Twee routes, één uitkomst
Een kritische analyse van het procesverloop van de rechtbank, het hof en de Hoge Raad van 13 november 2015 (Promneftstroy/Yukos)
Nienke Rozeman 11094745
Master Privaatrecht: commerciële rechtspraktijk Begeleider: C.G. van der Plas
Inhoudsopgave Inhoudsopgave ... 1 Samenvatting ... 3 1. Inleiding ... 5 1.1 Opbouw ... 6 1.2 Methodologie ... 7 2. Het conflictenrecht ... 9 2.1 Conflictregels ... 10 2.2 Kwalificatieproblematiek ... 11
3. Route 1 – rechtbank en hof ... 15
3.1 Het verloop van het faillissement van Yukos Oil ... 15
3.2 Het territorialiteitsbeginsel ... 16
3.1.1 Insolventieprocedure geopend in een Europese lidstaat ... 16
Bevoegde rechter ... 16
Toepasselijk recht ... 17
Executie en tenuitvoerlegging ... 17
3.1.2 Insolventieprocedure geopend in een “derde-land” ... 17
3.1.3 Territorialiteitsbeginsel in de jurisprudentie ... 18
3.1.4 Het territorialiteitsbeginsel in het “Yukos-verleden” ... 20
Hoge Raad 19 december 2008 (Yukos Finance/Rebgun q.q.) ... 20
Hoge Raad 13 september 2013 (Promnefstroy/Godfrey) ... 21
3.2 Rechtbank Amsterdam 4 juli 2012 ... 22
3.2.1 Incidentele vordering ... 23
3.2.2 Beslissing rechtbank ... 23
3.3 Hoger beroep ... 24
3.4 Analyse ‘route 1’ ... 25
4. Route 2 – Hoge Raad ... 28
4.1 Het incorporatiestelsel ... 28
4.2 Cassatiemiddel ... 29
4.3 Conclusie A-G mr. P. Vlas ... 29
4.4 Hoge Raad ... 31
Lacune in art. 700 lid 3 Rv ... 31
4.5 Analyse ‘route 2’ ... 33
4.5.1 Route 2 en het kwalificatieleerstuk ... 33
4.5.2 Route 2 en rechtsvorming ... 35
Ontbinding en beëindiging Nederlandse rechtspersoon ... 35
Herleving Nederlandse rechtspersoon: art. 2:23c BW ... 36
Noodzakelijkheid rechtsvorming in HR 13 november 2015 (Promneftstroy/Yukos) ... 39
Rechtsvormende taak rechter ... 40
4.5.4 Conclusie ... 42 5. Discussie ... 43 5.1 Rechtszekerheid en billijkheid ... 43 5.2 Route 1 ... 44 5.3 Route 2 ... 45 6. Conclusie ... 47 Literatuurlijst ... 49
Samenvatting
Twee routes, één uitkomst. Na het lezen van de uitspraak van de Hoge Raad in Promneftstroy/Yukos1 van 13 november 2015 ben ik nieuwsgierig geworden. De uitspraken van de rechtbank en het hof hebben bij mij nog meer vragen opgeroepen.
In augustus 2007 is beslag gelegd ten laste van de Russische vennootschap Yukos Oil op Nederlandse vermogensbestanddelen in Yukos Finance B.V. Voordat de beslagleggers een eis in de hoofdzaak hadden ingesteld op grond van art. 700 Rv, hield Yukos Oil in Rusland op te bestaan. De vraag rees of dit betekende dat de beslagen waren komen te vervallen, omdat in beginsel geen procedure kan worden gestart tegen een niet (meer) bestaande rechtspersoon. In de kern ging het om de vraag hoe de beëindiging van een rechtspersoon diende te worden gekwalificeerd.
De rechtbank en het hof nemen in hun beoordeling een ander leerstuk tot uitgangspunt dan de Hoge Raad. De uitspraken van de rechtbank en het hof heb ik omgedoopt tot ‘route 1’ en de uitspraak van de Hoge Raad tot ‘route 2’. Bij de analyse van de routes heb ik verschillende juridische leerstukken geanalyseerd, zoals het faillissementsrecht, het territorialiteitsbeginsel, het incorporatiestel en de rechtsvormende taak van de rechter. Alle elementen waarvan ik dacht dat die een rol hebben gespeeld bij de vorming van de route, heb ik belicht en geanalyseerd.
Hoe kunnen twee totaal verschillende routes hebben geleid tot dezelfde uitkomst? Wat zijn de relevante juridische aspecten? Welke (externe) omstandigheden hebben een rol gespeeld bij de procesgang? Welke route is het meest wenselijk? Al deze vragen hebben geleid tot een normatieve vraagstelling: welke route verdient mijn voorkeur? Het doel van dit normatieve onderzoek is het zoeken naar verklaringen hoe de twee verschillende routes tot dezelfde uitkomst hebben geleid. Aan de hand van twee graadmeters licht ik vervolgens toe welke route mijn voorkeur verdient.
Het kwalificatieleerstuk zie ik als beginpunt van beide routes waar het geding in de kern om gaat en fungeert daarom als object. De twee graadmeters die ik heb gebruikt zijn de rechtszekerheid en de billijkheid. Met de rechtszekerheid doel ik met name op
voorspelbaarheid en het algemene belang van de redenering terwijl ik met de billijkheid vooral heb gekeken naar de rechtvaardiging van het specifieke geval.
Bij beide routes heb ik zowel zwaktes geconstateerd als verduidelijking van bepaalde leerstukken. In de discussie maak ik een afweging tussen beide routes aan de hand van de twee graadmeters. Tot slot concludeer ik dat route 2 mijn voorkeur verdient.
1. Inleiding
Dat meerdere wegen naar Rome leiden is in het procesverloop van de rechtbank, het hof en de Hoge Raad maar weer gebleken. Twee verschillende routes zijn bewandeld met uiteindelijk dezelfde uitkomst. De rechtbank en het hof volgen de ene route, terwijl de Hoge Raad voor een andere route heeft gekozen. Opvallend is dat ondanks de verschillende routes, de instanties toch tot hetzelfde eindresultaat zijn gekomen.
Ik heb het nu over de procedures met als roepnaam ‘Promneftstroy/Yukos2. Anderhalf jaar geleden hoorde ik de naam Yukos voor het eerst tijdens het vak faillissementsrecht. Sindsdien ontkom ik er niet meer aan: in de krant, in tijdschriften en ook in de mastervakken keert de naam steeds terug. Wat mij met name op viel, is dat het niet elke keer om één specifiek arrest gaat, maar dat er een opeenvolging van procedures is geweest tussen verschillende partijen over telkens net een ander vraagstuk, maar wel met Yukos als spin in het web. Toen op 13 november 2015 wederom een uitspraak van de Hoge Raad met Yukos als een van de partijen werd gepubliceerd, was mijn aandacht dan ook meteen getrokken. Niet alleen ging het in deze uitspraak over verschillende internationale leerstukken zoals het territorialiteitsbeginsel en het internationaal rechtspersonenrecht, maar ook heeft de Hoge Raad aan rechtsvorming gedaan. De combinatie van zowel het internationaal privaatrecht als het internationaal faillissementsrecht en de rechtsvorming hebben bij mij voor nieuwsgierigheid en interesse gezorgd.
Yukos Capital en Glendale hebben in augustus 2007 beslag gelegd ten laste van de Russische vennootschap Yukos Oil op Nederlandse vermogensbestanddelen in Yukos Finance B.V. Voordat de beslagleggers ingevolge art. 700 Rv een eis in de hoofdzaak hadden ingesteld, was Yukos Oil opgehouden te bestaan door de opheffing van het Russische faillissement. De vraag rees of dit betekende dat de beslagen waren vervallen, omdat in beginsel in Nederland geen procedure kan worden gestart tegen een niet (meer) bestaande rechtspersoon. De kernvraag was de vraag hoe de beëindiging van Yukos Oil diende te worden gekwalificeerd. De rechtbank en het hof belichtten dit kernprobleem op een andere manier dan de Hoge Raad.
2Rb. Amsterdam 4 juli 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX2978; Rb. Amsterdam 4 juli 2012
ECLI:NL:RBAMS:2012:BX2974; Hof Amsterdam 13 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1755; HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3299 (Promneftstroy/Yukos).
In deze scriptie zet ik de twee verschillende routes die de rechtbank, het hof en de Hoge Raad hebben gevolgd uiteen en evalueer ik deze. Hoe zijn de rechtbank en het hof bij de ene route uitgekomen en waarom heeft de Hoge Raad voor de andere route gekozen? Welke route zit juridisch sterker in elkaar en hoe hebben de verschillende routes toch tot dezelfde uitkomst kunnen leiden? Gaat het om een puur juridische kwestie of hebben externe invloeden ook meegespeeld? Al deze vragen zullen worden behandeld om uiteindelijk de hoofdvraag te kunnen beantwoorden:
“Twee verschillende routes die leiden naar hetzelfde eindresultaat; welke route verdient mijn voorkeur?
– Een kritische analyse van het procesverloop van de rechtbank, het hof en de Hoge Raad van 13 november 2015 (Promneftstroy/ Yukos)3 – “
1.1 Opbouw
Zoals A-G Vlas in zijn conclusie helder verwoordt, is het kernprobleem in wezen een kwalificatieprobleem.4 Het vraagstuk dat de rechtbank, het hof en de Hoge Raad dienden te beantwoorden was kortgezegd de vraag hoe het ophouden te bestaan van een rechtspersoon moest worden gekwalificeerd en wat de hieraan verbonden gevolgen zouden zijn. Ondanks het feit dat de kwalificatievraag verschillend is beantwoord, is er een zelfde eindresultaat. Wat houdt het kwalificatieprobleem precies in en welke gevolgen hebben verschillende kwalificaties? Het theoretisch kader van het conflictenrecht en het kwalificatieleerstuk behandel ik in hoofdstuk 2 om een beeld te vormen van het kwalificeren van een rechtsverhouding en de problematiek die daarbij kan ontstaan.
Vervolgens begint hoofdstuk 3 met een beschrijving van het verloop van het faillissement en eerdere, relevante uitspraken van Yukos Oil. Vervolgens staat hoofdstuk 3 in het teken van de route die de rechtbank en het hof hebben bewandeld. Hoe heeft deze route vorm gekregen en wat zijn de voor- en nadelen van deze
3Rb. Amsterdam 4 juli 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX2978; Rb. Amsterdam 4 juli 2012
ECLI:NL:RBAMS:2012:BX2974; Hof Amsterdam 13 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1755; HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3299 (Promneftstroy/Yukos).
4 HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3299 (Concl. A-G mr. P. Vlas, r.o. 2.2), RO 2016/6
benadering? In dit hoofdstuk komt onder andere het territorialiteitsbeginsel aan de orde en analyseer ik de benadering van de problematiek.
Hoofdstuk 4 behandelt de uitspraak van de Hoge Raad en de conclusie van A-G Vlas. Wat zijn de argumenten voor het bewandelen van deze route en hoe hebben zij het kwalificatieprobleem opgelost? Daarnaast heeft de Hoge Raad aan rechtsvorming gedaan door nadere invulling te geven aan art. 700 lid 3 Rv. De rechtsvormende taak van de rechter komt in dit hoofdstuk aan bod en ik zal hierbij aandacht besteden aan de noodzakelijkheid en gevolgen van de rechtsvorming voor dit specifieke geval. Daarna staat hoofdstuk 5 in het teken van vergelijking van beide routes. De vergelijking en analyse van de routes geschiedt aan de hand van de graadmeters rechtszekerheid en billijkheid. Hoe staan de routes in verhouding tot elkaar?
Tot slot kom ik in hoofdstuk 6, de conclusie, tot beantwoording van de hoofdvraag: welke route verdient mijn voorkeur? Nadat ik in de voorgaande hoofdstukken de verschillende routes uitgebreid heb geëvalueerd en geanalyseerd, geef ik in de conclusie onderbouwd antwoord op deze hoofdvraag.
1.2 Methodologie
Het object van de scriptie is het kwalificatieleerstuk in het internationaal privaatrecht. Het kwalificatieleerstuk is het beginpunt van beide routes en verklaart het vervolg van de routes. Bij route 1 staat met name het faillissementsrecht en het territorialiteitsbeginsel centraal terwijl bij route 2 het rechtspersonenrecht en de rechtsvorming centraal staan.
Het is een evaluerend en adviserend onderzoek waardoor de hoofdvraag normatief is. De scriptie is zo opgebouwd dat elk hoofdstuk een stap dichter naar een onderbouwde beantwoording van de hoofdvraag leidt. Bij de afweging welke route de voorkeur verdient, heb ik de graadmeters rechtszekerheid en billijkheid gehanteerd. In de literatuur worden rechtszekerheid en billijkheid vaak als tegenhangers van elkaar gezien.5 Met de rechtszekerheid doel ik met name op de voorspelbaarheid en het algemene belang. Billijkheid ziet daarentegen op het individuele belang en de
rechtvaardiging voor dat individuele geval. Ik heb voor deze twee graadmeters gekozen, omdat beide – naar mijn mening – een rol in de twee routes hebben gespeeld.
De beoordeling van de routes geschiedt aan de hand van de literatuur en jurisprudentie omtrent deze onderwerpen en mijn eigen ontwikkelde visie daarop. Het doel van dit normatieve onderzoek is het zoeken naar verklaringen hoe de twee verschillende routes, ondanks toepassing van verschillende leerstukken, tot dezelfde uitkomst hebben kunnen leiden. Aan de hand van de twee graadmeters betoog ik welke route mijn voorkeur verdient.
In de oriënterende fase ben ik begonnen met het lezen van de uitspraken van de rechtbank, het hof en de Hoge Raad, de conclusie van A-G Vlas en de noten die bij de uitspraken zijn geschreven. Uit deze oriëntatie heb ik een aantal onderwerpen gehaald die mij interessant leken, zowel zelfstandig als in combinatie met elkaar. Daarna ben ik mij gaan richten op het kwalificatieleerstuk, het internationaal faillissementsrecht, het territorialiteitsbeginsel, de incorporatieleer en de rechtsvorming door de Hoge Raad. Per onderwerp ben ik op zoek gegaan naar alle relevante wetteksten, literatuur, jurisprudentie en gepubliceerde artikelen. Per gevonden stuk kwam ik steeds weer uit bij verwijzingen naar andere stukken en publicaties. Ik ben begonnen met het verschaffen van zo veel mogelijk informatie om het uiteindelijk te ordenen en per deelvraag in te richten. Zo is de sneeuwbalmethode steeds meer een systematische methode geworden en heeft het geleid tot de opbouw van de scriptie. De conclusie sluit de scriptie af met de beantwoording van de vraag welke route aan de hand van de graadmeters mijn voorkeur verdient.
2. Het conflictenrecht
Grensoverschrijdende transacties en faillissementen komen steeds vaker voor. De groeiende grensoverschrijdende verhoudingen brengen ook steeds complexere internationale problemen met zich, waardoor ingewikkelde juridische vraagstukken ontstaan. Het is van groot belang te bepalen welke rechter bevoegd is kennis te nemen van een zaak en welk recht hij zal moeten toepassen. Het is niet vanzelfsprekend dat een rechter zijn eigen recht toepast (lex fori), maar welk recht dan wel? Hoe gaan wij in Nederland om met een in een ander land uitgesproken faillissement en welke gevolgen heeft het faillissement voor in Nederland gelegen vermogensbestanddelen van de gefailleerde? Deze vragen worden beantwoord door het internationale privaatrecht.
In het internationaal privaatrecht wordt onderscheid gemaakt tussen het formele en materiële internationale privaatrecht. Het formele internationale privaatrecht omvat het bevoegdheidsrecht en het executie- en tenuitvoerleggingsrecht. Het bevoegdheidsrecht bepaalt uiteindelijk de internationale bevoegdheid van de nationale rechter; het beantwoordt de vraag of de nationale rechter rechtsmacht heeft voor het geding dat aan de orde is. Het executie- en tenuitvoerleggingsrecht bevat de geldende regels die bepalen onder welke voorwaarden rechtskracht wordt toegekend aan een beslissing van een buitenlandse rechter en wat voor omvang deze rechtskracht behelst. Bovendien bevat het executie- en tenuitvoerleggingsrecht de regels met betrekking tot de wijze en voorwaarden die gelden bij de tenuitvoerlegging van de buitenlandse beslissing.6
Het materiële internationale privaatrecht omvat het conflictenrecht, ook wel het verwijzingsrecht genoemd. Het conflictenrecht bepaalt welk recht van toepassing is op een internationale rechtsverhouding en wordt in de literatuur vaak als belangrijkste onderwerp van het internationale privaatrecht beschouwd.7 In dit hoofdstuk zal ik verder ingaan op het conflictenrecht, de verwijzingscategorieën, de problemen die zich in het conflictenrecht voordoen en mogelijke oplossingen voor deze problemen. Naast het conflictenrecht is natuurlijk ook het formele internationale privaatrecht van belang, maar daar zal ik in mijn scriptie niet uitgebreid bij stilstaan.
6 Strikwerda 2015, nr. 3.
2.1 Conflictregels
Het conflictenrecht wijst de materiële rechtsregels aan die op een rechtsverhouding met internationaal karakter toegepast dienen te worden; het toepasselijke recht. De conflictregels zijn de rechtsregels die samen het conflictenrecht vormen. Er zijn drie soorten conflictregels, namelijk: materiële, eenzijdige en meerzijdige conflictregels. Dit hoofdstuk gaat met name in op de meerzijdige conflictregels, omdat het Nederlandse conflictenrecht grotendeels bestaat uit meerzijdige conflictregels. Bovendien zijn deze als enige echt van belang voor mijn scriptie.8
De meerzijdige conflictregel wijst, ongeacht de herkomst van de rechtsregels, een rechtsstelsel toe aan de internationale rechtsverhouding. Het wijst uiteindelijk het toepasselijke recht aan en wordt daarom ook wel de verwijzingsregel genoemd. De meerzijdige conflictregel verwijst naar een nationaal rechtsstelsel dat als toepasselijk wordt aangewezen en sluit daarmee tegelijk in beginsel alle andere betrokken rechtsstelsels uit. De verwijzingsregel heeft verder geen functie meer als eenmaal een internationale rechtsverhouding is ondergebracht bij een rechtsstelsel en wordt daarom als indirect aangeduid. Omdat de verwijzingsregel geen onderscheid maakt tussen het eigen of vreemde recht, wordt het beschouwd als een neutrale regel; het ene recht wordt niet bevoorrecht boven het andere recht. Ten slotte is het in twee opzichten als een abstracte regel te bestempelen. Ten eerste kijkt de verwijzingsregel niet naar de inhoud van de betrokken rechtsstelsels, het is een ‘regelblinde’ verwijzing naar het toepasselijke recht. Ten tweede is de verwijzingsregel abstract, omdat bij voorbaat één aanknopingsfactor als beslissend is aangewezen voor de beantwoording van de vraag welk rechtsstelsel wordt aangewezen.9
De verwijzingsregel onderscheidt drie aspecten, namelijk de verwijzingscategorie, de aanknopingsfactor en de aanwijzing van het toepasselijk rechtsstelsel. De verwijzingscategorie wordt ook wel het onderwerp van de verwijzing genoemd en kijkt naar de rechtsverhouding of rechtsfeiten. De aanknopingsfactor is de norm van de verwijzing. Het toepasselijke rechtstelsel is tot slot het gevolg van de verwijzing.
8 Strikwerda 2015, nr. 26.
Het onderbrengen van een bepaalde internationale rechtsverhouding bij de juiste verwijzingscategorie levert over het algemeen de meeste problemen op. Er dient bepaald te worden om welk type rechtsverhouding het gaat en op welke rechtsfeiten de verwijzingsregel betrekking heeft. In beginsel heeft elk deelgebied van het privaatrecht een eigen conflictregel, maar gedurende de ontwikkelingen in het internationale privaatrecht zijn de verwijzingscategorieën steeds nauwer met elkaar verbonden geraakt en is er een toename in het aantal conflictregels te zien. Deze verruiming en groei brengen met zich dat het afbakenen van een rechtsverhouding in één verwijzingscategorie steeds lastiger wordt en dat overlap van verwijzingscategorieën kan ontstaan. Het helpt ook niet mee dat veel essentiële begrippen niet universeel zijn en daardoor verschillend worden geïnterpreteerd. Een belangrijke vraag die opkomt bij een afbakeningsprobleem is de vraag welke verwijzingscategorie voorrang heeft als de rechtsverhouding bij meerdere categorieën kan worden ondergebracht. Eén van de leerstukken die een oplossing probeert te bieden voor dit probleem is het kwalificatieleerstuk.10
2.2 Kwalificatieproblematiek
Het onderbrengen van een internationale rechtsverhouding bij de juiste verwijzingscategorie wordt ook wel aangeduid als het kwalificatieleerstuk. Het daadwerkelijk kwalificeren van een rechtsverhouding en vervolgens onderbrengen bij een verwijzingscategorie is meestal het grootste struikelblok en wordt de kwalificatieproblematiek genoemd.11
Volgens Vonken ligt de kern van het kwalificatieprobleem in de verschillende interpretaties van begrippen. Voordat aan het onderbrengen van de rechtsverhouding bij een verwijzingscategorie toegekomen kan worden, dient eerst te worden bepaald om welk probleem het gaat en hoe dit wordt omschreven. Door verschil van interpretatie van het probleem kan hetzelfde begrip in verschillende rechtsstelsels een verschillende inhoud krijgen, waardoor een rechtsverhouding naar verschillende verwijzingscategorieën kan verwijzen.12
10 Strikwerda 2015, nr. 32, 33 en 44. 11 Strikwerda 2015, nr. 44.
Om het kwalificatieproces beter in kaart te brengen maakt Vonken onderscheid tussen vier fasen die bij toepassing van een verwijzingsregel worden toegepast.
Ø In fase 1 wordt de aan de orde zijnde rechtsverhouding geschetst, omdat de verwijzingsregel pas kan worden vastgesteld als duidelijk is om welke rechtsverhouding het gaat. Met rechtsverhouding wordt het juridisch feitencomplex bedoeld dat de rechtsverhouding vormt. De rechtsverhouding vormt uiteindelijk het kwalificatieobject. In fase 1 wordt de rechtsverhouding met de daaruit vloeiende rechtsvragen geïdentificeerd.13
Ø Fase 2 draait om identificatie van begrippen. Voordat een rechtsverhouding daadwerkelijk kan worden ondergebracht bij een verwijzingscategorie, dienen de begrippen van de verwijzingsregels in de verwijzingscategorieën te worden geïnterpreteerd. Bij deze fase is de vraag van belang of het feitencomplex van een concrete rechtsverhouding onder de interpretatie van het begrip in de verwijzingscategorie valt. Het gaat om de reikwijdte van het begrip en of het betreffende geval daar binnen valt of niet. Een goed voorbeeld bij deze interpretatievraag is het arrest van de Hoge Raad van 23 november 200114. In dit arrest stond de vraag centraal of de vordering werd beheerst door Nederlands recht of Oostenrijks recht. Meer specifiek ging het om de vraag of een skiongeval viel onder het begrip ‘aansprakelijkheid voor ongevallen in het wegverkeer’, uit het Haags Verkeersongevallenverdrag15. Wanneer het skiongeval onder dit begrip zou vallen, zou het worden ondergebracht bij de verwijzingsregels ‘verkeersongevallen’ en zou het verdrag van toepassing zijn. Het Haags Verkeersongevallenverdrag bepaalt voor verkeersongevallen welke recht van toepassing is op verkeersongevallen, ongeacht voor welke rechter de vordering dient te worden gebracht. Het betrof simpel gezegd een identificatie van het Haags Verkeersongevallenverdrag. Bij de interpretatie houdt de Hoge Raad rekening met de aard en de strekking van de verdragsregeling. De Hoge Raad kwam tot de conclusie dat een skiongeval niet onder het verdrag viel waardoor uiteindelijk niet Nederlands, maar Oostenrijks recht werd toegepast.16 Dit typische voorbeeld van
13 Asser/Vonken 10-I 2013/311 – 312.
14 HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3972 (Kusters e.a./ABP e.a.).
15 Verdrag inzake de wet welke van toepassing is op verkeersongevallen op de weg, ’s-Gravenhage 4
mei 1971, Trb. 1971, 118.
de interpretatie van een begrip laat zien hoe belangrijk en tegelijk hoe moeilijk dit onderdeel is om tot het toepasselijke recht te komen.17
Ø In fase 3 wordt de geïdentificeerde rechtsverhouding ondergebracht bij de juiste verwijzingscategorie; fase 3 kwalificeert de rechtsverhouding. Na vaststelling van het kwalificatieobject en de interpretatie van de begrippen volgt relatief eenvoudig de kwalificatie van de rechtsverhouding. Fase 3 wordt ook wel de primaire kwalificatie genoemd.18 De kwalificatie van een rechtsverhouding geschiedt dus na de interpretatie van het begrip in de verwijzingscategorie en de verwijzingsregel.
Ø Fase 4 ziet op het vaststellen van de omvang waarin het aangewezen recht moet worden toegepast en wordt ook wel de secundaire kwalificatie genoemd. Doordat een bepaalde rechtsverhouding is ondergebracht bij de verwijzingscategorie van een verwijzingsregel, wordt via de aanknopingsfactor van die verwijzingsregel het toepasselijke recht aangewezen. De vervolgvraag gaat over de toepasselijkheid van de materiële regels van dit recht.19 Deze fase ziet op de toepassing van de verwijzingsregel. De secundaire kwalificatie is volgens Strikwerda geen zelfstandig probleem, omdat na de primaire kwalificatie een rechtsstelsel is vastgesteld, welke tevens de omvang van de toepasselijke materiële regels bepaalt. Toepassing van de materiële regels van het aangewezen toepasselijke rechtsstelsel binnen de reikwijdte van dat rechtsstelsel bepalen hoe de internationale rechtsverhouding dient te worden beoordeeld en welke rechtsgevolgen uit de toepassing voortvloeien.20
Al met al ziet de kwalificatieproblematiek op de problemen die kunnen ontstaan bij het onderbrengen van een rechtsverhouding in de goede verwijzingscategorie en de bepaling van de reikwijdte waarbinnen het aangewezen toepasselijke recht dient te worden toegepast. Het doorlopen van deze verschillende fasen is absoluut niet als eenvoudig te omschrijven. Hoe meer stappen genomen moeten worden, hoe groter de kans dat het bij een van de stappen mis gaat of dat er onenigheid over ontstaat. Er zijn dan ook veel voorbeelden waar eerst uitgebreid is geprocedeerd over het toepasselijk recht, voordat inhoudelijk aan de beoordeling werd toegekomen. De uiteindelijke
17 Asser/Vonken 10-I 2013/313. 18 Asser/Vonken 10-I 2013/314. 19 Asser/Vonken 10-I 2013/315 – 316. 20 Strikwerda 2015, nr. 46 en 57.
kwalificatie leidt naar het toepasselijk recht dat de inhoudelijke beoordeling van het geschil zal beslechten.
Zoals ik in de inleiding al heb aangekaart, is de kern van het geding tussen Promneftstroy en Yukos Captital en Glendale een kwalificatieprobleem.21 Meer specifiek was er onenigheid over het onderbrengen van de rechtsverhouding ‘ophouden te bestaan’ van de rechtspersoon Yukos Oil bij de juiste verwijzingscategorie. Er was sprake van samenloop van verwijzingscategorieën en de vraag welke in dit geval de juiste was. Deze onenigheid heeft geleid tot twee verschillende kwalificaties van het ‘ophouden te bestaan’ door enerzijds de rechtbank en het hof en anderzijds de Hoge Raad. Ondanks het verschil van kwalificatie zijn de drie instanties uiteindelijk toch tot dezelfde uitkomst gekomen, namelijk: de mogelijkheid om door te procederen en geen verval van het gelegde beslag. Indien een bepaalde rechtsverhouding bij een verwijzingscategorie is ondergebracht, komt men uiteindelijk uit bij het toepasselijke recht en de bijbehorende rechtsgevolgen. Het onderbrengen van een specifieke rechtsverhouding bij verschillende verwijzingsregels zal in beginsel dan ook andere gevolgen meebrengen. Daarom zie ik het kwalificatieleerstuk als beginpunt van de routes. Het kwalificatieleerstuk zal in de volgende hoofdstukken daarom steeds terugkeren.
21 HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3299 (Concl. A-G mr. P. Vlas, r.o. 2.2), RO 2016/6
3. Route 1 – rechtbank en hof
De rechtbank en het hof hebben in aanloop naar de uitspraak van de Hoge Raad in de procedure tussen Promneftstroy en Yukos Captial en Glendale dezelfde weg bewandeld en zijn tot dezelfde uitspraak gekomen. Vanaf nu zal ik de manier waarop de rechtbank en het hof tot hun uitspraak zijn gekomen ‘route 1’ noemen. Dit hoofdstuk staat in het teken van route 1 en de gevolgen van het nemen van deze route.
Eerst volgt enige achtergrond informatie en een uiteenzetting van het verloop van het faillissement van Yukos Oil, gevolgd door een theoretisch kader van het territorialiteitsbeginsel. Daarna komen de onderbouwingen en de toepassing van de juridische leerstukken van de rechtbank en het hof aan de orde. Tot slot zal ik de route analyseren en evalueren.
3.1 Het verloop van het faillissement van Yukos Oil
Yukos Oil was een Russisch olieconcern dat op 1 augustus 2006 door de Russische rechtbank in Moskou in staat van faillissement is verklaard, met Rebgun als curator.22 Yukos Oil houdt op het moment van faillissement alle aandelen in Yukos Finance B.V. (Yukos Finance), een in Amsterdam gevestigde onderneming, en heeft tevens het stemrecht op de aandelen.
Yukos Capital en Glendale zijn twee crediteuren van Yukos Oil. Glendale is een vennootschap gevestigd te Tortola, een van de Britse Maagdeneilandenen23 en Yukos Capital is een vennootschap naar Luxemburgs recht, gevestigd in Luxemburg. Yukos Capital en Glendale hebben bij verzoekschrift de Amsterdamse voorzieningenrechter verzocht verlof te verlenen om ten laste van Yukos Oil beslag te leggen op de aandelen die Yukos Oil hield in Yukos Finance. Op 9 augustus 2007 respectievelijk 14 augustus 2007 heeft de voorzieningenrechter het gevraagde verlof verleend. Vervolgens verkoopt Rebgun in weerwil van het beslag de door Yukos Oil gehouden aandelen in Yukos Finance aan Promneftstroy op 20 augustus 2007. Op 10 september 2007 zijn de aandelen bij notariële akte geleverd.
22 Hof Amsterdam 24 mei 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BA5682, r.o. 4.1 – 4.3.
23 Zie r.o. 1 – 2 van rb. Amsterdam 29 mei 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:CA1413 voor een
Door inschrijving in de daartoe bestemde registers in Rusland van de beëindiging van het faillissement van Yukos Oil, is Yukos Oil vervolgens per 21 november 2007 opgehouden te bestaan.
3.2 Het territorialiteitsbeginsel
Als gevolg van het territorialiteitsbeginsel werken niet alle rechtsgevolgen van een buitenlands faillissement onverminderd in Nederland door.24 Dit beginsel roept vragen op. Hoe gaan wij in Nederland in de praktijk om met dit beginsel? Hoe gaan wij in Nederland om met een in een ander land geopende insolventieprocedure en in hoeverre erkennen wij de rechtsgevolgen van deze procedure?
Voor de regels omtrent een in een ander land geopende insolventieprocedure maak ik onderscheid tussen insolventieprocedures geopend in een Europese lidstaat en een niet-Europese lidstaat (“derde-land”).
3.1.1 Insolventieprocedure geopend in een Europese lidstaat
Op grond van art. 1 lid 2 sub b Brussel I (herschikking)25 is de verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken niet van toepassing op faillissementen. Voor de regels van insolventieprocedures komt men dan uit bij de Insolventieverordening (InsVo).26
Bevoegde rechter
Ingevolge art. 3 lid 1 InsVo is de rechter van een lidstaat bevoegd een insolventieprocedure te openen, indien in die lidstaat het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar is gelegen. Voor rechtspersonen en vennootschappen bestaat op grond van art. 3 lid 1 tweede zin InsVo het weerlegbare vermoeden dat het centrum van voornaamste belangen is gelegen in de plaats van de statutaire zetel.27
24 Van Beek, V&O 2009, nr. 7/8.
25 Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012
betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), (PbEU 2012, L 351).
26 Verordening (EG) 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures,
(PbEG 2000, L 160).
Toepasselijk recht
Vervolgens is in art. 4 lid 1 InsVo bepaald dat, tenzij in de verordening anders is bepaald, de insolventieprocedure en de gevolgen daarvan worden beheerst door het recht van de lidstaat waar de procedure is geopend. Ook wel de lex concursus genoemd.
Executie en tenuitvoerlegging
In beginsel wordt elke beslissing tot opening van een insolventieprocedure, conform art. 3 InsVo erkend in alle lidstaten vanaf het moment dat de beslissing in de lidstaat waar de procedure is geopend, rechtsgevolgen heeft (art. 16 lid 1 InsVo).
Deze drie kort aangehaalde regels zijn de basisregels voor grensoverschrijdende faillissementen binnen de Europese Unie. In dit hoofdstuk zal ik niet verder ingaan op de uitzonderingen en afwijkende regels die veelal voor kunnen komen, omdat ik niet verder in zal gaan op toepassing van de InsVo.
3.1.2 Insolventieprocedure geopend in een “derde-land”
Ingewikkelder wordt het wanneer een insolventieprocedure is geopend in een niet-Europese lidstaat. In overweging 14 van de Insolventieverordening is bepaald dat een procedure die is geopend tegen een schuldenaar waarvan het centrum van voornaamste belangen zich niet bevindt in de Gemeenschap, niet onder de Insolventieverordening valt.28 Hoe gaan wij in Nederland dan om met een insolventieprocedure geopend in een derde-land, bijvoorbeeld Rusland? Erkent ons rechtssysteem de opening en bijbehorende rechtsgevolgen? Wat gebeurt er met vermogensbestanddelen van de gefailleerde die zich in Nederland bevinden? We gaan ervan uit dat een in een ander land uitgesproken faillissement in Nederland territoriale werking heeft, maar wat zijn de grenzen aan deze territoriale werking?29 In Nederland bestaat geen duidelijke wetgeving voor deze problematiek, maar in de loop van de jaren is hierover wel steeds meer jurisprudentie ontstaan.
28 Berends 2011, p. 43.
29 HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG3573, Ondernemingsrecht 2008/523 (Yukos Finance/Rebgun q.q.).
In het internationaal faillissementsrecht spelen zowel het universaliteitsbeginsel als het territorialiteitsbeginsel een rol. Het Nederlandse internationaal privaatrecht gaat uit van het territorialiteitsbeginsel. Van oudsher houdt het territorialiteitsbeginsel, toegepast op faillissementsrecht, in dat alle goederen die op het moment van faillissement zich in een bepaald territoir bevinden, worden beheerst door het recht van die staat en niet door het recht van het land waar het faillissement is uitgesproken. 30 Tegenwoordig geldt het territorialiteitsbeginsel niet bij insolventieprocedures binnen de Europese Unie, omdat daarop de InsVo van toepassing is. De verordening omvat conflictregels die leiden tot aanwijzing van het toepasselijke recht op dat specifieke faillissement waarvan niet op grond van het territorialiteitsbeginsel kan worden afgeweken. Het beginsel geldt alleen als aanvullend beginsel voor de gevolgen in Nederland van insolventieprocedures die buiten de Europese Unie zijn geopend. 31 De hoofdgedachte van het territorialiteitsbeginsel houdt in dat een faillissement alleen werking heeft in het land waar het faillissement is uitgesproken.32
In welke gevallen komt men echt toe aan toepassing van het territorialiteitsbeginsel en hoe heeft het zich in de loop der jaren ontwikkeld naar toepassing van het territorialiteitsbeginsel in de huidige praktijk? Wat is de reikwijdte en waar liggen de grenzen aan het beginsel?
3.1.3 Territorialiteitsbeginsel in de jurisprudentie
De Hoge Raad heeft zich in vele uitspraken uitgelaten over de juridische gevolgen van een buitenlandse insolventieprocedure in Nederland. In een reeks uitspraken, verspreid over de afgelopen 50 jaar, heeft de Hoge Raad steeds meer duidelijkheid geschapen over de rol en de werking van het territorialiteitsbeginsel in de procedures. De drie arresten die ik hierna kort zal weergeven, hebben de basis gevormd van de drie hoofdregels die als handvat worden gebruikt bij het territorialiteitsbeginsel in insolventieprocedures buiten de Europese Unie.
30 Asser/Vonken 10-I 2013/259. 31 Berends, TvI 2014/33. 32 Keizer 2015, p. 247 – 248.
Regel a
Als eerste uit de reeks is het Hiret-Chiotakis-arrest33 van belang. Uit dit arrest volgt dat voor zover niet bij een in Nederland bindend verdrag anders is bepaald, het buitenlandse faillissementsbeslag geen werking heeft ten aanzien van in Nederland aanwezige baten. De Hoge Raad heeft in dit arrest toegestaan dat een individuele schuldeiser verhaal kan halen op de in Nederland aanwezige baten.34
Regel b
Vervolgens heeft de Hoge Raad in 1996 in het arrest Vleeschmeesters35 het begrip territoriale werking nadere invulling gegeven. Aan de omschrijving uit het Hiret-Chiotakis-arrest voegt de Hoge Raad toe dat voor zover de rechtsgevolgen van een buitenlandse insolventieprocedure ertoe zouden leiden dat onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op in Nederland aanwezige baten van de (voormalige) gefailleerde, deze rechtsgevolgen in Nederland niet kunnen worden ingeroepen.36
Regel c
Ten slotte heeft de Hoge Raad het territorialiteitsbeginsel enigszins ingeperkt door de uitspraak in het Gustafsen q.q./Mosk-arrest37. Uit dit arrest volgt dat in beginsel het territorialiteitsbeginsel er niet aan in de weg staat dat een buitenlandse curator tegen een Nederlandse wederpartij van de gefailleerde in Nederland een vordering in kan stellen. In dit arrest ging het om de vraag welk recht van toepassing was op de vordering. De Hoge Raad stelde dat in beginsel niet het territorialiteitsbeginsel, maar de lex concursus, het op het faillissement toepasselijk recht, het toepasselijke recht op de vordering bepaalt. Wel zal het territorialiteitsbeginsel een rol blijven spelen om de rechtszekerheid te kunnen waarborgen.38
Vervolgens heeft de Hoge Raad deze drie regels samengebundeld als algemene richtlijn en als volgt geformuleerd:
33 HR 2 juni 1967, ECLI:NL:HR:1967:AB3520, NJ 1968/16, m.nt. H.E. Bröring. 34 Van Beek, V&O 2009, nr. 7/8.
35 HR 31 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2091, NJ 1998/108, m.nt. T.M. de Boer (Vleeschmeesters). 36 HR 31 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2091, r.o. 3.4, JOR 1996/75, m.nt. Veder,
(Vleeschmeesters).
37 HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2468, NJ 1999/316, m.nt. T.M. de Boer
(Gustafsen/Mosk).
“Voor zover niet bij een Nederland bindende internationale regeling anders is bepaald, heeft een in een ander land uitgesproken faillissement territoriale werking, niet alleen in die zin dat het daar op het vermogen van de gefailleerde rustende faillissementsbeslag niet mede omvat zijn in Nederland aanwezige baten, maar ook in dier voege dat de rechtsgevolgen die door het faillissementsrecht van dat andere land aan een faillissement worden verbonden in Nederland niet kunnen worden ingeroepen voor zover zij ertoe zouden leiden dat onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op — tijdens of na afloop van het faillissement — in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van de (voormalige) gefailleerde. Aan de werking in Nederland van andere gevolgen van een in het buitenland uitgesproken faillissement staat dit territorialiteitsbeginsel niet in de weg.”39
Uit voorgaande kan worden geconcludeerd dat het territorialiteitsbeginsel niet zo ver gaat dat het zich verzet tegen de beschikkingsbevoegdheid van de buitenlandse curator. 40 In beginsel kan een buitenlandse curator zijn beheers- en beschikkingshandelingen in Nederland gewoonlijk blijven uitoefenen, mits hij naar de lex concursus hiertoe bevoegd is. Het territorialiteitsbeginsel strekt wel tot respectering van gelegde beslagen of eventuele andere acties van onvoldane crediteuren op vermogen aanwezig in Nederland.
Het territorialiteitsbeginsel kan aldus tot gevolg hebben dat, ondanks toepasselijkheid van buitenlandse rechtsregels op een insolventieprocedure, toch bepaalde rechtsgevolgen van het faillissement in Nederland kunnen worden ‘genegeerd’ teneinde onvoldane crediteuren verhaal te laten halen op in Nederland aanwezige baten van de gefailleerde.
3.1.4 Het territorialiteitsbeginsel in het “Yukos-verleden”
Hoge Raad 19 december 2008 (Yukos Finance/Rebgun q.q.)
In het arrest Yukos Finance/Rebgun q.q. kwam de vraag aan de orde of het territorialiteitsbeginsel eraan in de weg zou staan dat degene die naar Russisch recht
39 HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG3573, r.o. 3.4.3, NJ 2009, 456, m.nt. T.M. de Boer
(Yukos Finance/Rebgun q.q.).
40 HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3299, r.o. 2.4, (concl. A-G P. Vlas), RO 2016/6
bevoegd is om Yukos Oil te vertegenwoordigen, de stemrechten op de aandelen in Yukos Finance B.V. kon uitoefenen. De Hoge Raad kwam in het arrest tot de conclusie dat het territorialiteitsbeginsel er niet aan in de weg stond dat Rebgun de stemrechten op de aandelen in Yukos Finance kon uitoefenen, omdat hij naar Russisch recht, de lex concursus, hiertoe bevoegd was.41
Hoge Raad 13 september 2013 (Promnefstroy/Godfrey)
Vervolgens kwam in de zaak tussen Promnefstroy en Godfrey de vraag aan de orde of Rebgun de aandelen in Yukos Finance rechtsgeldig had overgedragen aan Promneftstroy, gezien het beslag dat voor de overdracht door Yukos Capital en Glendale was gelegd op de aandelen.
De Hoge Raad heeft, met inachtneming van eerdere arresten, herhaald dat de curator van een buitenlands faillissement in beginsel beheers- en beschikkingshandelingen kan verrichten met betrekking tot vermogensbestanddelen gelegen in Nederland, mits de curator naar de lex concursus hiertoe de bevoegdheid heeft. De aandelen kunnen rechtsgeldig worden vervreemd, waardoor de opbrengst daarvan ten goede komt aan de faillissementsboedel. De vermogensbestanddelen die zijn overgedragen in weerwil van het gelegde beslag, vallen dan niet meer onder het faillissementsbeslag, omdat het door de vervreemding uit het vermogen van de failliet is, en het zich vanaf de vervreemding in het vermogen van de verkrijger bevindt.42
Een insolventieprocedure geopend in een derde land heeft feitelijk gezien direct gevolgen in Nederland. Door de uitspraak van de Hoge Raad op 13 september 2013 is bevestigd dat wij in beginsel automatisch de bevoegdheden van een niet-EU curator ten aanzien van Nederlandse activa erkennen, zolang hij binnen de grenzen van zijn bevoegdheden van de lex concursus beheers- en beschikkingshandelingen verricht. Berkenbosch noemt deze ontwikkeling van automatische erkenning zeer welkom, omdat het zou passen bij de toenemende internationalisering van het handelsverkeer. Wel benadrukt hij de openbare orde-exceptie als belangrijk middel om de handelingsbevoegdheid van de buitenlandse curatoren in toom te houden. Wanneer
41 Veder, JOR 2009/94.
42 HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5668, r.o. 3.2.2, RvdW 2013/1062,
een faillissement of de benoeming van een curator in strijd zou zijn met de Nederlandse openbare orde, dan zou de openbare orde-exceptie het geschikte middel zijn om alsnog bepaalde rechtsgevolgen daarvan te kunnen tegengaan.43
Het territorialiteitsbeginsel verzet zich er aldus niet tegen dat Rebgun de aandelen in Yukos Finance rechtsgeldig heeft kunnen overdragen aan Promneftstroy, omdat hij als curator naar Russisch faillissementsrecht hiertoe bevoegd was. Wel is de overdracht geschied in weerwil van beslag, waardoor Promneftstroy dit beslag in beginsel zal moeten respecteren.44
Het territorialiteitsbeginsel heeft in de loop der jaren steeds meer vorm gekregen, maar het blijven open normen die door de rechter per geval ingevuld moeten worden.
3.2 Rechtbank Amsterdam 4 juli 201245
Terug naar route 1. Tussen Rusland en Nederland is geen executieverdrag of andere internationale regeling van toepassing die Yukos Capital en Glendale van een executoriale titel kan voorzien. Op grond van art. 767 Rv kan een eis in de hoofdzaak worden ingesteld voor de rechtbank waarvan de voorzieningenrechter verlof heeft verleend tot het leggen van beslag. Aangezien de Amsterdamse voorzieningenrechter in augustus 2007 aan Yukos Capital en Glendale verlof heeft verleend om beslag te leggen, kunnen zij voor de eis in de hoofdzaak in de zin van art. 700 Rv terecht bij de Rechtbank Amsterdam. Glendale en Yukos Capital zijn bij dagvaarding van 24 januari 2008 respectievelijk 30 juni 2008 een procedure begonnen bij de Rechtbank Amsterdam tegen Yukos Oil.
Promneftstroy verzocht vervolgens in beide procedures als tussenkomende partij toe gelaten te worden. Vervolgens stelt Promneftstroy een incidentele vordering in.46
43 Berkenbosch, TvI 2014/6.
44 Reumers e.a., Ondernemingsrecht 2014/41.
45 Rb. Amsterdam 4 juli 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX2978 (Yukos Capital/Yukos Oil); rb.
Amsterdam 4 juli 2012 ECLI:NL:RBAMS:2012:BX2974 (Glendale/Yukos Oil).
46 Rb. Amsterdam 4 juli 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX2978, r.o. 3 (Yukos Capital/Yukos Oil); Rb.
3.2.1 Incidentele vordering
Promneftstroy vordert dat de rechtbank zich onbevoegd moet verklaren om van de vorderingen in de hoofdzaak kennis te nemen, althans dat de rechtbank Yukos Capital en Glendale niet-ontvankelijk verklaart in hun vorderingen. Daarnaast vordert Promneftstroy dat de conservatoire beslagen, gelegd door Yukos Capital en Glendale ten laste van Yukos Oil, zijn komen te vervallen, althans onmiddellijk worden opgeheven.47 Promneftstroy legt hieraan ten grondslag dat door de inschrijving van de beëindiging van het faillissement van Yukos Oil in het Russisch register, Yukos Oil definitief heeft opgehouden te bestaan met ingang van 21 november 2007. De dagvaardingen zijn daarom nietig, althans niet rechtsgeldig op grond van art. 125 lid 2 Rv, omdat ze zijn uitgebracht aan een niet meer bestaande rechtspersoon. De gelegde beslagen zijn dan ook op grond van art. 700 lid 3, laatste zin Rv komen te vervallen, omdat de eis in de hoofdzaak niet op tijd is ingesteld, nog steeds aldus Promneftstroy.
Promneftstroy betoogt dat, als gevolg van het verval van het beslag, de Nederlandse rechter geen rechtsmacht meer kan ontlenen aan art. 767 Rv en zich onbevoegd dient te verklaren. Daarnaast stelt Promneftstroy zich op het standpunt dat rechtsmacht ontbreekt voor de Nederlandse rechter, omdat de hoofdzaak niet tot een executoriale titel kan leiden, omdat er niet kan worden geëxecuteerd tegen een niet meer bestaande rechtspersoon. Promneftstroy vordert bovendien dat Glendale en Yukos Capital niet-ontvankelijk in hun vorderingen dienen te worden verklaard, omdat Yukos Oil niet kan verschijnen en zich dus niet kan verweren, omdat Yukos Oil niet meer bestaat.48
3.2.2 Beslissing rechtbank
De rechtbank richt zich bij de beantwoording van het incident op de centrale vraag of het definitief ophouden te bestaan van Yukos Oil op 21 november 2007, eraan in de weg staat dat de rechtbank kennis neemt van de vorderingen van Glendale en Yukos Capital in de hoofdzaak. De rechtbank wijst de incidentele vorderingen van Promneftstroy in tussenvonnissen van 4 juli 2012 af. De rechtbank overweegt in beide procedures dat ondanks dat Yukos Oil als gevolg van Russisch faillissementsrecht niet meer bestaat, het territorialiteitsbeginsel met zich brengt dat aan de beëindiging
47 HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3299, r.o. 3.2, JOR 2016/24, m.nt. Steneker.
van Yukos Oil in Nederland geen rechtsgevolg wordt gegeven, omdat Glendale en Yukos Capital zich als onvoldane crediteuren moeten kunnen verhalen op nog aanwezige vermogensbestanddelen. Toepassing van het territorialiteitsbeginsel zorgt ervoor dat voor de eis in de hoofdzaak ingevolge art. 700 Rv, Yukos Oil nog wordt geacht te bestaan. Ten slotte oordeelt de rechtbank dat vanwege bijzondere omstandigheden aan het verweer over het beginsel van hoor en wederhoor voorbij moet worden gegaan.
Hoger beroep tegen de tussenvonnissen wordt reeds opengesteld. Promneftstroy stelt tussentijds hoger beroep in.49
3.3 Hoger beroep50
Het hof behandelt de grieven van Promneftstroy tegen de twee vonnissen inzake Glendale en Yukos Capital van de rechtbank Amsterdam van 4 juli 2012 gezamenlijk.
Promneftstroy stelt dat het in Nederland niet mogelijk is om te procederen, laat staan een executoriale titel te verkrijgen, tegen een niet-bestaande rechtspersoon. Omdat het niet mogelijk is om tegen een niet-bestaande rechtspersoon een procedure te starten, kan niet op tijd een eis in de hoofdzaak worden ingesteld, waardoor op grond van art. 700 lid 3 Rv de beslagen zijn komen te vervallen. Daarnaast betwist Promneftstroy of het faillissementsrechtelijke territorialiteitsbeginsel überhaupt van toepassing is, omdat de beëindiging van Yukos Oil geen vraag naar faillissementsrecht is, maar vennootschapsrechtelijke vraag. Promneftstroy stelt vervolgens dat wanneer het territorialiteitsbeginsel wel van toepassing zou zijn, het alsnog niks kan afdoen aan het feit dat Yukos Oil niet meer bestaat. Bovendien betwist Promneftstroy de bijzondere omstandigheden die de rechtbank heeft aangehaald waardoor aan het beginsel van hoor en wederhoor voorbij kon worden gegaan. Volgens Promneftstroy kan het hof tot geen andere conclusie komen dan verval van de beslagen en niet-ontvankelijkheid.51
49 Rb. Amsterdam 4 juli 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX2978, r.o. 4.1 – 4.5, RI 2012/94 (Yukos Capital/Yukos Oil).
50 Hof Amsterdam 13 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1755.
51 Hof Amsterdam 13 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1755, r.o. 3.4, JOR 2015/49, m.nt. C.G. van
3.3.1 Beslissing hof
Het hof bekrachtigt de tussenvonnissen van de rechtbank. Net als de rechtbank is het hof ervan uit gegaan dat het ophouden te bestaan van Yukos Oil een rechtsgevolg is van Russisch faillissementsrecht. Het hof verwijst in zijn overweging naar de uitspraken van de Hoge Raad van 19 december 200852 en 13 september 201353 waarin is bepaald dat het territorialiteitsbeginsel van toepassing is op een in een ander land uitgesproken faillissement, voor zover geen bindende internationale regeling van toepassing is.54 Dit beginsel brengt met zich dat bepaalde rechtsgevolgen van een buitenlands faillissement niet kunnen worden ingeroepen indien dit zou betekenen dat onvoldane crediteuren zich niet meer zouden kunnen verhalen op in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen. Deze regel toegepast op het geding in hoger beroep betekent volgens het hof dat voor de vorderingen van Glendale en Yukos Capital, Yukos Oil moet worden geacht nog te bestaan.55
3.4 Analyse ‘route 1’
Het faillissement van Yukos Oil is in Rusland naar Russisch faillissementsrecht afgewikkeld en sinds 21 november 2007 opgeheven met als rechtsgevolg de beëindiging van de rechtspersoon Yukos Oil. De rechtbank en het hof zijn tot de conclusie gekomen dat door de werking van het territorialiteitsbeginsel, Yukos Oil nog moet worden geacht te bestaan, althans dat het ophouden te bestaan niet kan worden ingeroepen, zodat Glendale en Yukos Capital zich nog kunnen verhalen op de aandelen waarop zij beslag hebben gelegd.
De rechtbank stelt als centrale vraag of het ophouden te bestaan van Yukos Oil in de weg staat aan behandeling van de vorderingen die Yukos Capital en Glendale in de hoofdzaak hebben ingesteld. De vraag wordt ontkennend beantwoord met verwijzing naar het territorialiteitsbeginsel en eerdere rechtspraak hierover.56 Mijns inziens heeft de rechtbank een aantal stappen overgeslagen. De rechtbank is onder verwijzing naar
52 HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG3573, JOR 2009/94, m.nt. Veder, (Yukos Finance/Rebgun q.q.).
53 HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5668, RvdW 2013/1062, (Promneftstroy/Godfrey). 54 Zie 3.1.4.
55 Hof Amsterdam 13 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1755, r.o. 3.5 – 3.8.
56 Rb. Amsterdam 4 juli 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX2978 en ECLI:NL:RBAMS:2012:BX2974,
HR 19 december 2008 (Yukos Finance c.s./Rebgun)57 er meteen vanuit gegaan dat het ophouden te bestaan van Yukos Oil een rechtsgevolg is van Russisch faillissementsrecht. In beginsel kan inderdaad op grond van het territorialiteitsbeginsel aan bepaalde rechtsgevolgen van een buitenlands faillissement voorbij worden gegaan ten behoeve van onvoldane crediteuren om verhaal te laten halen, maar ik krijg het idee dat de rechtbank hier iets te snel de conclusie heeft getrokken dat dit voor álle rechtsgevolgen geldt en niet specifiek genoeg heeft gekeken naar het rechtsgevolg waar het in het geding om ging, namelijk de beëindiging van Yukos Oil. Ik denk dat de rechtbank te gemakkelijk mee is gegaan in eerdere uitspraken over Yukos Oil en daarmee voorbij is gegaan aan het beginpunt van de route; het kwalificeren van de rechtsverhouding.
Zoals in hoofdstuk 2 is uitgewerkt, bestaat het kwalificatieproces uit 4 fasen die moeten worden doorlopen om uiteindelijk een rechtsverhouding bij de juiste verwijzingscategorie onder te brengen. De rechtbank benadrukt zonder verdere motivering in r.o. 4.6 dat de ontbinding geen vennootschapsrechtelijke rechtshandeling van Yukos Oil is, maar een rechtsgevolg van Russisch faillissementsrecht. Hiermee brengt de rechtbank de rechtsverhouding onder de verwijzingscategorie faillissementsrecht en komt zij vervolgens uit bij toepassing van het territorialiteitsbeginsel.
Het hof heeft vervolgens uitgebreider stil gestaan bij het kwalificatieleerstuk. Het hof gaat niet mee met de grief van Promneftstroy over de beëindiging van Yukos Oil en zegt dat het ophouden te bestaan niet dient te worden ondergebracht bij de verwijzingscategorie rechtspersonenrecht, omdat “de vraag of een regel behoort tot het faillissementsrecht niet afhangt van de wet waarin die regel is neergelegd”.58 Volgens het hof gaat het om het feit dat Pormneftstroy niet heeft betwist dat Yukos Oil als gevolg van de inschrijving door de curator heeft opgehouden te bestaan. Het hof komt tot de conclusie dat de beëindiging van Yukos Oil daarom een rechtsgevolg van het Russische faillissementsrecht is en brengt daarmee het ophouden te bestaan, net als de rechtbank, onder bij de verwijzingscategorie faillissementsrecht en komt derhalve tevens – logischerwijs – uit op toepassing van het territorialiteitsbeginsel.
57 HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG3573, LJN BG3573 (Yukos Finance c.s./Rebgun). 58 Hof Amsterdam 13 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1755, r.o. 3.7, JOR 2015/49.
In de noot bij de uitspraak van het hof bekritiseert Van der Plas de manier waarop de rechtbank en het hof de rechtsverhouding hebben gekwalificeerd. Zij bevestigt de overweging van het hof dat de plaats van een bepaalde regeling in het commune recht er niet toe doet om tot kwalificatie van de rechtsverhouding te komen, maar komt vervolgens tot de conclusie dat het al dan niet bestaan van een rechtspersoon dient te worden ondergebracht bij de verwijzingscategorie van het incorporatierecht en niet het faillissementsrecht. Het kwalificeren van een internationale rechtsverhouding dient te geschieden door met een “IPR-bril” het geval te beoordelen.59 Het ophouden te bestaan is een gevolg van inschrijving van het faillissement in het Russisch register, maar de ontbinding van een rechtspersoon wordt beheerst door het incorporatierecht.60 Ingevolge art. 10:118 jo 10:119 sub f BW wordt de beëindiging van een rechtspersoon beheerst door het recht van het land waar de rechtspersoon is opgericht. Het lijkt er dan ook op dat de rechtbank en het hof bij het beginpunt van de te bewandelen route een verkeerde afslag hebben genomen door het ophouden te bestaan van Yukos Oil bij de verkeerde verwijzingscategorie onder te brengen.
Nadat de rechtbank en het hof de beëindiging van Yukos Oil hebben gekwalificeerd als faillissementsrechtelijk, passen zij het in het faillissementsrecht toepasselijke territorialiteitbeginsel toe. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak over dit beginsel, erkennen de rechtbank en het hof de bevoegdheden van Rebgun, maar verbinden zij geen rechtsgevolg aan de beëindiging van Yukos Oil, zodat de eis in de hoofdzaak tegen Yukos Oil nog kan worden ingesteld. De rechtbank en het hof gebruiken de open normen van het beginsel om een passende oplossing te vinden van het geschil. Zo zijn de rechtbank en het hof door toepassing van het territorialiteitsbeginsel op een vrij eenvoudige, onvoorspelbare manier bij het (gewenste) eindstation gekomen; geen verval van het gelegde beslag.
59 Van der Plas, JOR 2015/49 punt 5 en 6. 60 Asser/Vonken 10-I 2013/309 – 316.
4. Route 2 – Hoge Raad
De Hoge Raad is een andere weg ingeslagen dan de rechtbank en het hof. Deze weg wordt vanaf nu aangeduid als ‘route 2’ en komt in dit hoofdstuk uitgebreid aan de orde. Waarom heeft de Hoge Raad voor een andere route gekozen en hoe heeft deze route tot dezelfde uitkomst kunnen leiden als route 1? Allereerst volgt kort het theoretisch kader van het incorporatiestelsel, vervolgens het cassatiemiddel, gevolgd door de conclusie van A-G Vlas, de uitspraak van de Hoge Raad en ten slotte een evaluatie van route 2.
4.1 Het incorporatiestelsel
Het internationaal rechtspersonenrecht kent twee mogelijke systemen voor de aanknopingsleer, namelijk het stelsel van de werkelijke zetel en het incorporatiestelsel. Bij het stelsel van de werkelijke zetel bepaalt de plaats waar het hoofdbestuur van een rechtspersoon is gevestigd het toepasselijke recht. Dit toepasselijk recht beheerst de oprichting, inrichting, structuur, verhouding tussen organen, de ontbinding en de vereffening van die rechtspersoon. Daartegenover staat het incorporatiestelsel, het stelsel dat in Nederland wordt gehanteerd voor het internationaal rechtspersonenrecht. Het incorporatiestelsel bepaalt het toepasselijk recht aan de hand van de plaats waar de rechtspersoon is opgericht.61 De Nederlandse hoofdregel die uit het incorporatiestelsel voortvloeit is neergelegd in art. 10:118 BW en luidt62:
“Een corporatie die ingevolge de oprichtingsovereenkomst of akte van oprichting haar zetel, of bij gebreke daarvan, haar centrum van optreden naar buiten ten tijde van de oprichting, heeft op het grondgebied van de staat naar welks recht zij is opgericht, wordt beheerst door het recht van die staat.”
Dit betekent dat in Nederland de regel wordt gehanteerd dat een rechtspersoon in beginsel wordt beheerst door het recht van het land waarnaar de rechtspersoon is opgericht, indien tevens de statutaire zetel is gevestigd in dit land. Over het algemeen vallen deze twee bijna altijd samen, maar mocht dit niet zo zijn, dan beslist de rechter
61 Strikwerda 2015, nr. 199.
welk recht van toepassing is.63 Door het incorporatiestelsel wordt het toepasselijke recht aangewezen. Dit toepasselijk recht beheerst dan in beginsel alle aspecten van de rechtspersoon. Zowel de oprichting als de interne structuur en de ontbinding van de rechtspersoon worden beheerst door het toepasselijke recht op die rechtspersoon.64
4.2 Cassatiemiddel
Promneftstroy heeft tegen het arrest van het hof van 13 mei 2014 beroep in cassatie ingesteld. Het middel betoogt dat ingevolge art. 10:118 en 10:119 sub f BW de vraag of Yukos Oil al dan niet bestaat wordt beheerst door het Russisch rechtspersonenrecht en niet het Russisch faillissementsrecht. Omdat de gevolgen van het ophouden te bestaan niet door een faillissementsrechtelijke bril bekeken moet worden, kunnen Glendale en Yukos Capital zich niet beroepen op het faillissementsrechtelijke territorialiteitsbeginsel zoals uiteengezet in de uitspraken van de Hoge Raad op 19 december 2008 en 13 september 2013. Nu volgens Promneftstroy geen gevolg kan worden gegeven aan het territorialiteitsbeginsel, kunnen Glendale en Yukos Capital zich ook niet op het standpunt beroepen dat op grond van het territorialiteitsbeginsel aan het rechtsgevolg ophouden te bestaan voorbij kan worden gegaan zodat zij zich als onvoldane crediteuren alsnog kunnen verhalen op in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen.65
4.3 Conclusie A-G mr. P. Vlas
Vlas constateert dat het geding in de kern een kwalificatieprobleem betreft: hoe dient het ophouden te bestaan van Yukos Oil te worden gekwalificeerd? In het geding staat volgens Vlas de vraag centraal of Yukos Oil in Nederland als nog bestaand kan worden aangemerkt, omdat krachtens het territorialiteitsbeginsel gevolgen van het ophouden te bestaan, zoals verval van de gelegde beslagen, in Nederland niet worden erkend.
Allereerst komt Vlas tot de constatering dat Yukos Oil naar Russisch recht is opgericht, hetgeen een onbestreden feit is. Vervolgens haalt Vlas art. 10:118 en art.
63 Kamerstukken II 2009/10, 32137, 3, p. 67 – 69.
64 Vlas, GS Rechtspersonen, artikel 118 Boek 10 BW, aant. 2.
10:119 BW aan. In art. 10:119 sub f BW staat dat in het bijzonder de beëindiging van een corporatie wordt beheerst door het op de corporatie toepasselijke recht. Vlas past deze regels van Nederlands internationaal privaatrecht toe op de casus en komt tot de conclusie dat het ophouden te bestaan van Yukos Oil wordt beheerst door Russisch recht.66
Vervolgens zet Vlas een situatie uiteen waarin het ophouden te bestaan van Yukos Oil toch zou worden gekwalificeerd als een rechtsgevolg van het in Rusland uitgesproken faillissement. Ook al zou dit het geval zijn, dan nog is Vlas van mening dat het territorialiteitsbeginsel niet zover gaat dat de beëindiging van een gefailleerde rechtspersoon, ingevolge het op die rechtspersoon toepasselijk recht, in Nederland geen werking zou hebben. Dit gaat volgens hem te ver.67
Vlas komt tot de conclusie dat Yukos Oil sinds 21 november 2007 niet meer bestaat en dat de bodemprocedure na deze datum is ingesteld. Het is in Nederland niet mogelijk tegen een niet (meer) bestaande rechtspersoon een gerechtelijke procedure te starten waardoor Glendale en Yukos Capital niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen. 68 Hij brengt de beëindiging van Yukos Oil onder bij de verwijzingscategorie rechtspersonenrecht en niet faillissementsrecht. Indien een rechtsverhouding is ondergebracht bij de verwijzingscategorie rechtspersonenrecht, heeft het territorialiteitsbeginsel niks met de rechtsverhouding te maken en kan het daarom ook niet worden ingeroepen. De rechter kan dan niet bepaalde rechtsgevolgen die als gevolg van de beëindiging zijn ingetreden “negeren”. Volgens Vlas heeft Yukos Oil daadwerkelijk opgehouden te bestaan sinds de inschrijving in het Russische register en kan het niet worden geacht nog te bestaan. Vlas gaat dan ook met het middel mee dat het niet mogelijk is om tegen een niet bestaande rechtspersoon een procedure te starten en dat daarom Glendale en Yukos Capital niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vorderingen.
66 HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3299 (concl. A-G mr. P. Vlas, r.o. 2.6), RO 2016/6
(Promneftstroy/Yukos).
67 HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3299 (concl. A-G mr. P. Vlas, r.o. 2.7 – 2.8), RO 2016/6
(Promneftstroy/Yukos).
68 HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3299 (concl. A-G mr. P. Vlas, r.o. 2.13), RO 2016/6
