Hoofdstuk IV: Ruime interpretatie van 225 Sr en het legaliteitsbeginsel
A. Grondslagen strafrechtelijk legaliteitsbeginsel
De omschrijving van wat het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel omvat begint, net als het Wetboek van Strafrecht, bij een uiteenzetting van art. 1 Sr. Het eerste lid van dit artikel luidt: “Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke
strafbepaling.” Deze tekst geeft de kern van het legaliteitsbeginsel in het strafrecht weer:
nulla poena sine lege praevia. Maar deze verwoording betreft slechts een brede
omschrijving van de kern van het beginsel. Om dit beginsel toe te kunnen passen op een casus bijvoorbeeld, zal er nader moeten worden gekeken naar de verschillende elementen waaruit deze formulering is opgebouwd. Wat, om maar een voorbeeld te noemen, is
bijvoorbeeld een wettelijke strafbepaling? Dient deze bepaling aan eisen te voldoen, of is het voldoende dat de strafrechtelijke norm ergens is opgeschreven?
i. Legaliteit en haar doelen
De ontwikkeling van het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel beantwoordt deze vragen. Het ligt buiten de reikwijdte van dit onderzoek om een uitgebreide beschrijving te geven van de
historische ontwikkeling van het legaliteitsbeginsel.108 Daarom zal de ontwikkeling van het concept van legaliteit vanuit een theoretische hoek worden bekeken. Een interessant
startpunt is het werk van Fuller, “The Morality of Law”.109 In The Morality of Law schetst
Fuller de ontwikkeling van het recht in een imaginaire samenleving onder het gezag van koning Rex. In zijn streven om een wetssysteem te ontwikkelen waarbinnen zijn samenleving kan functioneren, stuit Rex op een aantal eisen waaraan zijn regels moeten voldoen wil hij ze de status van wet geven. Deze eisen worden uiteindelijk samengevat in de acht desiderata, de acht eisen waaraan een regel dient te voldoen om de status van wet te verkrijgen. Deze eisen, zo stelt Fuller, zijn beginselen van legaliteit. Onder deze eisen zijn regels te vinden als: de wet dient duidelijk geformuleerd te zijn, vrij van inconsistenties te zijn en relatief
constant.110 Fuller geeft uitgebreide toelichtingen waarom het niet voldoen aan deze eisen
leidt tot falende regelgeving, en dus het vormen van een functionerend wetssysteem in de
weg staat.111
Wat de zoektocht van de imaginaire koning Rex uitwijst is dat legaliteit niet te vatten is in een enkele simpele regel, maar dat een geheel van deelregels het legaliteitsbeginsel vormen. Deze deelregels vinden hun oorsprong in de idealen van de Verlichting en dienen derhalve doelen die overeenkomen met de politieke filosofie en het mensbeeld van die tijd. Een van die doelen is inperking van de overheidsmacht. De wet dient burgers een garantie te bieden dat hun vrijheid slechts in een select aantal gevallen zal worden ingeperkt.
Zelfbeschikking is hierbij het doorslaggevende mechanisme: indien de vrije burger uit eigen beweging overgaat tot het overtreden van wetten, dan volgt daar straf op. Het
legaliteitsbeginsel rust dus in bijzonder grote mate op de aanname dat de mens de keuzes in het leven rationeel benadert en kiest voor eigen voordeel (de homo economicus). Het beginsel zorgt voor zoveel mogelijk vrijheid voor de homo economicus in een samenleving die tegelijkertijd noodzakelijkerwijs aan een aantal regels dient te worden onderworpen.
108 Zie bijvoorbeeld het de recente dissertatie van Altena: Altena, Het legaliteitsbeginsel en de doorwerking van Europees recht in het Nederlandse materiële strafrecht, diss Leiden 2016.
109 Fuller, The Morality of Law, Yale University 1964 (hierna: “Fuller, The Morality of Law 1964”)
110 1) Sufficiently general, (2) publicly promulgated, (3) prospective (i.e., applicable only to future behavior, not past), (4) at least minimally clear and intelligible, (5) free of contradictions, (6) relatively constant, so that they don't continuously change from day to day, (7) possible to obey, and (8) administered in a way that does not wildly diverge from their obvious or apparent meaning. Fuller, The Morality of Law 1964, p. 17.
Een ander doel van het legaliteitsbeginsel, en evenzeer een product van de Verlichting, is het garanderen van de trias politica. De wet, zo luidt het argument, vormt een kader waarbinnen de uitvoerende, rechterlijke en wetgevende macht hun bevoegdheden mogen aanwenden. De wet richt zich dus niet alleen tot de burger, maar ook tot het bestuur. Het uitgangspunt dat slechts in het leven van een burger mag worden ingegrepen als daar wettelijke
bepalingen aan ten grondslag liggen heeft tot gevolg dat de wet bevoegdheden dient te formuleren voor de drie machten. Bij het formuleren van deze bevoegdheden wordt ruimte gecreëerd, maar worden ook scheidslijnen getrokken: deze bevoegdheden komen toe aan de rechterlijke macht, deze aan de uitvoerende macht, enzovoort. Het legaliteitsbeginsel brengt daarnaast met zich dat het kader voor de bevoegdheidsverdeling kan worden
aangepast. Deze aanpassingen dienen uiteraard te worden gemaakt in de vorm van een wet. Dat betekent dat het legaliteitsbeginsel een duidelijk primaat bij de wetgever legt: de wetgever maakt immers de wetten op basis waarvan de bevoegdheden van de drie machten worden verdeeld. Dit aspect van het legaliteitsbeginsel is bijzonder significant in het kader van dit onderzoek, zoals zal worden toegelicht in de volgende paragraaf.
Tot slot heeft het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel een belangrijke functie in de preventie
van overtredingen van de wet door middel van afschrikking.112 Voortbouwend op het
eerstgenoemde doel van legaliteit, het garanderen van vrijheid, is de homo economicus uiteraard in staat om de consequenties van de ene keuze te wegen met de consequenties van de andere keuze. Een strafbaarstelling dient vanuit dit oogpunt als een dreigement: als aan deze bestanddelen wordt voldaan, staat daar deze straf op. Zonder legaliteit zou een dergelijk dreigement niet kunnen worden gemaakt. In een systeem van regels dat zich niet houdt aan de verscheidene regels die samen het legaliteitsbeginsel vormen, geldt willekeur. Er bestaat in een dergelijke samenleving zeker dreiging, maar niet een dreiging die door de staat gemakkelijk te hanteren is en waarmee in de samenleving kan worden aangestuurd op het beschermen van bepaalde rechtsgoederen en het afstraffen van bepaalde gedragingen.
ii. De elementen van legaliteit
Nadat de drie doelen van het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel uiteen zijn gezet verdient een aantal deelregels of elementen van legaliteit nadere behandeling. Deze elementen zijn: het gebod dat de wet vastgelegd dient te worden (lex scripta), het bepaaldheidsgebod (lex certa) 112 Ook dit doel is onderdeel van de traditie van de Verlichting: zie bijvoorbeeld het werk van Beccaria.
en de grenzen aan de rechterlijke interpretatievrijheid. Deze elementen dienen verder te worden uitgewerkt aangezien zij de toetsstenen zullen vormen voor de gelijkstelling van art. 225 Sr. en de books and records provisions in de volgende paragraaf.
Beginnend bij het lex scripta gebod, stuit men al meteen op een interessant kenmerk van de beginselen van legaliteit: aan de ene kant liggen deze beginselen volledig voor de hand, aan de andere kant getuigen ze van een complexe filosofische grondslag. Het lex scripta gebod schrijft voor dat de bronnen van strafrechtelijke aansprakelijkheid op schrift dienen te worden gesteld. Hier betreft het dus een voorschrift dat niet ziet op de inhoud van een wet, maar op de vorm. Met art. 1 van het Wetboek van Strafrecht als duidelijkste voorbeeld is dit beginsel in het Nederlandse recht verankerd. Voor de gemiddelde jurist met een
achtergrond in de continentale traditie van civil law is het feit dat de geschreven tekst de bron is van de wet een gegeven. Neemt men echter een jurist met een common law achtergrond, waar de bronnen-leer anders wordt geïnterpreteerd dan in Europa, dan is dit zeker niet een vanzelfsprekendheid. Dit is significant, want het laat zien dat het Nederlandse systeem een duidelijke keuze heeft gemaakt om de bron van het strafrecht in de geschreven wet te zoeken, en daarmee de macht van de wetgever te confirmeren. Niet de uitvoerende macht of de rechterlijke macht, maar de wetgever bepaalt wanneer iemand strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden. Door middel van (rechterlijke) interpretatie wordt dit in concrete gevallen toegepast. Dat deze interpretatie vervolgens de criteria voor
aansprakelijkheid kan aanscherpen zal hieronder worden besproken.
Sterk samenhangend met het vereiste dat de bronnen voor strafrechtelijke aansprakelijkheid schriftelijk zijn vastgelegd in een wet is het beginsel dat de formulering van een dergelijke wet wel aan bepaalde eisen voldoet. Dit beginsel, dat vereist dat een wet voldoet aan eisen van bepaaldheid, wordt ook wel het lex certa beginsel genoemd. Deze eisen van
bepaaldheid zijn onder meer: een duidelijke beschrijving van de gedraging, de
normaddressaten en de strafmaat. Duidelijkheid, zo blijkt uit jurisprudentie van de Hoge
Raad, kan ironisch genoeg natuurlijk ook verschillende manieren worden geïnterpreteerd.113
Ten eerste kan de duidelijkheid van de bepaling zien op de nauwkeurig omlijnde beschrijving van de strafbepaling. Deze vorm van duidelijkheid neemt het perspectief van de
normaddressaat dus als uitgangspunt; voor het rechtssubject moet de bepaling helder zijn. 113 Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2000:AA7954 - NJ 2001
Echter, de Hoge Raad spreekt ook van een ‘algemene duidelijkheid’ van het strafrecht, en hoe een te sterke nadruk op de speciale duidelijkheid (de duidelijkheid vanuit het
perspectief van het rechtssubject) kan leiden tot een verminderde algemene duidelijkheid.114
Wanneer delictsomschijvingen zodanig gedetailleerd worden opgeschreven dat hier nauwelijks meer algemene regels uit kunnen worden herleid of op kunnen worden toegepast, schaadt dit de inzichtelijkheid van het strafrecht in het algemeen.
De wetgever dient bij het formuleren van een strafrechtelijke norm te streven naar een specifiek geformuleerde norm die rechtszekerheid verschaft aan de adressaat, en daarnaast de norm voldoende algemeen te houden om het strafrecht inzichtelijk te houden. Er wordt in het Nederlands strafrecht gewerkt met een middenweg. Dat is ook geen verrassing, gezien de aard van de wetgeving in Nederland. Zoals hierboven besproken vloeit art. 1 Sr. voort uit het lex scripta beginsel. Voor het stellen van strafrechtelijke normen is dus een formulering, en daarmee taal van cruciaal belang. In zijn werk “The Concept of Law”, belicht de Britse
rechtsfilosoof H.L.A. Hart het intrinsiek vage karakter van taal.115 Een woord of een zin, zo
stelt Hart, wordt altijd vergezeld van een zekere “penumbra of uncertainty”. Deze penumbra
of uncertainty heeft tot gevolg dat elke tekst, zelfs elk woord, tot op zekere hoogte voor haar
betekenis afhankelijk is van (soms uiteenlopende) interpretaties. Ondanks dat het bepaaldheidsgebod voorschrijft dat het streven dient te zijn dat het uiteenlopen van interpretaties zoveel mogelijk moet worden voorkomen, is het dus nooit volledig uit te bannen.
In het Nederlandse strafrecht wordt rekening gehouden met de penumbra of uncertainty.116
Dat betekent dat er ruimte voor interpretatie wordt gelaten. Dit betekent niet alleen dat de wetgever wat meer ruimte krijgt bij het formuleren van een strafbaarstelling, het betekent ook dat er een verantwoordelijkheid ligt bij de normadressaat en de rechter. Deze moeten de wettekst immers ook interpreteren. Hier geldt natuurlijk ook een bepaalde
Garantenstellung: van normadressaten in een bijzondere hoedanigheid kan meer (of
minder) worden verwacht met betrekking tot de interpretatie van de wetgeving. De Hoge
114 Zie ook Groenhuijsen en Kristen, “Het Bestimmtheitsgebot bepaald”, DD 2001, p. 330-346. 115 H.L.A. Hart, The Concept of Law, Hart Publishers 1960, p. 125.
Raad stelt dat van bijvoorbeeld professionele marktdeelnemers mag worden gevergd dat zij
zich laten adviseren omtrent de interpretatie van een bepaalde wet.117
De belangrijkste rol in de context van de wetsinterpretatie is echter weggelegd voor de rechter. De onduidelijkheid van een geschreven norm, of de toepassing van een duidelijk geformuleerde norm op een afwijkende situatie of gedraging, kan worden weggenomen door de rechter. De toepassing van een wet op een bepaald geval, ofwel casuïstiek, kan op zichzelf al worden gezien als een vorm van interpretatie. Scholten beargumenteert dat voordat de rechter de wettekst toe kan passen op een situatie in de praktijk, hij of zij reeds
een “sprong” heeft moeten maken.118 Deze rechterlijke sprong bij iedere wetstoepassing
vindt zijn grondslag niet in de wettekst of wetsgeschiedenis van het betreffende artikel, maar
vloeit voort uit het ambt zelf.119 De Nederlandse rechter is dus niet, zoals in de idealen van
de Verlichting werd gepropageerd, de ‘bouche de la loi’, maar een deelnemer aan het
vormingsproces van het recht.120 Dit betekent niet dat de rechter op de troon van de
wetgever mag gaan zitten. Zoals hierboven besproken wordt de positie van de wetgever ten opzichte van de rechterlijke macht door het legaliteitsbeginsel versterkt. Dit ziet men terug in het derde element van het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel dat dit onderzoek belicht: de grenzen aan de rechterlijke interpretatievrijheid.
Dat grenzen zijn gesteld hoever de rechter mag gaan in zijn interpretatie van de wet blijkt uit jurisprudentie, de wetenschappelijke literatuur en de wet zelf. Om te beginnen met de laatste bron kan worden gewezen op het verbod op analogie dat verankerd ligt in art. 1 Sr. Het toepassen van strafrechtelijke verbodsbepalingen op gedragingen die substantieel afwijken van de in de delictsomschrijving beschreven gedraging is verboden. Het verbod van analogie kan worden beschouwd als de ondergrens voor de rechterlijke interpretatievrijheid. In de wetenschappelijke literatuur is de begrenzing van de interpretatievrijheid een
veelbesproken onderwerp.121 Twee stromingen zijn te ontwaren in de bijdragen over dit
onderwerp: de zogeheten legistische benadering en de hermeneutische benadering. De 117 HR 31 oktober 2000, NJ 2001, 14, 3.5
118 Scholten, Mr. C. Assers: Handleiding tot de beoefening van het Nederlandsch Burgerlijk Recht: Algemeen Deel, Uitgeversmaatschappij Tjeenk Willink, Zwolle 1931, p. 102
119 Rozenmond, “De rechtsvindingsleemte in het strafrecht” RMThemis 2008/1 para. 4.
120 Altena, Het legaliteitsbeginsel en de doorwerking van Europees recht in het Nederlandse materiële strafrecht 2017, p. 395.
121 Zie voor een goede opsomming van de stand van het debat bijvoorbeeld Rozenmond, “De rechtsvindingsleemte in het strafrecht” RMThemis 2008/1
legistische benadering hecht bijzonder veel waarde aan het verbod op analogie, en
interpreteert dit uitgangspunt breed. Dat brengt met zich, dat de legist uitgaat van de regel dat zodra er enige twijfel bestaat omtrent de uitleg van een rechtsregel, er een restrictieve
aanpak moet worden gehanteerd.122 De hermeneutische benadering pleit, aan de andere
kant, nu juist voor een grotere vrijheid voor de rechter. De maatschappelijke context van het recht dient mee te wegen in de interpretatie van de wet, zo stellen de auteurs uit dit kamp. Dat de wet bij de toepassing van het recht noodzakelijkerwijs dient te worden
geïnterpreteerd, zoals gesteld werd door Scholten, onderschrijft de kritiek op het starre legisme. Echter, ook de hermeneutische benadering ziet analogische toepassing van het recht als een gevaar.
In een interessant artikel van de hand van Borgers, wordt getracht de ogenschijnlijke onoverbrugbare kloof tussen het legisme en de hermeutische benadering te relativeren. Borgers wijst daarbij op het feit dat de in de literatuur en in de rechtspraak geaccepteerde
interpretatiemethoden zowel legistische als hermeneutische varianten kennen.123 Een blik op
deze interpretatiemethoden wijst uit dat het Nederlandse strafrecht voorlopig inderdaad een middenweg bewandelt. De vier interpretatiemethoden die in de standaardliteratuur worden besproken zijn de grammaticale, wetshistorische, wetssystematische en
teleologische interpretatie.
De grammaticale interpretatie neemt de tekst van de wet als uitgangspunt. De algemene betekenis van de woorden in de wettekst, te herleiden uit het woordenboek of het algemeen spraakgebruik, is leidend voor de interpretatie van de wet. De wethistorische benadering legt de nadruk op de totstandkoming van de wet. De wetgeschiedenis geeft inzicht in de strekking van de wet. De wetssystematische benadering ziet de wet in het systeem van de wetgeving. Dat betekent dat de plaatsing van een wet onder een bepaalde titel in het Wetboek van Strafrecht een indicatie geeft hoe deze bepaling kan worden uitgelegd. Daarnaast kan ook de inhoud van andere bepalingen een indicatie geven welke plaats het te interpreteren wetsartikel dient in te nemen in het recht. Tot slot de
teleologische benadering, de methode die het meest controversieel is vanuit het oogpunt 122 Zie bijvoorbeeld M.S. Groenhuijsen en F.P.E. Wiemans, Van electriciteit naar computercriminaliteit, Arnhem: Gouda Quint 1989, p. 109
123 M.J. Borgers, ‘Legaliteit en wetsinterpretatie in het materiële strafrecht’, in: A.A. Franken, M. de Langen en M. Moerings (red.), Constante waarden. Liber amicorum prof. mr. Constantijn Kelk (Kelk-bundel), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p. 200
van het legisme. Bij deze benadering wordt het doel, het telos, van de bepaling als leidend beschouwd. Het doel van de bepaling wordt bekeken vanuit de maatschappelijke functie die de bepaling vervult. Het is niet verbazingwekkend dat de invulling van het doel van de wetgeving, en ook de uitleg van “maatschappelijke functie”, uiteen kan lopen. Er is in deze methode een behoorlijke discretionaire ruimte voor de rechter.
Deze paragraaf beoogde een bondige uitleg van het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel uiteen te zetten. De staatsrechtelijke argumenten die ten grondslag liggen aan dit beginsel, maar ook de argumenten beredeneerd vanuit de positie van de verdachte tonen het belang aan van legaliteit in het strafrecht. In de volgende paragraaf zal de interpretatie van 225 Sr. door het Openbaar Ministerie worden bekeken in het licht van dit beginsel.
B. 225 Sr., de books and records provisions en het legaliteitsbeginsel
Zoals hoofdstuk III heeft uitgewezen is de ogenschijnlijk op de books and records gebaseerde invulling die het Openbaar Ministerie heeft gegeven aan art. 225 Sr. in de VimpelCom schikking op bepaalde punten problematisch. Beginselen van materialiteit, toerekening en een aantal alternatieven in het Nederlandse recht zitten een simpele gelijkschakeling van 225 Sr. aan de FCPA in de weg. In deze paragraaf zal aan de hand van de in het vorige deel uiteengezette criteria worden bekeken of de interpretatie van het Openbaar Ministerie wenselijk is vanuit het oogpunt van het legaliteitsbeginsel. De eisen van het
bepaaldheidsgebod en de grenzen aan toegestane interpretatie vormen daarbij de belangrijkste toetsstenen: blijft het Openbaar Ministerie binnen de toegestane interpretatieruimte?
i. Interpretatie van de wet en het transigeren ex art. 74 Sr.
Allereerst doemt de vraag op of een discussie over de compabiliteit van de interpretatie van art. 225 Sr. met het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel wel op zijn plaats is. Het
legaliteitsbeginsel verzet zich in eerste instantie immers tegen de rechtsvinding buiten de geschreven wet. In het geval van de interpretatie door het Openbaar Ministerie zou beargumenteerd kunnen worden dat er geen sprake is van rechtsvinding. De documenten waarop dit onderzoek de thesis heeft gebaseerd dat het Openbaar Ministerie 225 Sr. ruim interpreteerd brengen geen rechtsgevolgen voor derden teweeg. Het zijn persberichten die het Openbaar Ministerie naar aanleiding van een transactie heeft gepubliceerd op haar
website. Ook de transactie zelf heeft niet de werking van een rechterlijk vonnis: een schikking is een publiekrechtelijke, consensuele overeenkomst tussen het Openbaar Ministerie en de verdachte. Dit is nu eenmaal de aard van de transactie, vervolging en tussenkomst van de rechter blijft uit, en de schikkingsovereenkomst zelf wordt niet
gepubliceerd.124 De persberichten, en aanvullende toelichtingen zoals het feitenrelaas in de
VimpelCom schikking, vormen de enige bron van informatie voor de buitenwereld.
Een aantal jaren geleden merkten Van Asperen de Boer en Van Duijvenbode in een tweetal artikelen op dat de trend van het transigeren, die zij in de fraudebestrijding in Nederland
waarnamen, leidde tot “stagnatie in de rechtsontwikkeling”.125 In deze artikelen betoogden
zij dat het feit dat er bij de Nederlandse transactie geen rechter aan te pas komt, tot een stilstand in het zich nog sterk ontwikkelende financieel en economisch strafrecht leidt indien het Openbaar Ministerie ervoor blijft kiezen van vervolging af te zien en te transigeren.