4. Route 2 – Hoge Raad
4.5 Analyse ‘route 2’
4.5.2 Route 2 en rechtsvorming
Zoals in paragraaf 4.4 reeds aan de orde is gekomen, constateerde de Hoge Raad een lacune in art. 700 lid 3 Rv die opgevuld diende te worden. Maar was deze invulling van art. 700 lid 3 Rv wel echt zo noodzakelijk als de Hoge Raad oordeelt of was er ook een andere oplossing mogelijk geweest? Hoe ver reikt de rechtsvormende taak van de rechter en wat zal de verruiming van het artikel betekenen voor de toekomst?
De Hoge Raad heeft als onderbouwing van de rechtsvorming gerefereerd naar een soortgelijke rechtsverhouding, maar dan met een rechtspersoon naar Nederlands recht. Ik neem aan dat de Hoge Raad de situatie bedoelt waarin een Nederlandse rechtspersoon vermogensbestanddelen in weerwil van beslag rechtsgeldig heeft overgedragen voordat hij heeft opgehouden te bestaan, maar nog wel een eis in een hoofdzaak tegen de rechtspersoon dient te worden ingesteld. De Hoge Raad is tot de conclusie gekomen dat men dan tegen hetzelfde probleem in art. 700 lid 3 Rv aanloopt.76
Ontbinding en beëindiging Nederlandse rechtspersoon
Het Nederlands rechtspersonenrecht is geregeld in Boek 2 van het BW. Meer specifiek staan in art. 2:19 BW gronden voor ontbinding van een rechtspersoon. Na ontbinding blijft een rechtspersoon bestaan tot al het vermogen is vereffend. De rechtspersoon houdt pas echt op te bestaan vanaf het moment dat de vereffening is geëindigd.77
Op grond van art. 700 lid 1 Rv dient een schuldeiser verlof van de voorzieningenrechter te verkrijgen voor het leggen van conservatoir beslag. Uit de artikelen 453a lid 1, 474e en 475h Rv volgt dat vervreemding, bezwaring of onder bewindstelling van beslagen goederen, niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen. De beslaglegger kan de overdracht van beslagen goederen als het ware negeren en verhaal halen op de goederen waarop hij beslag heeft gelegd bij de verkrijger van de goederen. Dit betekent dat vermogensbestanddelen in weerwil van beslag rechtsgeldig kunnen worden overgedragen en niet meer vallen onder het
76 HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3299, r.o. 3.5.2 (Promneftstroy/Yukos). 77 Artikel 2:19 lid 5 en lid 6 BW.
vermogen van de vervreemder, maar onder het vermogen van de verkrijger van de beslagen goederen.78 Gevolg is dat wanneer de vervreemder wordt ontbonden en vereffend, de vervreemde beslagen goederen niet worden meegenomen in de vereffening, omdat ze niet meer in de boedel vallen. De rechtspersoon wordt ontbonden en bestaat dan niet meer, waardoor geen procedure meer kan worden gestart tegen deze rechtspersoon.
Tot zoverre volg ik de Hoge Raad in het argument dat een zelfde soort rechtsverhouding, maar met een rechtspersoon naar Nederlands recht, hetzelfde probleem oplevert en nadere invulling van art. 700 lid 3 Rv nodig is om het beslag te kunnen volgen. De rechtsvorming lijkt daarom op het eerste oog een logische oplossing voor dit probleem. Toch vraag ik mij af of de Hoge Raad bij een rechtspersoon naar Nederlands recht eveneens tot nadere invulling van art. 700 lid 3 Rv zou zijn gekomen of dat wellicht ook een andere oplossing zou zijn gevonden, bijvoorbeeld door (tijdelijke) herleving van de rechtspersoon.
Herleving Nederlandse rechtspersoon: art. 2:23c BW
Indien na vereffening en het ophouden te bestaan van een rechtspersoon toch nog een bate blijkt of wanneer nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo van de rechtspersoon opduikt, kan op grond van art. 2:23c BW een belanghebbende bij de rechtbank een verzoek indienen om de vereffening van de rechtspersoon te heropenen. De tweede zin van art. 2:23c lid 1 BW heeft het over de herleving van de rechtspersoon, doch uitsluitend voor de afwikkeling van de vereffening die is heropend.
Uit de wettekst van art. 2:23c BW zou je kunnen afleiden dat voor de heropening van de vereffening van een rechtspersoon ofwel sprake moet zijn van een schuldeiser of een gerechtigde tot het saldo van een rechtspersoon die is opgehouden te bestaan, ofwel van een opgedoken bate. De rechter toetst met terughoudendheid of de opgekomen bate of vordering voldoende aannemelijk is om heropening te
rechtvaardigen.79 Hoe strikt dient dit wetsartikel te worden toegepast? Bestaan er ook andere gronden voor het doen herleven van een rechtspersoon?
Kroeze is van mening dat art. 2:23c BW ruimer uitgelegd zou moeten kunnen worden dan slechts heropening van de vereffening indien sprake is van een opgekomen bate of schuldeiser. Hij betoogt dat art. 2:23c lid 1 BW analoog toegepast zou mogen worden op het oude art. 56f Wvk.80 In eerdere rechtspraak omtrent dit artikel werd tevens heropening van vereffening aangenomen in gevallen waar namens de opgeheven rechtspersoon nog een rechtshandeling verricht diende te worden.81 In een eerdere zaak achtte de Hoge Raad het mogelijk de vereffening te heropenen ten behoeve van een machtiging tot doorhaling van een hypothecaire inschrijving.82
Daarnaast kan volgens Van Schilfgaarde een ontbonden rechtspersoon tevens in andere procedures optreden als gedaagde of verweerder zonder dat eerst vereffening is heropend.83 Van der Plas maakt in haar noot bij de uitspraak van de Hoge Raad van 13 november 2015 eveneens duidelijk wel iets te voelen voor analoge toepassing van art. 2:23c lid 1 BW. Zij betoogt in haar noot dat het woord “uitsluitend” in art. 2:23c lid 1 BW slechts betrekking heeft op de afwikkeling van de heropende vereffening en niet, zoals de Hoge Raad overweegt, dat de mogelijkheid tot heropening uitsluitend bestaat in de twee gevallen zoals beschreven in art. 2:23c lid 1 BW. Van der Plas is dan ook van mening dat op grond van art. 2:23c lid 1 BW een rechtspersoon die reeds heeft opgehouden te bestaan, zou moeten kunnen herleven om ingevolge art. 700 lid 3 Rv een eis in de hoofdzaak in te stellen om verhaal te halen op de beslagen goederen.84
Van der Plas en Kroeze staan niet alleen in hun mening wat betreft een verruimde uitleg van art. 2:23c BW. Het Hof Amsterdam heeft op 4 augustus 2009 te maken gekregen met een geval waarin beslag was gelegd, een eis in de hoofdzaak was ingesteld, maar de procedure werd geschorst omdat de rechtspersoon tegen wie de eis was ingesteld failliet werd verklaard. Een aantal jaren later diende de geschorste
79 Roest, in: T&C Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht 2015, art. 2:23c BW, aant. 2. 80 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I 2015, nr. 424.
81 Rb. Dordrecht 24 juli 1991, ECLI:NL:RBDOR:1991:AC2164, NJ 1992/133. 82 Maeijer, NJ 1992/132.
83 Van Schilfgaarde 2013, nr. 127. 84 Van der Plas, MvO 2016, afl. 3.
procedure heropend te worden, omdat de beslaglegger een executoriale titel nodig had om zijn verhaal te kunnen effectueren. Het was noodzakelijk dat de rechtspersoon zou herleven om de geschorste procedure voort te kunnen zetten, maar er was geen sprake van een opgekomen bate of schuld, omdat de beslagen zaak reeds uit het vermogen van de ontbonden rechtspersoon was. Het hof zegt vervolgens dat zonder herleving van de rechtspersoon geen executoriale titel kan worden verkregen, maar dat de wet niet uitdrukkelijk voorziet in herleving in dit specifieke geval. Het hof concludeert echter dat dit geval wel aansluit bij de in de wet geregelde gevallen waarin toepassing van art. 2:23c BW mogelijk is. “Het past in het stelsel van de wet om ook in een geval als hier aan de orde deze regeling toe te passen met het oog op het kunnen verkrijgen van een executoriale titel.”85
Het feit dat een rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan betekent dus niet dat nooit meer een executoriale titel kan worden verkregen. Van Zanten evalueert in zijn noot deze creatieve oplossing van het hof. Hij ondersteunt de verruiming van de toepassing van art. 2:23c BW en zegt dat het in lijn ligt met het arrest van de Hoge Raad in zijn arrest van 11 oktober 1991.86 De Hoge Raad heeft in dat arrest overwogen dat de rechter met terughoudendheid dient te toetsen of een gestelde vordering en/of bate voldoende is om heropening toe te wijzen en te rechtvaardigen. Indien een vordering tot herleving op grond van art. 2:23c BW te makkelijk wordt afgewezen, kan dat tot gevolg hebben dat de rechten van de verzoeker niet meer geldend gemaakt kunnen worden, hetgeen onwenselijk is.87
De Hoge Raad heeft zich daarnaast in het arrest Unidek Volumebouw/HDI uitgelaten over de vraag in hoeverre beëindiging van een rechtspersoon gedurende een aanhangige procedure effect zal hebben op de voortgang van een procedure. De Hoge Raad heeft in dit arrest beslist dat ondanks het ophouden te bestaan van een rechtspersoon, na vereffening van het vermogen en opgaaf hiervan ingevolge art. 2:19 lid 6 BW, de procedure tegen de opgeheven rechtspersoon kan worden voortgezet, alsmede procedures in volgende instanties. Volgens de Hoge Raad strookt deze voortzetting van de procedure met art. 2:23c lid 1 BW en de mogelijkheid om
85 Hof Amsterdam 4 augustus 2009, r.o. 4.1 – 4.8, JBPR 2010/20.
86 HR 11 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0366, NJ 1992/132 (Bouwbedrijf Vianen). 87 Van Zanten, JBPR 2010/20, punt 5.
vereffening te heropenen. Een procedure en eventuele vervolgprocedures kunnen dus tegen de “niet meer bestaande rechtspersoon” worden voorgezet.88
Noodzakelijkheid rechtsvorming in HR 13 november 2015 (Promneftstroy/Yukos) Terug naar het arrest Promneftstroy/Yukos. De Hoge Raad leek het zó onwenselijk te achten om de beslagen te laten vervallen dat hij met een oplossing moest komen. De Hoge Raad haalt kort art. 2:23c BW aan en zegt geen oplossing in dit artikel te zien. Dat is logisch, omdat het Nederlandse recht niet van toepassing was op de insolventieprocedure van Yukos Oil, maar het Russisch recht. Het is natuurlijk niet mogelijk om een Russische rechtspersoon die naar Russisch recht heeft opgehouden te bestaan, te laten herleven door een Nederlandse rechter en een Nederlandse rechtsregel die niet van toepassing is op het geschil.
In art. 10:3 BW is de lex fori processus-regel opgenomen. Hieruit volgt dat de wijze van procederen ten overstaan van de Nederlandse rechter wordt beheerst door het Nederlands procesrecht. Deze regel omvat onder andere kwesties van het aanhangig maken van een geschil, de rechtsmiddelen en termijnen.89 Art. 700 Rv, een regel van Nederlands procesrecht, diende de Hoge Raad dus in acht te nemen. Het feit dat art. 2:23c BW niet van toepassing was, maar art. 700 lid 3 Rv wel, maakt de rechtsvorming wel logischer. Het lijkt erop dat de Hoge Raad geen andere mogelijkheid zag dan verruiming van art. 700 Rv.
De Hoge Raad onderbouwt echter zijn argument voor de rechtsvorming door te zeggen dat eenzelfde probleem zich voor zou kunnen doen bij een rechtspersoon naar Nederlands recht. Gezien hetgeen ik in paragraaf 4.5.2 heb uitgewerkt, vind ik dit argument van de Hoge Raad niet sterk. Bij een Nederlandse rechtspersoon waarop het Nederlands recht van toepassing is, zie ik wel degelijk een andere oplossing voor het probleem dan verruiming van art. 700 lid 3 Rv. Zo zie ik bijvoorbeeld een oplossing in tijdelijke herleving van de rechtspersoon op grond van art. 2:23c BW zodat de eis in de hoofdzaak kan worden ingesteld, waarna de rechtspersoon kan ophouden te
88 HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9762, r.o. 3.3.4, NJ 2013/59, (Unidek Volumebouw/HDI).
bestaan, maar de procedure wel kan worden voortgezet.90 Het zou niet de eerste keer zijn dat de Hoge Raad een rechtspersoon laat herleven op grond van art. 2:23c BW terwijl niet een bate of schuld is opgekomen.
Ook Broekveldt komt in zijn noot tot relativering van het “baanbrekende” arrest door de onwaarschijnlijkheid van herhaling van dergelijke casus voor het beslagrecht te benadrukken. Hij zegt dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen hetzelfde probleem zich bij een rechtspersoon naar Nederlands recht zal voordoen en dat dan andere oplossingen mogelijk zouden zijn. Hij verwijst onder andere naar het arrest van de Hoge Raad van 5 september 2008.91
Verruiming van art. 700 lid 3 Rv bevestigt mijn idee dat de Hoge Raad aan doelredenering heeft gedaan. Het lijkt erop alsof de Hoge Raad zoekende is geweest naar een oplossing om Yukos Capital en Glendale hun beslagrecht uit te laten oefenen. Hoe ver reikt de rechtsvormende taak van de rechter?
Rechtsvormende taak rechter
De rechtsvormende taak van de rechter blijft iets ontastbaars. Dat deze bevoegdheid aan de rechter toekomt wordt algemeen erkend, maar over de reikwijdte bestaat tot op de dag van vandaag nog onduidelijkheid. Het gaat dan met name om de vraag hoe ver de rechtsvormende taak reikt en waar de grenzen liggen tussen de taak van de wetgever en die van de rechter.92 Uit parlementaire stukken blijkt dat de wetgever heel bewust bepaalde kwesties overlaat aan de rechter om nader in te vullen. Het gaat om zowel het invullen van open normen als nadere invulling van hele leerstukken. Over het algemeen wordt erkend dat rechtsvorming noodzakelijk en onvermijdelijk is, maar niemand kan heel specifiek aantonen hoe en wanneer de rechter precies gebruik “mag” en zal maken van zijn rechtsvormende taak.
Vranken verklaart deze ondoorzichtigheid enigszins door te wijzen op het omvangrijke juridische pluralisme van internationale, Europese en nationale regels en
90 Zie de uitwerking onder §4.5.2 over de herleving van een rechtspersoon en de mogelijkheid om door
te procederen wanneer een rechtspersoon gedurende de procedure ophoudt te bestaan.
91 Broekveldt, JBPR 2016/904, punt 5 – 6; HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9351, NJ
2009/154 (Forward business Parks 2000 c.s./Huber c.s.).
het geschreven en ongeschreven recht dat in elkaar verstrengeld geraakt.93 Door de groeiende grensoverschrijdende situaties ontstaan complexe situaties waar de wet niet in voorziet en door de snelle ontwikkelingen komen kwesties aan de orde waar überhaupt nog niet over de juridische gevolgen is nagedacht. De rechter kan dan genoodzaakt zijn om voor dat specifieke geval tot een nadere invulling te komen en een maatstaf te scheppen voor toekomstige, gelijksoortige gevallen. Een groot nadeel van rechtsvorming is echter dat de uitkomst daardoor onvoorspelbaar wordt, wat de rechtszekerheid niet ten goede komt.
Het blijft onduidelijk hoe ver de rechtsvormende taak van de rechter precies reikt, maar één ding is zeker: de rechter heeft de taak. De Hoge Raad heeft op 22 februari 2002 zelf door laten schemeren dat in sommige gevallen de maatschappelijk gevoelde behoefte van dusdanige aard kan zijn dat de rechter de wet kan aanvullen.94 Ik denk dat de Hoge Raad in het geding tussen Promneftstroy en Yukos Capital en Glendale diezelfde maatschappelijke noodzaak voelde. De reeks procedures met Yukos Oil is allang geen louter juridisch geschil meer. Er hangt reeds een sterk politieke sfeer rondom de procedures. De Hoge Raad is zich bewust van het politieke vaarwater waarin hij zich bevindt. Wat de Hoge Raad hier heeft gedaan lijkt dan ook vrij sterk op een rechtspolitiek gewenste uitspraak.
Bovendien liepen op het moment van arrest ook nog andere procedures met Yukos als procespartij, zoals de procedure tussen Promneftstroy, Godfrey en Yukos Finance waarover de Hoge Raad op 13 september 2013 tot een terugverwijzing is gekomen om te oordelen over de vraag of het Russische faillissementsvonnis van Yukos Oil tot stand is gekomen op een wijze die in strijd is met de Nederlandse openbare orde.95 Strijd met de openbare orde is lastig aan te tonen en bij de beoordeling daarvan is veel minder ruimte voor een juridisch creatieve oplossing. Nu de Hoge Raad toch een uitweg aan Yukos Capital en Glendale heeft geboden, maakt de uitkomst van de vraag over de openbare orde minder uit. Deze redenatie blijft natuurlijk gissen, maar het lijkt mij niet onwaarschijnlijk dat deze geschetste situaties van invloed zijn geweest
93 Vranken, Nederlands Juristenblad, 75(1), p. 3.
94 HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356 NJ 2002/240, m.nt. J.B.M.Vranken (Kindertaxi). 95 HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5668, r.o. 3.3.4 (Promneftstroy/Godfrey).
op de keuze voor de Hoge Raad om via rechtsvorming een billijke oplossing voor dit specifieke geschil te vinden.