tijdperk ‘Loonstratistiek”, AR 2013-6/7, 32.
Kruit 2014
P. Kruit, De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid, TAP 2014-1.
De Laat & Buijs 2010
J.J.M. De Laat en D.J. Buijs, ‘De Hoge Raad en kennelijk onredelijk ontslag’, TAP 2010-5. De Lange & Koster 2011
S. de Lange en M. Koster, ’De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag: stand van zaken medio 2011’, TAP 2011-6.
Quist 2010
J.P. Quist, ‘Kennelijk onredelijk ontslag: ook na van de Grijp/ Stam en Rutten/ Breed behoefte aan (meer) voorstelbaarheid en rechtszekerheid’, TAP 2010-2.
Rapport van de Advicescommissie Dual Ontslagstelsel
Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel. Afscheid van het duale ontslagstelsel,
Den Haag: 2000. Schouten 2014
B. Schouten, ‘Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje’, TAP 2014-1.
Splinter 2009
J.J. Splinter,’ Nieuwe kantonrechtersformule en maximering ontslagvergoeding: bezorgt de golden parachute de werknemer een zachte landing?’, Vennootschap & Onderneming 2009- 2.
Trap 2009
JJ. Trap,’Een kritische blik op de aanbevelingen’, TRA 2009-2. Bij de Vaate 2012
D.M.A. Bij de Vaate, ’Herziening ontslagrecht, rechtsbescherming versus zekerheid’, TAP 2012-5
Verhulp 2007
E. Verhulp, ‘Over ontslagrecht, economie en onrecht’, SR 2007- 1. Vestering 2009
P.G. Vestering, ‘De nieuwe kantonrechtersformule’, TAP 2009-2. Van der Voet 2010
G.W. Van der Voet,’ De hoge Raad in Rutten/ Breed: geen magische-realistische, maar een impressionistische benadering bij het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding bij