Grensoverschrijdende valsheid:
de interpretatie van 225 Sr. als Nederlandse variant van de Amerikaanse books and
records provisions in het licht van het legaliteitsbeginsel.
Scriptie MA Publiekrecht: Strafrecht Tom Walter
Inhoudsopgave
Abstract...2
Introductie...2
A. Inleiding en onderzoeksvraag...2
B. Afbakening onderzoeksgebied...5
Hoofdstuk I: De Amerikaanse books and records provisions...8
A. Ontstaansgeschiedenis books and records provisions...8
B. De bestanddelen en geleidelijke expansie van de books and records provisions...12
i. Het begrip “books and records”...12
ii. Reasonable detail...14
iii. Het begrip “issuers”...16
iv. De Materialiteitsgrens...18
v. Het civiele en strafrechtelijke karakter van de voorschriften...18
C. Reflectie...19
Hoofdstuk II: Valsheid in geschrift in het Nederlands Strafrecht...22
A. Historische contouren van valsheid in geschrift...22
B. Totstandkoming van de huidige strafbaarstelling in het Nederlands strafrecht...23
i. Geschrift met bewijsbestemming...25
ii. Valselijk opmaken of vervalsen...27
iii. Oogmerk...28
iv. Opzettelijk gebruik maken van valse of vervalste geschriften...29
v. Opzettelijk afleveren of voorhanden hebben...30
Hoofdstuk III: Juridische knelpunten gelijkstelling van valsheid in geschrift aan books and records provisions...33
A. Materialiteit...33
i. Bedrijfsadministratie en materialiteit...34
ii. Jaarrekeningen, balansen en materialiteit...37
B. Toerekening en opzet...38
C. (Verplichte) alternatieven?...43
i. Artikel 336 Sr...43
ii. Civielrechtelijke bepalingen...44
iii. Fiscaal strafrecht...47
Hoofdstuk IV: Ruime interpretatie van 225 Sr. en het legaliteitsbeginsel...51
A. Grondslagen strafrechtelijk legaliteitsbeginsel...51
i. Legaliteit en haar doelen...51
ii. De elementen van legaliteit...53
B. 225 Sr., de books and records provisions en het legaliteitsbeginsel...58
i. Interpretatie van de wet en het transigeren ex art. 74 Sr...58
ii. De “sprong” over de Atlantische Oceaan: 225 Sr. en de books and records provisions...62
Conclusie en aanbevelingen...70
Bibliografie...74
A. Literatuurlijst...74
Abstract
Dit onderzoek richt zich op een recente toepassing van het artikel 225 Sr. door het Openbaar Ministerie, en hoe deze toepassing zicht verhoudt ten opzichte van het legaliteitsbeginsel. De these die in de onderzoek centraal staat is dat het Openbaar Ministerie in een recente schikking art. 225 Sr. op eenzelfde wijze heeft toegepast als de Amerikaanse autoriteiten de zogeheten books and records
provisions hanteren in het bestrijden van omkoping en fraude. Het onderzoek keert daarom in eerste
plaats naar het Amerikaanse recht, om de herkomst van deze bepalingen te duiden. Vervolgens wordt een blik op het Nederlandse recht geworpen in een korte beschrijvende studie van art. 225 Sr. Met de bevindingen uit deze eerste twee delen in de hand gaat dit onderzoek vervolgens over tot de rechtsvergelijking. Daarbij worden drie grote knelpunten tussen de Amerikaanse bepalingen en art. 225 Sr. aangestipt: een verschillende standaard van materialiteit, een verschillende aanpak met betrekking tot toerekening en opzet en een aantal Nederlandse bepalingen die als alternatief voor art. 225 Sr. zouden kunnen, of zelfs moeten dienen. In het laatste deel van dit onderzoek worden deze knelpunten geplaatst in het licht van het legaliteitsbeginsel. Er wordt in dit deel geconcludeerd dat de transacties die het Openbaar Ministerie sluit wel degelijk een zekere derdenwerking hebben, en dat een gebrekkige juridische basis voor dit soort transacties dus problematisch is voor de rechtszekerheid. Daarnaast wordt geconcludeerd dat de uitleg die het Openbaar Ministerie geeft aan art. 225 Sr. zodanig breed is dat, in het licht van de verschillende interpretatie-methoden die het Nederlands recht kent, de uitleg te extensief is. Deze bevindingen worden herhaald in de conclusie, waarna een drietal aanbevelingen volgen om de geidentificeerde misstanden in het verleden te voorkomen, en de fraudebestrijding in de toekomst te bevorderen.
Introductie
A. Inleiding en onderzoeksvraag
Op 18 februari 2016 publiceerde het Nederlandse Openbaar Ministerie een persbericht over
een transactie in een internationale omkopingszaak.1 Het persbericht vermeldt dat het in
Nederland gevestigde telecombedrijf VimpelCom een schikkingsbedrag van USD
397.500.000 heeft geaccepteerd en zo strafrechtelijke vervolging voor omkoping en valsheid in geschrift voorkomt. De vermeende omkoping en valsheid vond plaats in het kader van de ontplooing van bedrijfsactiviteiten van VimpelCom op de Oezbeekse markt tussen 1997 en 2012. Hierbij zouden aanzienlijke betalingen zijn verricht aan Oezbeekse
overheidsfunctionarissen. In ruil voor deze betalingen zouden deze functionarissen VimpelCom hebben gesteund bij het toetreden tot de Oezbeekse telecommarkt en het
consolideren van Vimpelcom’s positie op deze markt.2
1 Persbericht OM VimpelCom, https://www.om.nl/actueel/nieuwsberichten/@93225/vimpelcom-betaalt/ 2 Ibid., zie ook het door het OM aan het persbericht gehechte Feitenrelaas.
Het persbericht van het Openbaar Ministerie legt uit dat de transactie met VimpelCom voortvloeit uit een international onderzoek dat het Openbaar Ministerie in samenwerking met de Amerikaanse autoriteiten, de Department of Justice (“DOJ”) en de Securities and Exchance Commission (“SEC”), heeft uitgevoerd. Naast de transactie met het Openbaar
Ministerie is VimpelCom ook schikkingen met deze Amerikaanse autoriteiten aangegaan.3
Het totale schikkingsbedrag dat VimpelCom aan de Nederlandse en Amerikaanse autoriteiten dient te betalen bedraagt niet minder dan USD 795.000.000.
In lijn met de nieuwe aanpak van het Openbaar Ministerie en naar aanleiding van de geuite kritiek op het gebrek aan transparantie bij de transactie als afdoeningsvorm, geeft het persbericht over de schikking met VimpelCom een beschrijving van de feiten in een aan het
persbericht gehechte bijlage.4 Deze bijlage bevat een uitgebreide beschrijving van de
vermeende feiten en gaat diep in op de verschillende wijzen waarop VimpelCom haar positie op de Oezbeekse markt probeerde te vergroten en versterken door middel van
ongebruikelijke betalingen. Naast deze uitgebreide beschrijving van de feiten wordt in de laatste twee paragrafen van de bijlage aandacht besteed aan de juridische kwalificatie van deze feiten. In tegenstelling tot de behandeling van de feiten wordt aan de strafrechtelijke kwalificatie maar weinig aandacht besteed. De paragraaf gewijd aan valsheid in geschrift bevat de volgende zinsneden:
“Veel van de hiervoor omschreven steekpenningen zijn ten onrechte als regelmatige betalingen geboekt in Unitels administratie. […] VimpelCom is naar de mening van het OM aansprakelijk voor de valsheden in Unitels administratie, aangezien VimpelCom de onjuiste
administratie van Unitel in haar eigen financiële stukken heeft verwerkt.”5
In de Amerikaanse schikkingsdocumentatie is de volgende tekst te vinden:
“These payments were improperly characterized in the books and records of VimpelCom's subsidiaries as legitimate expenses, and consolidated in VimpelCom's financial statements
3 Press release SEC, “VimpelCom to Pay $795 Million in Global Settlement for FCPA Violations”, https://www.sec.gov/news/pressrelease/2016-34.html
4 OM Feitenrelaas VimpelCom transactie, te vinden op https://www.om.nl/actueel/nieuwsberichten/@93225/vimpelcom-betaalt/ (hierna: “Feitenrelaas”). Zie voor de kritiek op de transactiepraktijk bijvoorbeeld: C. van Asperen de Boer & van Duijvenbode, ‘Openheid in schikkingspraktijk OM’, NJB 2015/4, afl. 1, p. 21-22. En C. van Asperen de Boer & M. van Duijvenbode, ‘Schikkingscultuur in fraudezaken ondermijnt de rechtsontwikkeling’, NJB 2014/521, afl. 10, p. 641-646. 5 Feitenrelaas p. 7 onder paragraaf 9.
[...] By reason of the foregoing, VimpelCom violated Section 13(b)(2)(A) of the Exchange Act 15 U.S.C § 78m(b)(2)(A) [Books and Records provisions].”6
Deze excerpten komen, vanuit tekstueel en juridisch inhoudelijk perspectief, significant met elkaar overeen. Onregelmatige betalingen zijn vastgelegd in de boeken van een
dochtervennootschap, deze boeken zijn geconsolideerd in de financiële stukken van de moedervennootschap en deze laatste kan strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld. In de Verenigde Staten maakt sinds de inwerkingtreding van de Foreign Corrupt Practices Act (“FCPA”) in 1977 de falsificatie van boekhouding deel uit van het instrumentarium waarmee
(internationale) omkoping kan worden bestreden.7 Valsheid in geschrift heeft een
complexere geschiedenis en reikwijdte dan deze specifiek op de boekhouding gerichte
books and records bepalingen (de “books and records provisions”). Dat het Openbaar
Ministerie in het genoemde persbericht de kwalificatie van valsheid in geschrift zodanig verwoordt dat geheel wordt aangesloten bij de Amerikaanse wetgeving over soortgelijke feiten is opmerkelijk, des te meer aangezien het Nederlandse (straf)recht regels stelt die specifiek betrekking hebben op het handhaven van een correcte boekhouding. Deze aanpak van het Openbaar Ministerie vraagt dus om nader onderzoek.
Afgezien van de vraag of valsheid in geschrift dezelfde reikwijdte heeft als de Amerikaanse
books and records provisions van de FCPA, komt ook de wenselijkheid van een dergelijke
toepassing van valsheid in geschrift in het licht van het legaliteitsbeginsel aan bod. Kort samengevat is het doel van het onderzoek om de volgende vraag te kunnen beantwoorden: “Dient, met het oog op strafrechtelijk legaliteitsbeginsel beginsel, te worden verwelkomd dat het Openbaar Ministerie de strafbaarstelling van valsheid in geschrift op dezelfde wijze toepast als de Amerikaanse autoriteiten de books and records provisions van de Foreign Corrupt Practices Act 1977 hanteren bij de bestrijding van omkoping?”
Een zorgvuldige beantwoording van deze vraag vereist dat de volgende elementen worden belicht. Allereerst volgt, ter verduidelijking, een nadere afbakening van het
onderzoeksgebied. Vervolgens zal dit onderzoek aandacht besteden aan de oorsprong van de Amerikaanse books and records provisions, de plaats van deze bepalingen binnen het 6 SEC Complaint VimpelCom, https://www.sec.gov/litigation/complaints/2016/comp-pr2016-34.pdf, p. 9
7 Zie de voor deze wetgeving special ingerichte online pagina van de Department of Justice, https://www.justice.gov/criminal-fraud/foreign-corrupt-practices-act
Amerikaanse recht en de huidige wettekst. Ook hier zal worden ingegaan op de invulling die in de praktijk wordt gegeven aan deze wettelijke bepalingen.
Daaropvolgend wordt de huidige strafbaarstelling van valsheid in geschrift in het Nederlands Wetboek van Strafrecht onder de loep genomen. De geschiedenis van de strafbaarstelling en van het fenomeen valsheid in het algemeen zal worden toegelicht, alsmede de bestanddelen van de huidige wettekst. Ook zal aandacht worden besteed aan de toepassing van de
strafbaarstelling in de praktijk.
De kern van dit onderzoek wordt gevormd door de hoofdstukken III en IV. Hoofdstuk III bevat het rechtsvergelijkende deel, een behandeling van de overeenkomsten en verschillen tussen de strafbaarstelling van valsheid in geschrift en overtreding van de books and records
provisions. Hoofdstuk IV bevat de normatieve duiding van de in de rechtsvergelijking
geidentificeerde knelpunten. Als maatstaf dient daarbij het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel. Tot slot zullen in de conclusie van dit onderzoek de meest belangrijke bevindingen
puntsgewijs worden opgesomd. Deze opsomming wordt gevolgd door een uiteenzetting van een drietal aanbevelingen.
B. Afbakening onderzoeksgebied
De focus van dit onderzoek rust op de kwalificatie van valsheid in geschrift in het kader van (internationale) omkopingszaken. De belangrijkste reden waarom dit onderzoek zich beperkt tot omkopingszaken is omdat het onderzoek een belangrijk rechtsvergelijkende component heeft. Deze rechtsvergelijking heeft betrekking op de huidige strafbaarstelling van valsheid in geschrift in Nederland en de books and records provisions in de Amerikaanse FPCA. Daar de FCPA hoofdzakelijk op omkoping van buitenlandse overheidsfunctionarissen ziet, moet de toepassing van de books and records provisions ook in dat kader worden geplaatst. Dit onderzoek bevat dus niet een uitputtend overzicht van de verschillende verschijningsvormen van valsheid in geschrift maar beperkt zich tot valsheid in het kader van omkoping. Met omkoping wordt in het kader van dit onderzoek geduid op de gedragingen die in het Nederlands strafrecht strafbaar zijn gesteld in artt. 177, 178 en 328ter Sr.
Dat deze focus een bijzonder ruim onderzoeksgebied overlaat is evident. Met name de afgelopen twintig jaar hebben toegenomen inspanningen van binnen- en buitenlandse opsporingsautoriteiten een bijzonder breed scala aan valsheid met betrekking tot omkoping
blootgelegd.8 Het betalen van steekpenningen kan op haast ontelbare wijzen geschieden,
maar in de huidige zakenwereld gaat geen van die wijzen niet gepaard met enige vorm van (valse) documentatie. Een veel voorkomende verschijning is die van de omkoping die geschiedt door het betalen van niet geleverde diensten. Deze vorm van omkoping gaat gepaard met het opstellen van valse facturen. Een andere wijze van omkoping is het betalen van zogenaamde “kickbacks”, een vorm van omkoping waarin een partij een percentage (commissie) ontvangt over projecten of deals. Afspraken over de hoogte van deze commissie worden vaak verhuld in een contract opgenomen.
Daarnaast is er vaker dan men misschien denkt ook sprake van een zeer eenvoudige wijze van omkoping: het overhandigen van (grote) hoeveelheden contant geld. Echter, zelfs bij deze eenvoudige wijze van omkoping speelt administratie, en daarmee mogelijke valsheid, een rol. Grote hoeveelheden contant geld worden vaak geaccumuleerd door kleinere bedragen over te maken naar een zogenaamd “slush-fund”. Deze funds kunnen bepaalde posten binnen de onderneming betreffen, maar kunnen ook bij derde partijen, zoals lokale distributeurs, worden ondergebracht. Eventuele uitgaande geldstromen in deze funds worden in de boeken van een onderneming vaak verzwegen, of onjuist weergegeven. Een nadere limitering van het onderzoeksgebied heeft betrekking op de objecten van valsheid, de documenten die in het kader van omkoping vervalst kunnen worden. Aansluitend bij de Amerikaanse books and records provisions zal dit onderzoek in het bijzonder aandacht besteden aan de valsheid van bedrijfsadministratie.
Opmerking verdient daarnaast dat de verdachten in grote internationale corruptiezaken meer dan eens rechtspersonen zijn. Dit in ogenschouw nemende, en gezien de focus op valsheid van bedrijfsadministratie in dit onderzoek, zullen valsheid in geschrift en de books
and records provisions worden bekeken in de context van de onderneming als dader. De
problematiek met betrekking tot het vervolgen van de natuurlijke personen die betrokken
8 Boswijk, “Buitenlandse corruptie : Nederland , de FCPA en compliance in strafrechtelijke context”, Tijdschrift voor Compliance, nr. 1, maart 2013.
zijn bij grote omkopingszaken, waaronder de juridische deelnemingsvormen die daarvoor kunnen worden gebruikt, worden in dit onderzoek dan ook niet nader belicht.
Daarnaast dient ook te worden benadrukt dat dit onderzoek niet tot doel heeft het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel nader uit te diepen. Het beginsel zal als maatstaf worden gebruikt om de wenselijkheid van de gelijkstelling van 225 Sr. aan de books and records
provisions te bespreken. Dat hierbij wellicht bepaalde aspecten van het legaliteitsbeginsel in
een nieuw licht worden geplaatst is zeer wel mogelijk, maar dit is niet het doel van dit onderzoek.
Hoofdstuk I: De Amerikaanse books and records provisions A. Ontstaansgeschiedenis books and records provisions
De books and records provisions, als onderdeel van de Amerikaanse Foreign Corrupt Practices Act, ontsproot in het Amerika van de jaren zeventig, terwijl de geest van het Watergate schandaal de maatschappij op hardhandige wijze had wakkergeschud omtrent de gevaren van corruptie in de binnenlandse politiek. Het schandaal rondom President Nixon had mede tot gevolg dat de geldstromen van het bedrijfsleven naar de politiek onder de loep werd genomen. Een groot onderzoek naar de betalingsstromen van multinationals naar politieke partijen leverde choquerende resultaten op. In een rondvraag in het bedrijfsleven gaven de meeste internationaal georiënteerde bedrijven toe staatshoofden en andere hooggeplaatste functionarissen van buitenlandse staten te hebben omgekocht. Onder andere de in Nederland bekende Lockheed-affaire werd door dit onderzoek van de
Amerikaanse overheid aan het daglicht gebracht.9
De integriteitscommissies die in de Verenigde Staten werden opgericht naar aanleiding van deze schandalen werkten nauw samen met de Amerikaanse financiële toezichthouder, de SEC, omdat de vondsten in het Watergate onderzoek materiële informatie voor
investeerders bevatten.10 De eerste stappen van de SEC op het terrein op het gebied van
corruptiebestrijding waren volledig in lijn met haar originele mandaat: het toezicht houden
op een eerlijke en open effectenhandel met een nadruk op de rechten van de investeerder.11
De expertise van de SEC bleek zeer bruikbaar in de ontrafeling van verdachte geldstromen en ook de bevoegdheden van de SEC en met name de verplichting van Amerikaanse
ondernemingen om openheid van zaken te verschaffen aan deze commissie maakte de toezichthouder zeer geschikt voor het in kaart brengen van het corruptieprobleem in de VS. Daarnaast speelden politieke overwegingen een belangrijke rol: de SEC was en is een onafhankelijk orgaan in het Amerikaanse staatsbestel, hetgeen de Commissie een streepje
voor gaf op de in diskrediet geraakte DOJ.12
9 SEC, “Report Of The Securities And Exchange Commission On Questionable And Illegal Corporate Payments And Practices”, 1976, toegangelijk via: https://www.sec.gov/spotlight/fcpa/sec-report-questionable-illegal-corporate-payments-practices-1976.pdf (hierna: “SEC Report”), p. 3
10 Koehler, The Story of the Foreign Corrupt Practices Act, Ohio State Law Journal 2012 Vol. 73:5 (hierna: “Koehler, The
Story of the FCPA, 2012”) p.932
11 Koehler, The Story of the FCPA, 2012 p.961 12 Koehler, The Story of the FCPA, 2012, p.964
Desalniettemin was de houding van de SEC vrij conservatief. De SEC benadrukte
herhaaldelijk dat haar mandaat slechts zover reikte dat het “disclosure” van ondernemigen kon eisen. Daarnaast strookte volgens vooraanstaande leidinggevenden van de SEC het opleggen van punitieve maatregelen die werden voorgesteld niet bij de missie van de SEC. Mocht het Congres van de Verenigde Staten (het “Congres”) de corruptie die de SEC samen met de speciale Watergate commissies had ontdekt willen bestraffen, dan zouden zij dat via de wegen kunnen doen die daarvoor bestonden, waarin de SEC geen rol speelde. Afgezien van het mandaat van de SEC was ook de regelgeving met betrekking tot securities duidelijk geënt op disclosure naar het beleggend publiek. Het opleggen van morele standaarden, zo concludeerde de Chairman van de SEC in 1976, behoorde derhalve niet tot de missie, noch
tot het instumentarium van de SEC.13 Desalniettemin, door een combinatie van factoren,
waaronder foreign policy, economische redenen en morele overwegingen, bleef het Congres voet bij stuk houden, wat leidde tot nieuwe conceptwetgeving.
De uitwerking van nieuwe wetgeving liet wel op zich wachten, want tussen 1975 en 1977 werden in het Congress meer dan 20 voorstellen besproken. In de lente van 1976 werd voor een aanpak gekozen die corruptie in het buitenland vanuit twee verschillende kanten benaderde. Ten eerste werd het omkopen van buitenlandse functionarissen strafbaar gesteld. Ten tweede werd een rapporteringsplicht voor ondernemingen geïntroduceerd. Deze plicht werd in eerste instantie ontworpen voor grote transacties met een hogere kans op betrokkenheid van een buitenlandse overheidsfunctionaris. De nieuwe wetgeving, die zou worden omgedoopt tot de Foreign Corrupt Practices Act zou dus zowel corruptie praktijken als de boekhoudkundige capriolen die deze praktijken faciliteerden aanpakken. De SEC stelde voor om de boekhoudkundige kant van de FCPA zo vorm te geven dat
ondernemingen verplicht zouden worden gesteld hun financiële administratie te delen met de SEC. Daarnaast kregen zij ook een expliciete verplichting om “internal accounting
controls” te implementeren. Deze controleprocedures legden de nadruk op de proactieve
houding die de SEC wenste te zien bij de multinationals. Deze “internal controls”- verplichting bracht een wezenlijke verandering teweeg in de Amerikaanse financiële
verslaglegging, en speelt tot op de dag van vandaag een belangrijke rol in de vervolging van
corruptie in het buitenland.14
De regels met betrekking tot het verstrekken van openheid in de financiële administratie, de
books and records provisions, waren minder vernieuwend dan de internal controls. Zoals de
SEC al aangaf tijdens het opstellen van de FCPA, stelde de bestaande Amerikaanse wetgeving (alhoewel impliciet) reeds de eisen van zorgvuldige en accurate financiële administratie. Het vernieuwende aan de FCPA was dus niet zozeer het stellen, maar het expliciet formuleren van deze standaarden en het in verband brengen van deze standaarden met bestrijding van corruptie in het buitenland.
De strafbaarstelling van overtredingen van onder andere de boekhoudkundige voorschriften in de FCPA was daarmee echter nog niet gerealiseerd. De Amerikaanse regering onder President Ford bleef er bij dat de meldingsplicht voldoende was om het misbruik van de financiële administratie aan banden te leggen. Tijdens de presidentsverkiezingen in 1976 werd de discussie rondom de books en records provisions zelfs impliciet onderdeel van de campagne van Jimmy Carter, die Ford verweet dat hij multinationals met internationale
corruptie liet wegkomen.15 De vraag of de boekhoudkundige regels van de FCPA behoorden
tot het strafrecht of het civiel recht bleek niet eenvoudig te beantwoorden.
De uitkomst van dit vraagstuk was dan ook een compromis. Strafrechtelijke vervolging werd mogelijk gemaakt, maar slechts in die gevallen dat een onderneming of een natuurlijke persoon de boekhoudkundige voorschriften opzettelijk omzeilde. Onachtzaamheid of simpelweg gerechtvaardigd niet afweten van de onjuistheid van de boekhouding werd buiten het strafrechtelijke gehouden en bleef in het domein van de civiele
afdoeningsbevoegdheid van de SEC.16
Wat opvalt aan de uiteindelijke versie van de FCPA is dat wat betreft de bepalingen die zien op de strafbaarstelling van het betalen van steekpenningen aan buitenlandse
overheidsfunctionarissen, de Amerikaanse wetgever veel aandacht heeft besteed aan het limiteren van de nieuwe wet. Zowel in de definitie van een foreign official als in de aard van de betaling (zogeheten facilitation payments werden buiten schot gehouden) werd de 14 Black, The SEC and the Foreign Corrupt Practices Act: Fighting Global Corruption is Not Part of the SEC's Mission, Ohio State Law Journal, vol 73 2012 p. 1109
15 Koehler, The Story of the FCPA, 2012, p. 996 16 Koehler, The Story of the FCPA, 2012, p. 961
reikwijdte van de verbodsbepalingen van de FCPA significant beperkt. Dit gold echter niet voor de boekhoudkundige regels die de FCPA introduceerde. De verplichtingen voor de financiële administratie van Amerikaanse ondernemingen die de FCPA bevat werden
opzettelijk breed gehouden.17 Dit resulteerde in wetgeving met een duidelijk omlijnde
verbodsbepaling inzake corruptie, geflankeerd door een aantal boekhoudkundige regels die zagen op de administratie van betalingen en activa die wellicht geen enkele connectie hielden met de in de verbodsbepaling gedefinieerde corruptie. Wel beperkte de
Amerikaanse wetgever de boekhoudkundige kant van de FCPA door enkel “issuers”, oftewel uitgevende instellingen, aan deze regels te onderwerpen. Dat echter ook deze term breed wordt geïnterpreteerd zal nader worden toegelicht in de volgende paragraaf.
In 1988 werden er enkele wijzigingen aangebracht in de FCPA, maar deze zagen niet op de boekhoudkundige regels. De wettekst met betrekking tot deze regels is dus tot op de dag van vandaag ongewijzigd gebleven. Dit betekent echter niet dat de books and records
provisions hebben stilgestaan in de tijd. De toepassing van de verbodsbepalingen in
handhavingsacties van de SEC en de DOJ heeft de invulling van de bepalingen bijzonder verruimt. Zeker in de laatste tien jaar, waarin deze “enforcement agencies” een bijzonder aggressieve houding aannamen bij de vervolging van FCPA-feiten, hebben de books and
records provisions bijzonder aan rijkweidte, maar misschien nog wel meer aan importantie
gewonnen. De boekhoudkundige bepalingen in de FCPA vormen in het huidige landschap van de corruptiebestrijding een wapen voor de SEC en DOJ, en een grote zorg voor het internationale bedrijfsleven. Aan de hand van de verschillende bestanddelen van de
bepalingen zal in de volgende paragraaf worden stilgestaan bij de ontwikkeling van de books
and records provisions en zal worden uiteengezet welke rol de recente handhavingsacties
hebben gespeeld.
B. De bestanddelen en geleidelijke expansie van de books and records provisions
De books en records provisions zoals ze vandaag gelden zijn te vinden in Section 13(b)(2)(A) van de Exchange Act, waar zij in 1977 werden ingevoegd. De Exchange Act vindt zijn
oorsprong in de New Deal, toen nieuwe wetgeving het turbulente beursklimaat toentertijd aan banden beoogde te leggen. De bepalingen verplichten uitgevende instellingen in de Verenigde staten om financiële administratie (“books, records and accounts”) op te stellen 17 Koehler, The Story of the FCPA, 2012, p. 1003
en bij te houden die “in reasonable detail” nauwkeurig en waarheidsgetrouw de transacties
en verdeling van de activa van de uitgevende instelling weergeeft.18 Deze paragraaf zal een
aantal verschillende bestanddelen van de books and records provisions behandelen die voor dit onderzoek relevant zijn, te weten de term “books and records”, de standaard van
“reasonable detail” en het begrip “issuers”. Daarna zal ook worden ingegaan op de (afwezigheid van een) materialiteitsgrens en de relevantie van opzet. In het kader van dit laatste element zal ook aandacht worden geschonken aan de verschillende wegen die de Amerikaanse handhavingsautoriteiten kunnen bewandelen bij het afhandelen van overtredingen van de books and records provisions.
i. Het begrip “books and records”
Kijkend naar de historische ontwikkeling van de books and records provisions, zou men verwachten dat de books and records die in deze bepalingen centraal staan een duidelijk omlijnde categorie van documenten betreft. De documenten, zo zou men kunnen stellen, dienen van boekhoudkundige aard te zijn, en dienen inzicht te bieden in het financiële reilen en zeilen van de desbetreffende onderneming. Zoals hierboven besproken dienden de books
and records provisions namelijk in eerste instantie ter bescherming van de eigen
investeerders en aandeelhouders en overige marktdeelnemers. De contaminatie van de boeken door corrupte praktijken en de financiële verrassingen die dit op zou kunnen leveren dienden door de provisions te worden voorkomen.
Ook de handleiding voor de FCPA die de DOJ en SEC in 2012 publiceerden (de “Guidance”)
ondersteunt de conclusie dat books and records de financiële administratie omvat.19 In de
formulering van de doelstelling van de provisions meldt de Guidance dat de voorschriften ertoe dienen dat ondernemingen een nauwkeurig beeld verschaffen van hun activa,
transacties en financiële risicos.20 Zoals nader zal worden toegelicht in de subparagraaf over
reasonable detail, speelt naleving van accountingregels een cruciale rol in het bijhouden van
accurate books and records. Tot slot duidt ook het feit dat de books en records inzichtelijk dienen te zijn voor de SEC erop dat de aard van deze documenten een financiële is.
18 A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act, DOJ and SEC. toegankelijk via:
https://www.justice.gov/criminal-fraud/fcpa-guidance, (hierna: “DOJ/SEC Guidance 2012”), p. 39 19 DOJ/SEC Guidance 2012, p. 40
In de praktijk blijkt echter dat de SEC en de DOJ een andere kijk op het begrip books and
records erop na houden. In mid-2015 werd de Amerikaanse mijnbouwer BHP Billiton door de
SEC aansprakelijk gehouden voor het schenden van (onder andere) de books and records
provisions van de FCPA. De hospitality afdeling van BHP Billiton had in de aanloop naar de
Olympische Spelen van 2008 in China enkele tientallen klanten een uitnodiging gestuurd om de Spelen bij te wonen. Reiskosten en verblijf in Beijing werden vergoed door BHP Billiton. Onder deze groep klanten bevonden zich echter ook een aantal overheidsfunctionarissen en medewerkers van zogeheten state owned enterprises, ondernemingen die (grotendeels) in handen zijn van een overheid. BHP Billiton was zich bewust van het feit dat het bezoek aan de Spelen mogelijk tot een overtreding van de FCPA zou kunnen leiden, en instrueerde de
hospitality afdeling dan ook om compliance procedures te doorlopen bij het opstellen van de
gastenlijst. Achteraf, zo verweet de SEC de onderneming, bleek echter dat enkele van deze
compliance checklists onjuist of onvolledig waren ingevuld. De Order die de SEC vervolgens
oplegde aan BHP Billiton beschuldigde het bedrijf ervan dat zij hun internal controls niet op orde hadden, maar ook dat de books and records van de onderneming gefalsificeerd waren. Dat BHP Billiton werd beschuldigd van het overtreden van de internal controls bepalingen is begrijpelijk. De procedure die zij toepasten schoot immers tekort of werd niet juist
toegepast. Dat de financiële administratie van de onderneming onjuistheden zou bevatten, bleek echter niet uit de feiten. De compliance checklists die door de hospitality afdeling waren ingevuld, gaven geen enkele indicatie van de financiële positie van de onderneming, en bevatten derhalve geen relevante informatie voor haar investeerders en beleggers. Desalniettemin was de SEC van mening dat de boekhoudkundige voorschriften van de FCPA waren geschonden. Dit geeft aan dat de SEC een definitie van books and records hanteert die veel breder reikt dan financiële administratie en vrijwel alle documentatie binnen een onderneming behelst.
Het is overigens niet het geval dat de SEC met deze handhavingsactie heeft geprobeerd de grenzen van de FCPA op te zoeken. In 1983 al besloot een Amerikaanse rechter in de zaak
SEC v. World-Wide Coin Investments Ltd dat vrijwel elke vorm van registratie van informatie
door of in het bezit van een uitgevende instelling valt onder de books and records van deze
instelling.21 Deze lijn werd bevestigd in een zaak uit 2008, waarin een HR-medewerker die de
21 SEC v. World-Wide Coin Inv., 567 F. Supp. 724, 1983 U.S. Dist. LEXIS 16759, Fed. Sec. L. Rep. (CCH) P99,214 (N.D. Ga. May 23, 1983)
notulen van een interne vergadering had vervalst. De medewerker stelde dat deze notulen op geen enkele wijze relevant waren voor de financiële verslaglegging van de onderneming en vroeg de rechter de jury te instrueren om rekening te houden hiermee. De rechter oordeelde echter dat een dergelijk verband niet vereist is. Zijn beslissing stoelde op een mijns insziens wat eenzijdige uitleg van de wetsgeschiedenis van de FCPA, die vooral benadrukte dat de FCPA tot doel had het “publieke vertrouwen” in uitgevende instellingen
te versterken.22 De rechter ging voorbij aan het feit dat de oorsprong van de
boekhoudkundige voorschriften van de FCPA evenzeer ligt in de bescherming van aandeelhouders, hetgeen juist weer spreekt voor een uitleg van het begrip books and
records als enkel omvattende de financiële administratie.
Zowel in de toepassing van de bepalingen door de SEC en de DOJ bij
handhavingsmaatregelen als in de rechtzaal hebben de books and records aan reikwijdte gewonnen. Het resultaat is wellicht wat zorgwekkend: alle op schrift gestelde informatie, gepubliceerd door of in het bezit van een uitgevende instelling valt onder de FCPA, en onjuistheden in deze documenten kunnen dus leiden tot civiele boetes of strafrechtelijke vervolging.
ii. “Reasonable detail”
Zoals besproken in de vorige subparagraaf, stelt de FCPA de eis dat de books and records in detail dat in redelijkheid gegeven kan worden door de onderneming (“reasonable detail”) nauwkeurig en waarheidsgetrouw worden bijgehouden. Hiermee vormen de
boekhoudkundige regels een bepaalde ondergrens voor de wijze van noteren en opslaan van de documenten die samengenomen de books and records vormen. De ondergrens van
reasonable detail biedt echter geen heldere scheidslijn. Het gebruik van het woord
“reasonable” alleen al geeft aan dat er bij de uitleg van de bepalingen verschillende
interpretaties mogelijk zijn. Het Congres, en met name het Huis van Afgevaardigden van de Verenigde Staten (het “Huis van Afgevaardigen”), heeft willen voorkomen dat er van
ondernemingen meer werd gevraagd dan realistisch mogelijk werd geacht.23 De
nauwkeurigheid en de waarheidsgetrouwheid van de bedrijfsadministratie wordt 22U.S. v. Jensen, 532 F.Supp.2d 1187 (N.D. Cal. 2008), toegankelijk via:
https://jenner.com/system/assets/assets/4717/original/Jensen.pdf?1320256326 23 Conference Report House of Representatives, No. 94-831, toegankelijk via
gewaarborgd, zo stelt het Huis van Afgevaardigden, door stricte naleving van geaccepteerde methoden van boekhouding. Opvallend is dat ook hier ruimte wordt gelaten aan de
onderneming, aangezien de bepalingen stellen dat verscheidene methoden tot het gewenste resultaat kunnen leiden en dat de ene (geaccepteerde) methode niet boven de andere wordt geplaatst.
De term reasonable detail werd in 1988 in een amendement op de FCPA toegevoegd en werd in de huidige wettekst nader toegelicht als het niveau van detail dat vereist is voor een oplettende beambte of medewerker om zijn of haar taken naar behoren te kunnen
uitvoeren. 24 Deze uitleg, voorgesteld door de Senaat, werd aangevuld door het Huis van
Afgevaardigden met de uitleg dat de redelijkheid van de gedetailleerdheid dient te worden bepaald aan de hand van een aantal factoren. Onder deze factoren worden ook bijvoorbeeld de kosten voor een compliance programma meegerekend. Het kan dus voorkomen dat een bepaalde onnauwkeurigheid in de boeken slechts zou kunnen worden verholpen door een bijzonder prijzige compliance ingreep. Een dergelijke onnauwkeurigheid zal dan minder snel
als een overtreding van de books and records provisions worden beschouwd.25
Zoals besproken is het reasonable detail element niet het meest omlijnde begrip. Toch kost het de Amerikaanse handhavers in de praktijk maar weinig moeite om ondernemingen te beschuldigen van het niet voldoen aan deze standaard. Kijkend naar een aantal van de schikkingen dat in het afgelopen jaar zijn getroffen, vallen er twee categorieen van
onjuistheid en onnauwkeurigheid in het oog. Ten eerste de gevallen waarin er overduidelijk vervalst is. Uit de schikking die de SEC met het pharmaceutische bedrijf Novartis trof, werd duidelijk dat in de administratie van de onderneming een aantal vervalste facturen was
aangetroffen.26 Met het geld dat voor de niet geleverde prestaties werd doorgesluisd werden
steekpenningen aan overheidsfunctionarissen betaald. Een ander duidelijk voorbeeld van
books en records die niet in reasonable detail de stand van zaken in een onderneming
24 The Legal Obligation to Maintain Accurate Books and Records in U.S. and Non-U.S. Operations, Jones Day Legal Alert March 2006, toegankelijk via: http://www.jonesday.com/the-legal-obligation-to-maintain-accurate-books-and-records-in-us-and-non-us-operations-03-14-2006/
25 Trade and Competitiveness Act p.l. 100—418 Title V - Foreign Corrupt Practices Amendments; Investment; and Technology, toegangelijk via: https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2010/04/11/tradeact-100-418.pdf
26 SEC Administrative Proceeding, File No. 3-17177, in the matter of Novartis AG, toegankelijk via: https://www.sec.gov/litigation/admin/2016/34-77431.pdf
weergeven biedt de schikking die de SEC met de software producent PTC Inc. trof.27 Twee dochtervennootschappen van dit Amerikaanse bedrijf verstopten de kosten voor de
steekpenningen die zij betaalden in de geldstroom van de verkoop van de software. Hierbij kwamen er geen valse facturen aan te pas, maar de boeken waren desalniettemin inaccuraat omdat zij de geldstromen niet afzonderlijk benoemde.
Het begrip reasonable detail wordt lastiger wanneer zich gevallen voordoen waarin een onderneming wel noteert dat geld wordt overgemaakt, maar dat de beschrijvingen net te generiek zijn. Het tech-bedrijf Qualcomm werd door de SEC beschuldigd van het schenden van de books and records provisions. De onderneming had voor een lange periode
geschenken en stage-plekken gegeven aan locale (familie van) overheidsfunctionarissen. De SEC verweet Qualcomm dat het de cadeaus onder de posten sales and marketing of industry
relations expenses had geplaatst, wat volgens de Commissie onvoldoende inzicht gaf in de
aard van deze kosten. Het actief vervalsen, weglaten maar ook het te weinig specificeren valt dus allemaal onder de reikwijdte van de books and records provisions van de FCPA.
iii. Het begrip “issuers”
Zoals besproken heeft de Amerikaanse wetgever de reikwijdte van de books and records
provisions getracht te beperken door de voorschriften slechts te laten gelden voor
uitgevende instellingen. Kijkend naar de toelichting die de DOJ en de SEC gaven op de FCPA in 2012, blijkt deze beperking ook niet zo duidelijk omlijnd als men wellicht zou verwachten. Onder de term uitgevende instelling wordt begrepen een instelling die effecten (in de meest brede zin van het woord) en certificaten bij de SEC hebben geregistreerd. Daarnaast vallen ook buitenlandse instellingen die effecten verhandelen op de Amerikaanse markt en die periodieke rapportages afgeven aan de SEC onder de term “issuer”.
Een bijkomende factor die de reikwijdte van het begrip “issuers” de facto verbreedt is het feit dat de Amerikaanse toezichthouders een ruime kijk hebben op welke books and records onder de verantwoordelijkheid van de issuer vallen. De Guidance van de DOJ en SEC geeft aan dat de administratie van de uitgevende instelling mede bevat de administratie van de geconsolideerde dochtervennootschappen, en zogeheten “affiliates” onder zeggenschap van de instelling, zoals buitenlandse dochters of joint ventures. Dit is een verder reikende
27 SEC Administrative Proceeding, File No. 3-17118 in the matter of PTC INC., toegankelijk via: http://www.fcpablog.com/blog/2016/2/16/ptc-pays-28-million-to-resolve-china-fcpa-offenses.html
interpretatie dan het wellicht op het eerste gezicht lijkt. Het spreekt voor zich dat wanneer een uitgevende instelling een deel van haar eigen financiële administratie direct overneemt van een van haar dochtervennootschappen, de eventuele valsheden in deze administratie de boekhouding van de uitgevende instelling contamineert. Maar de aanwijzing die de DOJ en de SEC geven gaat een stuk verder dan dat: de gehele administratie, ook wanneer de opname daarvan in de boeken van de uitgevende instelling niet leidt tot een onjuistheid of onduidelijkheid in de eigen boeken, valt onder de verantwoordelijkheid van de uitgevende
instelling.28
Dit heeft tot gevolg dat buitenlandse dochtervennootschappen of joint ventures die ogenschijnlijk niets met effectenhandel op een Amerikaanse markt van doen hebben toch een administratieplicht opgelegd krijgen door de SEC, zij het indirect. Dit betekent natuurlijk niet dat deze ondernemingen ook dienen te worden aangemerkt als “issuer” als in de FCPA, maar het zorgt wel voor een de facto verbreding van de adressaten van de books and
records provisions. Terugblikkend op de definitie die de term books and records heeft
gekregen in de talloze handhavingsacties, leidt deze verbreding ertoe dat ook bijvoorbeeld de hospitality documenten van een buitenlandse dochtervennootschap onder het bereik van de wetgeving vallen.
iv. De Materialiteitsgrens
De verbodsbepalingen in de FCPA kennen geen materialiteitsgrens voor het bedrag van steekpenningen. Hoewel de toelichting op de FCPA en de wetsgeschiedenis duidelijke beperkingen aanbrengt met betrekking tot welke aard van betalingen worden gerekend onder steekpenningen, speelt het bedrag van de betalingen een marginale rol bij het
bepalen hiervan.29 In lijn met de verbodsbepaling kennen ook de boekhoudkundige
voorschriften geen materialiteitsvereiste. Daarnaast ontbreken bij de books and records
provisions de uitzonderingen die de verbodsbepalingen kennen. Dit betekent dat ook de
betalingen die onder de verbodsbepaling zouden worden gekwalificeerd als “facilitation
payments” en derhalve onder deze bepaling buiten schot zouden blijven wel onder de
reikwijdte van de books and records provisions vallen. Deze interpretatie is nauwelijks verrassend, aangezien de boekhoudkundige tak van de FCPA nu juist tot doel heeft om de 28 DOJ/SEC Guidance 2012 p. 43
administratie van ondernemigen volledig inzichtelijk te maken. De geldstromen dienen accuraat en waarheidsgetrouw te worden genoteerd.
Wel bestaat er natuurlijk een zekere materialiteitsgrens voor wat betreft de valsheid zelf. Zoals besproken in subparagraaf ii, is de standaard van reasonable detail een die wat ruimte laat aan de adressaten van de bepalingen. Dat heeft tot gevolg dat niet elke
onregelmatigheid in de boeken leidt tot overtreding van de books and records provisions.
v. Het civiele en strafrechtelijke karakter van de voorschriften
In de voorgaande subparagrafen werd duidelijk dat de boekhoudkundige voorschriften een bijzonder ruim toepassingsbereik hebben. In veel opzichten reiken de books and records
provisions veel verder dan de specifiek op ambtelijke omkoping gerichte verbodsbepaling
van de FCPA. Het is dan ook begrijpelijk dat de toezichthouders in toenemende mate gebruik
maken van de bepalingen in het bestrijden van corruptie.30 Maar niet alleen de reikwijdte
van de bepalingen, maar ook de afdoeningswijze van overtredigen van de bepalingen maakt de bepalingen tot een geliefd instrument. De mogelijkheid van het opleggen van een boete van civielrechtelijke aard, of “civil fine”, draagt hier ook aan bij.
De SEC heeft de mogelijkheid om ondernemingen civil fines op te leggen. Bij het opleggen van deze fines hoeft er geen onderzoek te worden gedaan naar wetenschap of opzet aan de
kant van de onderneming, er is dus sprake van strict liability (risicoaansprakelijkheid).31
Mocht de SEC of de DOJ toch willen overgaan tot strafrechtelijke vervolging voor eventuele overtredingen van de bepalingen, dan is dat zeer wel mogelijk. De Amerikaanse strafwet schrijft in die gevallen echter wel voor dat er wordt vastgesteld dat de overtredingen opzettelijk zijn begaan. De standaard die hierbij wordt gehanteerd, het bewust nalaten te voldoen aan de boekhoudkundige voorschriften van de FCPA, sluit uit dat onzorgvuldigheid tot een strafrechtelijke veroordeling leidt. Culpa lata (grove schuld), of willful blindness zoals de Amerikanen het noemen, is echter wel voldoende voor het vaststellen van bewust
nalaten.32 Daarnaast benadrukken de SEC en de DOJ in de Guidance dat pleegvormen als
medeplichtigheid en aansprakelijkheidsconstructies als conspiracy onverminderd op de 30 Don’t Overlook Your Books: The Rise of Books and Records Provisions in Global Anti-corruption Legislation, Clifford Chance Client Briefing March 2016, toegankelijke via:
https://www.cliffordchance.com/briefings/2016/03/don_t_overlook_yourbookstheriseofbooksan.html
31 Deze regel geldt alleen voor ondernemingen, voor het opleggen van civil fines aan individuen wordt de schuldvraag wel onderzocht, DOJ/SEC Guidance 2012, p.43.
books and records provisions van toepassing zijn. De connectie tussen het opzet en het
daadwerkelijke vervalsen kan zo significant verwateren.
Opmerking verdient dat de civil fines, in ieder geval wat betreft de hoogte van het bedrag, niet onderdoen voor strafrechtelijke boetes. Een zeer recent voorbeeld van 27 juli
jongstleden onderschrijft dit. De Amerikaanse onderneming Halliburton, een dienstverlener in de olie- en gasindustrie, betaalde in 2010 en 2011 een aantal forse bedragen aan
steekpenningen aan ambtenaren in de Angolese regering. De onderneming, die de books
and records provisions schond door het opstellen van valse contracten, werd opgedragen
een totaalbedrag van USD 29 miljoen te betalen aan de SEC. Dit bedrag, dat voor een gedeelte bestond uit ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, bevatte een civil
fine van USD 14 miljoen. Dat de civil fine in dit geval ongeveer de helft van het totale
gevorderde bedrag beslaat onderschrijft dat men niet te lichtzinnig moet denken over de boetes.
C. Reflectie
De books and records provisions zijn in de afgelopen jaren uitgegroeid tot een van de belangrijkste wapens voor de Amerikaanse toezichthouders in de bestrijding van (inter)-nationale corruptie. Zoals duidelijk werd in paragraaf A van dit hoofdstuk ontstond de wetgeving en de invloed van de SEC op het front van corruptiebestrijding door een samenloop van omstandigheden. De nasleep van het Watergate schandaal en de daaruit voortvloeiende wens om niet alleen omkoping van buitenlandse overheidsfunctionarissen, maar ook de faciliterende schaduwboekhouding te bestraffen, zette reeds bestaande boekhoudkundige regels in de context van de anti-corruptie wetgeving van de FCPA.
In de loop der jaren ontwikkelden de books and records provisions zich van voorschriften die ervoor dienden te waken dat investeerders en beleggers niet voor vervelende verrassingen zouden komen staan tot een mondiaal toepasbaar regime van financiële administratie ter bestrijding van het “kwaad” van corruptie. Naarmate de missie van de books and records
provisions van private belangen naar het algemeen belang werd getrokken, zo ook groeide
het toepassingsbereik van de wetgeving.
In de tweede paragraaf van dit hoofdstuk werd duidelijk dat de al tamelijk brede reikwijdte van de wettekst verder is opgerekt door recente handhavingsacties en enkele rechterlijke
uitspraken. De verscheidene bestanddelen van de books and records provisions worden in de praktijk vrijwel zonder uitzondering breed geïnterpreteerd door de SEC en de DOJ, hetgeen tot gevolg heeft gehad dat de voorschriften nu op terreinen als commerciële
(niet-ambtelijke) omkoping toepasbaar zijn. Dat deze toepassing zelfs nog een stuk verder gaat dan de verbodsbepalingen van de FCPA, toont aan dat er geen duidelijke grens bestaat waar de expansie van de bepalingen tot een halt kan worden geroepen. Daarnaast draagt de mogelijkheid tot het opleggen van een civil fine, en daarbij het omzeilen van een onderzoek naar eventuele schuld aan een overtreding, bij aan de status van de books and records
provisions als een van de meest geliefde, en ook meest gebruikte instrumenten in de
Amerikaanse strijd tegen wereldwijde corruptie.
Terugkerend naar het voorbeeld dat in de inleiding van dit onderzoek werd aangehaald, de schikking met de telecomgigant Vimpelcom, wordt het beeld bevestigd van de relevantie van de books and records provisions. Het totale schikkingsbedrag met de Amerikaanse
autoriteiten van USD 397.6 miljoen bevatte een strafrechtelijke boete van USD 230 miljoen voor overtreding van de verbodsbepaling uit de FCPA, maar ook voor overtreding van de
books and records provisions. Het bedrag van bijna USD 400 miljoen betrof natuurlijk slechts
de ene helft van de medaille. Exact hetzelfde bedrag diende immers door de onderneming aan het Nederlandse Openbaar Ministerie te worden betaald, als onderdeel van de
gelijktijdige transactie die Vimpelcom was aangegaan voor dezelfde feiten. Aan de Nederlandse zijde vervulde art. 225 Sr., valsheid in geschrift, de plaats van de books and
records provisions. Na de ontstaansgeschiedenis en de huidige toepassing van deze
bepalingen te hebben behandeld dient dit onderzoek zich nu te richten op de ontwikkeling van valsheid in geschrift in de Nederlanse wetgeving.
Hoofdstuk II: Valsheid in geschrift in het Nederlands Strafrecht A. Historische contouren van valsheid in geschrift
Een blik op de historische achtergrond van het delict valsheid in geschrift en verwante strafbare feiten levert een voor dit onderzoek zeer interessant gegeven op. In het Romeinse recht, zien wij deze vorm van gedraging omschreven in de eerste codificatie van het
Romeinse recht: de Duodecim Tabulae of Twaalf tafels.33 Valsheid in geschrift werd
toentertijd geclassificeerd als een vorm van falsum, een delict dat een breed spectrum van delicten omvat die wij in de huidige tijd als fraudedelicten noemen. De dogmatische en praktische connectie tussen de delicten valsheid in geschrift en omkoping dateert van de vijfde eeuw voor Christus.
In de eeuwen die daarop volgden vormde het delict valsheid in geschrift tot een delict dat op het eerste gezicht een vermogensrechtelijk rechtsgoed beschermde. Uit de Digesten blijkt dat bevoordeling voor de dader een constitutief vereiste was voor het delict. Bakker stelt dat dit element ten gevolge heeft gehad dat het delict falsum werd geschaard onder de
vermogensdelicten. In de eeuwen na de ondergang van het West Romeinse rijk blijft dit vermogensrechtelijke karakter van valsheid in geschrift domineren. Dit komt mede tot uiting doordat er telkens een vermogensrechtelijk gevolg als vereiste wordt gesteld voor strafbare valsheid.
Naast de talloze veranderingen die Europa doormaakt tijdens de periode van de Franse revolutie, ontstaat in het strafrecht ook de notie dat het delict valsheid in geschrift op andere wijze dient te worden vormgegeven dan voorheen. Het rechtsgoed dat een strafbaarstelling van valsheid in geschrift dient te beschermen, betreft primair het
maatschappelijke vertrouwen (publica fides) in de authenticiteit van documenten heeft. Niet langer ligt de nadruk op het directe economische verlies of gewin tengevolge van de
valsheid, maar op het geschonden vertrouwen van de maatschappij in de echtheid van de documenten die in haar economie circuleren. De Code Pénal plaatst het delict onder de titel
“contre la paix publique”.34 Het vereiste economische nadeel, in de vorm van intention de
nuire, blijft echter in de delictsomschrijving gehandhaafd.
33 Zoals Bakker terecht opmerkt moet wel in het oog gehouden worden dat onze huidige “strafbaarheid” een andere aard en oorsprong heeft dan de toenmalige strafrechtelijke procedure waarin de vroegste contouren van valsheid in geschrift zich vormden. Bakker, Valsheid in Geschrift, Arnhem: Gouda Quint 1985 (hierna: “Bakker, Valsheid in Geschrif 1985”), p.5. 34 Bakker, Valsheid in Geschrift 1985, p. 19.
Dat het door de strafbaarstelling van valsheid in geschrift te beschermen rechtsgoed
verschuift in het begin van de 19e eeuw is geen verrassing. Zoals Van Dyck toelicht in haar
proefschrift over valsheid neemt de importantie van geschreven documenten in deze tijd exponentieel toe. Gedurende de eeuw wordt het analfabetisme in Nederland
teruggedrongen tot een percentage van 10 procent in 1900. 35 Naarmate het gebruik van
documenten in de economie stijgt, wordt het gewicht van de documenten ook als een steeds belangrijker element beschouwd.
B. Totstandkoming van de huidige strafbaarstelling in het Nederlands strafrecht
Het debat omtrent de dogmatische grondslag van valsheid in geschrift in ofwel de
vermogensrechtelijke optiek danwel de publica fides-leer houdt ook de commissie belast met het opstellen van het nieuwe Nederlandse Wetboek van Strafrecht lange tijd bezig. Uiteindelijk besluit de commissie toch een variatie van intention de nuire op te nemen. De wettekst die werd aangenomen luidde volgt:
1. Hij die (i) een geschrift waaruit enig recht, enige verbintenis of enige bevrijding van schuld kan ontstaan, of dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, (ii) valselijk opmaakt of vervalst, (iii) met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, wordt, (iv) indien uit dat gebruik enig nadeel kan bestaan, als schuldig aan valsheid in geschrift, gestraft met een
gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met een van deze straffen.
2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij, die opzettelijk gebruik maakt van het valse of vervalste geschrift als ware het echt en onvervalst, indien uit dat gebruik enig nadeel kan ontstaan.
Deze tekst geeft, met het oog op de grondslag van strafbaarheid van valsheid in geschrift, blijk van een wat merkwaardige compromis. Bestanddeel (iii) vindt haar achtergrond in de
publica fides leer, terwijl bestanddeel (iv) een nadeelsvereiste introduceert. Wel verdient
opmerking dat dit nadeel niet (uitsluitend) materieel van aard hoeft te zijn.36
35 Kristen, Lamp, Lindeman, Luchtman: Bijzonder strafrecht, Den Haag: Boom Lemma Uitgevers 2011 (hierna: “Handboek Bijzonder Strafrecht 2011”), p. 76.
Deze compromis sneuvelde in de eerstvolgende significante wijziging van de wettekst: het vierde bestanddeel werd uit de delictsomschrijving gehaald. Dat deze wijziging ongeveer honderd jaar op zich heeft laten wachten is op zijn minst gezegd opmerkelijk. In 1992 werd art. 225 Sr. versimpeld en verruimd. De nadere specificatie van het geschrift als in lid 1 van het artikel werd overbodig geacht en tengevolge van een amendement van de kamerleden
Van der Burg en Kalsbeek-Jasperse werd ook het nadeelsvereiste geschrapt.37 De toenmalige
Minister van Justitie was, na advies te hebben ontvangen van het college van Procureurs Generaal en de Hoge Raad, overtuigd dat ondanks de bedenkingen van een aantal
kamerleden de strafbaarstelling zonder het nadeelsvereiste niet te ruim werd.38
Toch kan niet worden gezegd dat met deze laatstgenoemde wetswijziging art. 225 Sr. zich enkel richt op de bescherming van het publica fides. De huidige wettekst van art. 225 Sr. lijkt inderdaad te wijzen op een dergelijke interpretatie, maar de toepassing van het artikel
getuigt al jaren niet meer van een zuivere publica fides-leer voor valsheid in geschrift.39 In de
praktijk werd valsheid in geschrift steeds vaker toegepast als een bijzondere vorm van een vermogensdelict, waarbij het specifieke vermogensrechtelijke relaties van burgers
beschermde, en niet het door deze burgers geuite publieke vertrouwen in geschriften. In zijn proefschrift beschrijft Verheul art. 225 Sr. dan ook als strafbepaling die een “opvangrol”
vervult in de fraudebestrijding.40 Dat valsheid in geschrift deze brede rol is gaan spelen is het
gevolg van de ruime uitleg die de rechter aan de verschillende bestanddelen van het delict heeft gegeven. Deze bestanddelen, en de verruimende jurisprudentie, zullen hieronder in subparagrafen worden besproken.
De meest recente wijziging van de wet vond plaats in 2004, met de inwerkingtreding van de Wet terroristische misdrijven. Met deze wijziging werd een derde lid geintroduceerd dat voorzag in een strafbaarstelling van valsheid in geschrift met terroristisch oogmerk. De valsheid met terroristisch oogmerk valt buiten het onderzoeksgebied en zal derhalve ook niet nader worden toegelicht of worden meegenomen in de analyse.
De huidige wettekst luidt:
37 21 186 MvA (EK) Wijziging van enige bepalingen inzake valsheid in geschrift in het Wetboek van Strafrecht, p.2 38 Ibid. p.6
39 Zie Bakker, Valsheid in Geschrift 1985, p. 191.
1. Hij die een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk opmaakt of vervalst, met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, wordt als schuldig aan valsheid in geschrift gestraft, met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie. 2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die opzettelijk gebruik maakt van het valse of
vervalste geschrift als ware het echt en onvervalst dan wel opzettelijk zodanig geschrift aflevert of voorhanden heeft, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat dit geschrift bestemd is voor zodanig gebruik.
3. Indien een feit, omschreven in het eerste of tweede lid, wordt gepleegd met het oogmerk om een terroristisch misdrijf voor te bereiden of gemakkelijk te maken, wordt de op het feit gestelde gevangenisstraf met een derde verhoogd.
Uit de delictsomschrijving kunnen de volgende elementen worden herleid: er moet sprake zijn van een (i) geschrift dat bestemd is tot bewijs van enig feit, dat (ii) valselijk is opgemaakt of is vervalst, en dat met (iii) het benodigde oogmerk. In het kader van lid 2 zijn ook het (iv) gebruik maken en (v) afleveren/voorhanden hebben ex lid 2 bestanddelen.
i. Geschrift met bewijsbestemming
Uit de wetsgeschiedenis en jurisprudentiële invulling volgt dat het element geschrift ruim dient te worden uitgelegd. De bedoeling van de wetgever was om valsheid in elke
verschijningsvorm van in letter- of cijferschrift gestelde stukken te bestrijden.
Doorslaggevend bij het bepalen of sprake is van een geschrift is of het object van vervalsing een zekere materiële component (de vorm van vastlegging) en of een immateriële
component (hetgeen wordt vastgelegd) bevat.41 Vooral de materiële component is in de
rechtspraak breed geïntrepreteerd, waardoor de wijze van vastlegging vrijwel irrelevant is
geworden zolang de vastlegging enige duurzaamheid heeft.42 De immateriële component,
die ziet op “de boodschap” van hetgeen is vastgelegd, omvat de leesbaarheid van het geschrift en de daaruit volgende “begrijpelijke gedachtengang”. Kort gezegd dient het geschrift, al dan niet met hulpmiddelen, te lezen zijn en dient het een in woorden
afgestemde boodschap te bevatten.43
41 Of zoals Bakker verwoordt: uiterlijke en innerlijke kenmerken. Bakker, Valsheid in Geschrift 1985, p. 38.
42 De duurzaamheid van het geschrift is wel enigzins gerelativeerd door de erkenning van digitale gegevensdragers als geschriften, zie AG Vegter in zijn conclusie bij HR 15 januari 1991, NJ 1991, 668.
Het vereiste dat het geschrift bewijsbestemming toekomt getuigt van het eerder genoemde bescherming van de publica fides karakter van de strafbaarstelling. Immers, een geschrift dat niet ter bewijs dient ten opzichte van derden valt hierdoor buiten de delictsomschrijving. Het arrest HR 14 mei 1957, NJ 1957, 472 geeft duidelijk blijk van deze aanpak. De Hoge Raad oordeelde dat een geschrift bewijsbestemming toekomt indien aan het geschrift in het
maatschappelijk verkeer betekenis van enig feit pleegt te worden toegekend.44 De term “enig
feit” is enigzins afgebakend in de zin dat het wel een rechtens relevant feit dient te
betreffen.45
Opmerking verdient dat de rechtspraak op het punt van bewijsbestemming niet eenduidig is. Backx en Van der Landen wijzen op twee recente beslissingen van de Hoge Raad waarin een formulier ter aanvraag voor een verblijfsvergunning wel bewijsbestemming werd toegekend, terwijl eerder dat jaar de Hoge Raad had beslist dat brieven van een jurist werkzaam bij een
belastingadvieskantoor geen bewijsbestemming toekwam.46 Backx en Van der Landen pogen
deze uiteenlopende rechtspraak te verklaren door te wijzen op de afname in het
“natuurlijke” gezag van autoriteiten. Dat heden ten dage het gegeven dat een geschrift door een jurist is opgesteld niet langer klakkeloos voor waarheid wordt aangenomen, zou ten grondslag kunnen liggen aan het laatstgenoemde oordeel van de Hoge Raad. De sterk geformaliseerde besluitvorming in overheidsinstanties en de toenemende afhankelijkheid van documenten die aangeleverd dienen te worden door de burger zou juist weer ten grondslag kunnen liggen aan de interpretatie van bewijsbestemming in de eerstgenoemde
zaak.47
ii. Valselijk opmaken of vervalsen.
De delictsomschrijving maakt onderscheid tussen de gedragingen ‘valselijk opmaken’ en
‘vervalsen’. Valselijk opmaken houdt in dat een nieuw geschrift vals wordt opgemaakt.48 De
valsheid van het opgestelde geschrift kan haar grondslag vinden in zogenoemde materiële valsheid. Deze vorm van valsheid houdt in dat het geschrift in strijd met de waarheid
voorwendt dat het door een bevoegd persoon is opgesteld. Een veel voorkomend voorbeeld 44 HR 14-05-1957, NJ 1957/472, m.nt. Prof. Mr. B.V.A. Röling
45 Zie Simons TvS 1891, p. 66
46 Zie HR 8 september 2009, LJN BI6714 en HR 13 januari 2009, LJN BF3286 47 Kristen, Handboek Bijzonder Strafrecht 2011, p. 82.
48 Zie Bakker, Valsheid in Geschrift 1985, p. 84: “opmaken betekent scheppen; niet op enige wijze iets aan bestaande tekst veranderen, maar nieuwe tekst maken”.
van dergelijke valsheid is het toevoegen van een valse handtekening aan een document, dat
zijn bewijskracht ontleent aan de betreffende handtekening.49 Daarnaast kan de valsheid van
een valselijk opgemaakt geschrift bestaan in het onjuiste karakter van hetgeen in het
geschrift wordt vastgelegd, zogeheten intellectuele valsheid.50 De intellectuele valsheid
houdt dus sterk verband met de dagelijkse realiteit: weerspiegelt het geschrift de (objectief waarneembare) realiteit? Opmerking verdient dat er in bepaalde situaties sprake kan zijn van een zekere “mengvorm” van valsheid, waarin de valsheid voorvloeit uit zowel de onbevoegdheid van de persoon die een geschrift opstelt, alsmede de onwaarheden die hij
daarin opschrijft.51
De valsheid in het valselijk opmaken kan daarin bestaan dat het bij het opstellen van de tekst wordt ingevoegd, maar het is ook denkbaar dat het kan bestaan uit het weglaten van
(essentiele) informatie.52 Het verzwijgen van inkomsten of het niet beantwoorden van in een
formulier gestelde vraag zijn twee denkbare wijzen waarop het valselijk opmaken in de vorm
van nalaten kan geschieden.53 Een interessante interpretatie van deze vorm van valselijk
opmaken is te vinden in een uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant. In deze zaak stond een niet ondertekende verklaring van een getuige in een civiele procedure centraal. De advocaat van een van de partijen had deze verklaring afgenomen zonder de getuige de verklaring te laten ondertekenen. Deze verklaring werd vervolgens door de advocaat in het civiele geding gebracht. Het inbrengen van deze verklaring en het nalaten van het geven van enige nadere toelichting m.b.t. de reden waarom dit geschrift niet was ondertekend (de gezondheidssituatie van de getuige liet dit niet toe) kwalificeerde volgens de Rechtbank als
valselijk opmaken.54 Dat in gevallen van valselijk opmaken door nalaten wel nauwkeurig naar
het benodigde opzet dient te worden gekeken blijkt uit een uitspraak van de Hoge Raad van 15 mei 2007, waarin hij oordeelde dat in het nalaten van het verwijderen van bepaalde
facturen in de administratie niet de benodigde opzet kon worden afgelezen.55
Het vervalsen van een geschrift ziet op een andere gedraging. Bij het vervalsen wordt uitgegaan van een reeds bestaand geschrift, waarin aanpassingen worden gemaakt 49 HR 29 november 1943, NJ 1944, 142
50 Zie HR 5 december 1927, NJ 1928
51 Zie bijvoorbeeld HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3752, m.nt. E.J. Dommering 52 Zie HR 10 juni 1975, NJ 1975, 461
53 Zie bijvoorbeeld HR 1 oktober 1985, NJ 1986, 328
54 Rb. Oost-Brabant 14 augustus 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:4872 55 HR 15-05-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4705
waardoor het geschrift een valse voorstelling van zaken geeft (intellectuele valsheid). Ook hier geldt dat de valsheid kan bestaan uit zowel aanpassingen die iets toevoegen, als
aanpassingen die iets weglaten.56 Bij vervalsen is er altijd sprake van materiële valsheid.57 In
het geval dat een geschrift, dat haar bewijsbestemming mede ontleent aan de autoriteit van de opsteller van het geschrift, wordt aangepast door een persoon die daartoe niet bevoegd is kan dit worden aangemerkt als vervalsen ook indien de aanpassing de waarheid (beter)
reflecteert.58
iii. Oogmerk
De delictsomschrijving bevat een speciaal opzetvereiste: het oogmerk om het geschrift dat is vervalst of valselijk is opgemaakt als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken. Ook in dit bestanddeel komt de publica fides leer duidelijk naar voren. Het delict vereist immers in ieder geval dat de dader het geschrift in het maatschappelijke verkeer wilde brengen. Het oogmerk berust op het gebruik van het vervalste geschrift, niet
op het vervalsen of het valselijk opmaken van het geschrift, en is dus bijkomend.59 Voor deze
gedragingen is het (ingeblikte) opzet voldoende. Met oogmerk wordt bedoeld “iets meer bepaalds” dan opzet, dat in de huidige jurisprudentie als een bijzondere vorm van opzet wordt behandeld waarin het onderscheid vooral lijkt te worden gemaakt in het feit dat
oogmerk niet ook (on-)voorwaardelijk opzet omvat.60
Het beoogde gebruik behoeft in een tenlastelegging niet nader te worden geconcretiseerd.61
In die lijn oordeelde de Hoge Raad ook in zijn arrest van 16 september 2008. In deze zaak stelde een Antilliaanse cardioloog meerdere declaraties op voor dezelfde medische
handelingen. Volgend op de veroordeling van de verdachte door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba stelde de raadsman in de
cassatieprocedure dat het benodigde oogmerk niet juist door het Hof was vastgesteld. Van oogmerk, zo beredeneerde de raadsman, kon in dit geval geen sprake zijn nu de partij waarbij de cardioloog zijn declaraties indiende op de hoogte zou zijn geweest van de 56 Bakker, Valsheid in Geschrift 1985, p. 80
57 A.J. Machielse, ‘Commentaar op art. 225 Sr’, in: T.J. Noyon/G.E. Langemeijer & J. Remmelink (voortgezet door J.W. Fokkens, E.J. Hofstee & A.J. Machielse), Wetboek van Strafrecht, Deventer: Kluwer (online in Kluwer Navigator)., para 4.2 58 Ibid., para. 4.3
59 Zie HR 12 mei 1998, NJ 1998, 694 en, recentelijk HR 16 september 2008, LJN BC7960
60 De Hullu, Materieel strafrecht – Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2015.
onjuistheid van de geschriften en dit zou hebben gedoogd. De Hoge Raad verduidelijkte dat “anders dan waarvan het middel uitgaat, komt het immers voor het bewijs van dit oogmerk tot gebruik niet erop aan ‘dat er derden in het spel moeten zijn die niet van de valsheid op de hoogte zijn’, maar is voldoende dat de bedoeling voorzat tot gebruik van het geschrift dat
in het maatschappelijk verkeer misleidend is doordat het vals is.”62
iv. Opzettelijk gebruik maken van valse of vervalste geschriften
In lid twee van art. 225 Sr. wordt een breed scala aan gedragingen strafbaar gesteld. Deze gedragingen zien op een fase na de in het eerste lid beschreven delict, het valselijk opmaken of vervalsen van een geschrift. Het delict omschreven in het tweede lid heeft betrekking op de (mogelijkheid tot) circulatie van valse geschriften in het maatschappelijk verkeer.
Wederom wordt duidelijk dat art. 225 Sr. doordrongen is van de publica fides-leer: het
maatschappelijke verkeer vormt het te beschermen rechtsgoed.63 ‘Gebruik maken’ is een
tamelijk onduidelijke gedragsbeschrijving, en nadere invulling moet dan ook worden gezocht in de jurisprudentie. De Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 6 juni 2006 dat van
‘gebruikmaken’ “slechts sprake kan zijn indien de gebruiker het geschrift bezigt als middel tot misleiding van hem ten aanzien van wie hij daarvan gebruikmaakt en zich dus tegenover
deze gedraagt als ware het geschrift echt en onvervalst.”64 Dit is in lijn met eerdere
jurisprudentie van de Hoge Raad, waaruit bleek dat het enkele opnemen van valse facturen
in de administratie niet kan worden gekwalificeerd als ‘gebruikmaken’.65 Het vereiste opzet
op het gebruik ziet op de valsheid.66 Het is echter niet vereist dat het uiteindelijke gebruik
van het valse geschrift ook hetzelfde gebruik is dat de vervalser of opsteller voor ogen had.67
v. Opzettelijk afleveren of voorhanden hebben
Het ‘opzettelijk afleveren of voorhanden hebben’ van een vals geschrift ‘terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat dit geschrift bestemd is’ om als echt en onvervalst gebruikt te worden, stamt uit een wetswijziging in de negentiger jaren. Voor die wijziging was ‘enkel’ het gebruikmaken van een vervalst of valselijk opgesteld geschrift strafbaar gesteld onder lid 2. ‘Voorhanden hebben’, zo blijkt uit de memorie van toelichting, dient te 62 HR 16-09-2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7960 r.o.v. 4.7
63 Zie ook Bakker, Valsheid in Geschrift 1985, p. 126 64HR 06-06-2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2428,
65 HR 26-04-1960, NJ 1960, 532 m.nt. Prof. Mr. W.P.J. Pompe
66 21 186 MvT Wijziging van enige bepalingen inzake valsheid in geschrift in het Wetboek van Strafrecht, p. 11 67 Bakker, Valsheid in Geschrift 1985, p. 125.
