De praktische en theoretische toepasbaarheid van de kansschade en proportionele aansprakelijkheid in een verdiepend perspectief : Kunnen de causaliteitsleerstukken kanschade en proportionele aansprakelijkheid als aparte

1 MASTER PRIVAATRECHT, PRIVAATRECHTELIJKE RECHTSPRAKTIJK

De praktische en theoretische

toepasbaarheid van de kansschade en

proportionele aansprakelijkheid in een

verdiepend perspectief

Kunnen de causaliteitsleerstukken kansschade en proportionele

aansprakelijkheid als aparte causaliteitsleerstukken worden gezien waarin de

uitkomst voorspelbaar is en hoe verhouden deze causaliteitsleerstukken zich

tot de beginselen van het schadevergoedingsrecht en de Europeesrechtelijke

fundamentele rechten?

Auteur: Elise Smit, 10910611 Begeleider: Dhr. prof. dr. J.G.J. Rinkes Aantal woorden: 13.696 Datum: 11 juli 2018

Abstract

In deze masterscriptie heb ik onderzoek gedaan naar de praktische en theoretische toepasbaarheid van de causaliteitsleerstukken kansschade en proportionele aansprakelijkheid. Ik ben onder andere ingegaan op de beginselen van het schadevergoedingsrecht en de relevante Europeesrechtelijke fundamentele rechten. Voor mijn onderzoek heb ik relevante literatuur en de Nederlandse en Europeesrechtelijke jurisprudentie geraadpleegd. Het doel van mijn onderzoek was om duidelijk te krijgen wat rechtens is indien de causaliteitsleerstukken worden toegepast. Duidelijk is dat er causaliteitsproblemen kunnen ontstaan in de causale keten van fout, schade-incident en de eigenlijke schade (nadelige situatie). Gebleken is dat de percentages welke als resultaat volgden naar

Hoofdstuk 1: Inleiding

1.1 Algemene inleiding

Er zijn een aantal voorwaarden om de aansprakelijkheid van de laedens jegens de gelaedeerde

rond te krijgen. Er zal onder ander moeten zijn voldaan aan het vereiste van causaal verband.

Het causaal verband kan worden onderscheiden in het condicio sine qua non-verband en het

toerekeningsverband. Voor het condicio sine qua non-verband is het nodig dat er een verband

bestaat tussen de normschending (hierna ook te noemen: fout) en de schade. Hier gaat het om

de vestiging van de aansprakelijkheid. Met betrekking tot het toerekeningsverband gaat het

om de vergoeding van schade welke in een zodanig verband staat met de normschending, dat

deze schade aan de laedens kan worden toegerekend. Bij dit laatste gaat het om de omvang

van de schade.

1

1.2 Aanleiding en doel

De aanleiding voor het schrijven van deze scriptie is de conclusie van de Advocaat-Generaal

Hartlief en het commentaar van Van der Klein bij de uitspraak van de Hoge Raad van 23

december 2016.

2

_{In laatstgenoemde uitspraak stond de medische aansprakelijkheid van het}

Erasmus MC centraal in verband met het niet tijdig uitvoeren van een controle op

netvliesloslating bij een te vroeg geboren baby. In de conclusie heeft Hartlief aangegeven dat

de keuze voor de benadering van de kansschade dan wel die van de proportionele

aansprakelijkheid niet tot een andere uitkomst zal moeten leiden. Van der Klein heeft in zijn

commentaar gesteld dat het onduidelijk blijft wat het verschil is tussen de

causaliteitsleerstukken kansschade en proportionele aansprakelijkheid. Volgens

laatstgenoemde lijken de causaliteitsleerstukken inwisselbaar en is het gevolg afhankelijk van

de keuze voor het leerstuk. In tegenstelling tot hetgeen Hartlief en Van der Klein als

standpunten innemen, stellen Cox en Tjong Tjin Tai dat de causaliteitsleerstukken niet

inwisselbaar zijn en dat de causaliteitsleerstukken strikt dienen te worden onderscheiden.

3

_De

meningen over hoe naar de schade en causaliteit kan worden gekeken lopen hier uiteen. Ik

ben vooral benieuwd naar hoe de rechters omgaan met de causaliteitsleerstukken en de

discussie welke in de literatuur heerst. Daarvoor acht ik het van belang om in kaart te brengen

hoe de rechters toepassing geven aan de causaliteitsleerstukken en hoe zij met de

1 Artikelen 6:74, 6:162 en 6:98 BW.

2 HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987 (concl. A-G T. Hartlief), JA 2017/21 en Van der Klein, Bb 2017/28, par. 4.

verschillende voorwaarden van de causaliteitsleerstukken omgaan in de rechtspraak. Om hier

meer duidelijkheid over te krijgen zal ik mij in deze scriptie primair richten op de rechtspraak

als het gaat om de causaliteitsleerstukken kansschade en proportionele aansprakelijkheid.

Naar aanleiding hiervan zal ik een uitspraak doen over hoe met de causaliteitsleerstukken kan

worden omgegaan en wat naar mijn mening een mogelijke oplossing is voor de toekomst.

1.3 Probleemstelling

De probleemstelling welke in mijn onderzoek centraal staat betreft: ‘Wat is rechtens in geval

van causaliteitsproblematiek het causaliteitsleerstuk van de proportionele aansprakelijkheid,

die van de kansschade of een combinatie van beide gezien de theoretische en praktische

consequenties en de toepasbaarheid van de causaliteitsleerstukken met het oog op de

beginselen van het schadevergoedingsrecht en de relevante Europeesrechtelijke fundamentele

rechten?’

1.4 Deelvragen

Om een antwoord op de probleemstelling te kunnen geven zullen de volgende deelvragen

worden behandeld en beantwoord.

1. Wanneer is er sprake van causaliteitsproblematiek?

2. Wat houden de causaliteitsleerstukken proportionele aansprakelijkheid en kansschade

in en wat zijn de theoretische en praktische verschillen en overeenkomsten met

betrekking tot de causaliteitsleerstukken?

3. Wat kan gezegd worden over de Nederlandse en de Europeesrechtelijke rechtspraak

met betrekking tot het causale verband met het oog op de causaliteitsleerstukken

kansschade en proportionele aansprakelijkheid?

4. Wat zijn de voor- en nadelen van de causaliteitsleerstukken en zijn de

causaliteitsleerstukken voorspelbaar?

5. Wat zijn de standpunten in de literatuur met betrekking tot de causaliteitsleerstukken?

6. Wat kan met betrekking tot de beginselen van het schadevergoedingsrecht en de

Europeesrechtelijke fundamentele rechten gezegd worden over de

causaliteitsleerstukken?

1.5 Onderzoeksmethode

Mijn onderzoek betreft een klassiek rechtswetenschappelijk onderzoek vanuit een intern

perspectief. Ik heb onderzocht hoe de rechters toepassing geven aan de causaliteitsleerstukken

kansschade en proportionele aansprakelijkheid door de relevante literatuur en jurisprudentie te

analyseren. Daarnaast heb ik een Europeesrechtelijk perspectief gehanteerd. Mijn onderzoek

heeft een normatief maar ook een descriptief karakter. Ik kom tot een waarderend oordeel

omtrent wat rechtens is en ik beschrijf de theoretische en praktische toepasbaarheid van de

causaliteitsleerstukken kansschade en proportionele aansprakelijkheid. Het betreft tevens een

evaluerend onderzoek.

1.6 Leeswijzer

In hoofdstukken twee en drie treft u het wettelijk kader en een uiteenzetting van de

causaliteitsleerstukken kansschade en proportionele aansprakelijkheid aan. In hoofdstuk vier

wordt de analyse van de Nederlandse en Europeesrechtelijke jurisprudentie besproken. In

hoofdstuk vijf zal hetgeen in de literatuur omtrent de causaliteitsleerstukken is besproken aan

de orde komen waarbij een terugkoppeling wordt gemaakt naar de analyse van de

jurisprudentie, de beginselen van het schadevergoedingsrecht en de relevante

Europeesrechtelijke fundamentele rechten. In hoofdstuk zes zullen de bevindingen kort uiteen

worden gezet en tot slot treft u de conclusie aan.

Hoofdstuk 2: Het wettelijk kader

Na het plaatsvinden van de normschending zal de gelaedeerde de laedens aansprakelijk stellen

voor diens schade zodoende een vergoeding daarvan te kunnen krijgen. Alleen de schade die

in causaal verband staat met de normschending komt voor vergoeding in aanmerking. In dit

hoofdstuk zal worden ingegaan op de causaliteitsproblematiek, de beginselen van het

schadevergoedingsrecht en de relevante Europeesrechtelijke fundamentele rechten.

2.1 Causaliteitsproblematiek

De hoofdregel is dat degene die schade wenst te verhalen de bewijslast draagt omtrent de

feiten en het causaal verband (artikel 150 Rv). Als het om causaal verband gaat wordt er een

onderscheid gemaakt tussen het condicio sine qua non-verband

4

_{en het toerekeningsverband}

5

_.

Voor het condicio sine qua non-verband is het nodig dat er een verband bestaat tussen de fout

(de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust) en het schade-incident (schadevoorval).

Daarnaast moet er sprake zijn van schade hetgeen wordt aangeduid als nadeel. Het nadeel

moet ook in causaal verband staan met het schade-incident, waardoor het ook in causaal

verband staat met de fout. Dit wordt ook wel de dubbele causaliteitseis genoemd.

6

_Volgens

Tjong Tjin Tai is het gerechtvaardigd dat het condicio sine qua non-verband wordt vereist,

aangezien het bezwaarlijk is als iemand aansprakelijk wordt gehouden voor iets wat niets met

de fout te maken heeft.

7

_{Voor het toerekeningsverband is het nodig dat de schade}

redelijkerwijs aan het handelen van de laedens kan worden toegerekend. Dat er sprake is van

schade en wat de schade is staat dan vast. Alleen zal dan nog moeten worden bezien welk deel

van de schade in redelijkheid kan worden toegerekend aan de laedens. In tegenstelling tot het

condicio sine qua non-verband ligt de bewijslast hier bij de laedens. Het gaat dan om een open

norm welke door de rechter moet worden ingevuld en welke invulling ook dient te worden

verantwoord.

8

_{Er dient een afweging te worden gemaakt aan de hand van diverse factoren.}

Sommige van deze factoren zijn te vinden in artikel 6:98 BW, maar deze opsomming is niet

limitatief.

9

4 Bijvoorbeeld op grond van artikelen 6:74 en 6:162 BW. 5 Op grond van artikel 6:98 BW.

6 Tjong Tjin Tai, WPNR 2018/7186, p. 237. 7 Tjong Tjin Tai, NJB 2016/1605, par. 2. 8 Dijkshoorn, AV&S 2011/30, par. 2.

Om het condicio sine qua non-verband vast te stellen wordt de fout weggedacht en de

vraag gesteld of de schade ook zonder de fout zou zijn ingetreden. Als dit laatste niet het

geval is, is er sprake van een condicio sine qua non-verband.

10

_{De gelaedeerde krijgt diens}

schade volledig vergoed indien hij slaagt in het bewijs. Daarvoor is voldoende dat het

oorzakelijk verband met een redelijke mate van zekerheid kan worden vastgesteld.

11

_{Indien de}

gelaedeerde hierin niet slaagt, krijgt hij niets van diens schade vergoed. Dit wordt het

alles-of-niets-principe genoemd, iets wat als onbevredigend kan worden ervaren.

12

_{Indien niet met}

zekerheid kan worden gezegd dat de fout het schade-incident en de schade (het nadeel) heeft

veroorzaakt of tot welke omvang, kan gesproken worden van een causaliteitsprobleem met

betrekking tot het condicio sine qua non-verband. In de literatuur wordt betoogd dat het

condicio sine qua non-verband geen harde eis meer is waaraan dient te zijn voldaan, maar een

uitgangspunt betreft waarop diverse uitzonderingen kunnen worden gemaakt. De leer van de

redelijke toerekening kan als een uitzondering worden aangemerkt.

13

_{In de jurisprudentie zijn}

een aantal causaliteitsleerstukken ontwikkeld die de gelaedeerde op dit punt tegemoetkomen,

waaronder de causaliteitsleerstukken kansschade en proportionele aansprakelijkheid welke tot

het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht behoren.

14

2.2 De beginselen van het schadevergoedingsrecht

Het doel van het schadevergoedingsrecht is het terugbrengen van het vermogen van de

gelaedeerde in de fictieve positie waarin deze zou hebben verkeerd indien het schade-incident

niet zou hebben plaatsgevonden. Het evenwicht tussen partijen kan hierdoor worden

hersteld.

15

_{Lindenbergh is van mening dat in het schadevergoedingsrecht een aantal}

beginselen zijn te onderscheiden welke richtinggevende maatstaven betreffen.

16

2.2.1 Ieder draagt zijn eigen schade en berokken een ander geen schade

Volgens Lindenberg dient dit beginsel het punt van vertrek te zijn.

17

_{Indien er sprake is van}

schade en niemand daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld, zal de schade zelf dienen te

10 Wijne 2014, p. 403.

11 HR 6 december 1996, NJ 1997, 398. 12 Wouters, WPNR 2013/6973, par. 1.

13 C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding: algemeen, deel 2, Mon. BW B35, Deventer: Kluwer 2007, nr. 61. 14 HR 21 december 2012, JA 2013, 41.

15 Lindenbergh 2014, p. 901.

16 Lindenbergh, in: GS Schadevergoeding, afd. 10 Boek 6 BW, aant. 1.5 (online, laatst bijgewerkt op 28 augustus 2017).

worden gedragen. Mocht aansprakelijkheid wel kunnen worden vastgesteld, dan brengt dit

een rechtvaardiging met zich mee voor het niet hoeven dragen van de eigen schade.

18

2.2.2 Vermogensschade dient volledig te worden vergoed

Het beginsel dat vermogensschade volledig dient te worden vergoed is niet absoluut. De

andere beginselen kunnen hierop weer een uitzondering vormen.

19

_{In de jurisprudentie is dit}

beginsel aanvaard en volgt als zodanig uit artikel 6:109 BW.

20

_{De omvang betreft alle}

vermogensschade zoals geleden verlies en gederfde winst (artikel 6:96 BW), schade welke

niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (artikel 6:97 BW) en toekomstige schade (artikel

6:105 BW).

21

2.2.3 Schade welke daadwerkelijk kan worden toegerekend

De laedens behoeft uiteindelijk slechts op te komen voor dat gedeelte van de totale schade

welke hem in redelijkheid kan worden toegerekend. De bewijslast hiervoor ligt bij de laedens.

Dit beginsel volgt logischerwijs uit de artikelen 6:98, 6:100, 6:101 en 6:102 BW.

22

2.2.4 Verrekening van voordeel

Dit beginsel vloeit voort uit artikel 6:100 BW. Als een voordeel kan worden aangemerkt een

verbetering van de positie van de gelaedeerde als gevolg van het schade-incident. De

grondslag voor dit beginsel zal moeten worden gevonden in het begrip schade, de gedachte

van ongerechtvaardigde verrijking en de onredelijkheid om gezien de gevolgen alleen de

nadelige en niet de voordelige gevolgen in aanmerking te nemen.

23

2.2.5 De redelijkheid en billijkheid

De gelaedeerde en de laedens dienen zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen

van redelijkheid en billijkheid. Dit beginsel vloeit voor het gehele verbintenissenrecht voort

uit artikel 6:2 BW. De rechter kan met het oog op dit beginsel een verplichting tot het betalen

18 Emaus, NTBR 2014/4, afl. 1.

19 Spier, Hartlief, Keirse, Lindenbergh en Vriesendorp 2015, p. 243-244 en Lindenbergh, in: GS

Schadevergoeding, afd. 10 Boek 6 BW, aant. 1.5 (online, laatst bijgewerkt op 28 augustus 2017).

20 HR 17 januari 1964, NJ 1964/322 en Lindenbergh, in: GS Schadevergoeding, afd. 10 Boek 6 BW, aant. 1.5 (online, laatst bijgewerkt op 28 augustus 2017).

21 Lindenbergh, in: GS Schadevergoeding, art. 6:95 BW, aant. 3.2, (online, laatst bijgewerkt op 28 augustus 2017).

22 Lindenbergh, in: GS Schadevergoeding, afd. 10 Boek 6 BW, aant. 1.5 (online, laatst bijgewerkt op 28 augustus 2017).

23 Lindenbergh, in: GS Schadevergoeding, art. 6:100 BW, aant. 1.3 (online, laatst bijgewerkt op 28 augustus 2017).

van schadevergoeding matigen op grond van artikel 6:109 BW. Daarnaast kan het idee van

slachtofferbescherming ook worden gezien als een uitwerking van dit beginsel.

24

2.3 Europeesrechtelijke fundamentele rechten

2.3.1 Aansprakelijkheid en schadevergoeding

De grondslag voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad in het Europees recht betreft

artikel 340 lid 2 VWEU. Op grond hiervan dient de Unie overeenkomstig de algemene

beginselen de schade te vergoeden die door haar instellingen of personeelsleden in de

uitoefening van hun functies is veroorzaakt. De Unie zal daarvoor ook de nationale beginselen

van contractenrecht van belang achten. Particulieren kunnen binnen het Unierecht ook

aansprakelijk worden gesteld bijvoorbeeld in geval van strijd met de mededinging.

25

_Lidstaten

zijn gehouden om het interne geldende schadevergoedingsregime in overeenstemming te

brengen met het Europees recht als het gaat om aangelegenheden die door dit recht worden

bestreken. Lidstaten mogen daarbij zelf bepalen welke procedures intern van toepassing zijn

en op welke wijze deze zijn ingericht, mits in overeenstemming met het

gelijkwaardigheidsbeginsel (bepalingen van de lidstaat om Unierecht ten gelde te maken

mogen niet ongunstiger zijn dan bepalingen van toepassing op soortgelijke nationale

vorderingen) en het doeltreffendheidsbeginsel (bepalingen van de lidstaat mogen de

uitoefening van het Unierecht niet onmogelijk dan wel uiterst moeilijk maken).

26

_Regels

omtrent het causaal verband heeft het HvJ van de Europese Unie vatbaar geacht voor toetsing

aan het gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginsel.

27

2.3.2 Fundamentele rechten

Het EVRM en het Handvest van de Europese Unie maken deel uit van de Nederlandse

rechtsorde.

28

_{De bepalingen uit het EVRM en het Handvest werken niet direct, maar wel}

indirect door via nationale open normen, zoals artikel 6:162.

29

_{Het is dan ook noodzakelijk dat}

er sprake is van een privaatrechtelijke rechtvaardigingsgrond.

30

_{Er zijn een aantal}

Europeesrechtelijke rechten die relevant zijn in het kader van mijn onderzoek. Op grond van

24 Lindenbergh, in: GS Schadevergoeding, afd. 10 Boek 6 BW, aant. 1.5 (online, laatst bijgewerkt op 28 augustus 2017). 25 Hartkamp 2015, p. 66, 67, 70 en 71. 26 HvJ EU 16 december 1976, C-33-76. 27Asser/Sieburgh 6-II 2017/9. 28Artikel 93 en 94 Gw. 29 Maanen, NTBR 2013/38 en Hartkamp 2015, p. 211. 30 Emaus, NTBR 2014/4, afl. 1.

artikel 2 EVRM en artikel 2 van het Handvest dient een staat voldoende, deugdelijk en

onpartijdig onderzoek te doen naar de oorzaak van de normschending. Artikel 1 EP EVRM en

artikel 17 van het Handvest hanteren het begrip eigendom. Het eigendomsbegrip is in het

Europees recht een stuk ruimer dan het nationale eigendomsbegrip. Het Europees recht gaat

uit van het eigendomsrecht waaronder dus ook vorderingen op grond van een onrechtmatige

daad vallen. Het moet dan wel gaan om een recht of een belang dat met voldoende zekerheid

vaststaat. Limieten of beperkingen kunnen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar en in strijd met voornoemd recht zijn.

31

_{Artikel 47 van het Handvest betreft}

het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht. Het HvJ

van de Europese Unie heeft dit recht erkend als een algemeen beginsel van het Unierecht.

32

31 Collignon-Smit Sibinga & Mewa, Letsel & Schade 2011, nr. 1, p. 10, 11 en 16.

32 Winter en Baas, in: Lexplicatie: commentaar op art. 47 Handvest Grondrechten Europese Unie (online, laatst bijgewerkt op 14 december 2015).

Hoofdstuk 3: Kansschade en proportionele aansprakelijkheid

In het vorige hoofdstuk is onder andere aandacht besteed aan de causaliteitsproblematiek. De

kans dat de schade het gevolg is van een fout welke door een ander is veroorzaakt, kan echter

als onvoldoende worden aangemerkt om het causaal verband te kunnen aannemen. Voor de

gelaedeerde is het vaak onmogelijk om omtrent dit verband meer zekerheid te verschaffen.

33

De causaliteitsleerstukken kansschade en proportionele aansprakelijkheid kunnen voor deze

situaties uitkomst bieden. In dit hoofdstuk zullen deze causaliteitsleerstukken inhoudelijk

worden besproken.

3.1 Het causaliteitsleerstuk van de kansschade

3.1.1 Ontstaansgeschiedenis

Het causaliteitsleerstuk kansschade is voor het eerst aanvaard in de uitspraak van de Hoge

Raad van 24 oktober 1997.

34

_{Het ging om een advocaat die had verzuimd hoger beroep in te}

stellen. De vraag die in deze kwestie centraal stond was of, en zo ja in welke mate, de

opdrachtgever hierdoor schade had geleden. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat voor het

beantwoorden van deze vraag het bedrag aan schade zal moeten worden geschat aan de hand

van de goede en kwade kansen die de opdrachtgever in een fictief hoger beroep zou hebben

gehad. In latere jurisprudentie is dit causaliteitsleerstuk herhaald in onder andere soortgelijke

gevallen.

35

_{Het verlies van een kans wordt op zichzelf aangemerkt als schade.}

36

3.1.2 Voorwaarden voor de toepassing van het causaliteitsleerstuk kansschade

In Deloitte/Hassink

37

_{heeft de Hoge Raad uiteengezet wat onder het causaliteitsleerstuk van}

verlies van een kans moet worden verstaan. De leer van de kansschade is bruikbaar om een

oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of de

normschending schade heeft veroorzaakt, en waarin de onzekerheid haar grond vindt in de

omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie

dat de normschending achterwege zou blijven, de kans op succes zich in werkelijkheid zou

33 Klaasen, NJB 2007/1164, par. 1.

34 HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998, 257.

35HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256, HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007/63, HR 13 oktober 2017, RN 2017/104 en HR 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3191.

36 Spier, Hartlief, Keirse, Lindenbergh en Vriesendorp 2015, p. 246. 37HR 21 december 2012, JA 2013/41.

hebben gerealiseerd. Hier werd een vordering tot het betalen van schadevergoeding ingesteld

omdat de opdrachtgever niet was geadviseerd over de mogelijkheid de ‘ruilarresten’ toe te

passen. Voor de toepassing van het causaliteitsleerstuk moet eerst worden beoordeeld of het

condicio sine qua non-verband aanwezig is tussen de normschending en het verlies van een

kans op succes en daarna of het gaat om een reële (niet een zeer kleine) kans op succes.

3.1.3 Medische aansprakelijkheid versus kansschade

Het hof heeft in diens uitspraak van 4 januari 1996 het causaliteitsleerstuk van het verlies van

een kans in het medische aansprakelijkheidsrecht geïntroduceerd.

38

_{De Hoge Raad heeft dit}

causaliteitsleerstuk voor het eerst aanvaard in diens uitspraak van 23 december 2016.

39

_Het

causaliteitsleerstuk leent zich voor toepassing indien strijd met de norm van hetgeen een

redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot betaamt wordt aangenomen.

40

3.1.4 Wijze van berekening kansschade

Volgens Tjong Tjin Tai zullen rechters het scenario kiezen die het meest waarschijnlijkste is.

Er wordt dan een inschatting gemaakt van de situatie indien de normschending zich niet had

voorgedaan waarover de gelaedeerde de bewijslast draagt. Hiervoor kunnen door partijen

accountantsrapporten of deskundigenberichten worden overlegd. In de werkelijke situatie is er

sprake van een nadelige situatie. In de hypothetische situatie kan er sprake zijn van een

voordeligere, een nadeligere uitkomst of een net zo nadelige uitkomst als in de werkelijke

situatie.

41

_{Volgens Peeperkorn moet bij het benaderen van de hypothetische situatie redelijke}

aannames worden gevonden die vanuit het oogpunt van de laedens en/of de rechter nog

verdedigbaar zijn.

42

_{Wijne heeft duidelijk uiteen gezet hoe de kansschade kan worden}

berekend indien er sprake is van medische aansprakelijkheid. Het gaat dan om de volgende

formule: de kans op het intreden van (verdere) gezondheidsschade in de situatie met fout

minus de kans op het intreden van (verdere) gezondheidsschade in de situatie zonder fout.

43

38 Hof Amsterdam 4 januari 1996, ECLI:NL:GHAMS:1996:AB8629. 39 HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987.

40Verdam, TVP 2017/02, p. 46-47. 41Tjong Tjin Tai, NJB 2016/1605, par. 4. 42 Peeperkorn 2000, p.73-74.

3.2 Het causaliteitsleerstuk van de proportionele aansprakelijkheid

3.2.1 Ontstaansgeschiedenis

Het causaliteitsleerstuk proportionele aansprakelijkheid is door de Hoge Raad aanvaard in

diens uitspraak van 31 maart 2006.

44

_{In deze zaak ging het om een werknemer die een}

vordering tot schadevergoeding jegens zijn werkgever had ingesteld in verband met

longkanker. Het condicio sine qua non-verband tussen de normschending en de opgelopen

gezondheidsschade stond niet vast. De grondslag voor de proportionele benadering vloeit

voort uit de ten grondslag liggende uitgangspunten van artikelen 6:99 BW en 6:101 BW (r.o.

3.13).

Vier jaar later is het causaliteitsleerstuk verder uitgediept.

45

_{De toepassing van het}

causaliteitsleerstuk is niet beperkt tot de gevallen zoals aan de orde in de uitspraak van 31

maart 2006. Terughoudendheid is geboden en er wordt van de rechter in diens motivering een

verantwoording verlangd. Er bestaat namelijk een risico dat degene die aansprakelijk wordt

gesteld niet dan wel niet in die mate als door de rechter aangenomen de schade heeft

veroorzaakt.

3.2.2 Voorwaarden voor de toepassing van het causaliteitsleerstuk proportionele

aansprakelijkheid

De Hoge Raad heeft in het arrest Deloitte/Hassink

46

_{ook nader uitgewerkt wat onder het}

causaliteitsleerstuk proportionele aansprakelijkheid moet worden verstaan. Het

causaliteitsleerstuk is bruikbaar om een oplossing te bieden voor situaties waarin onzekerheid

bestaat over het condicio sine qua non-verband tussen de normschending en de schade. De

kans dat de schade is veroorzaakt door de normschending mag niet zeer klein noch zeer groot

zijn. De onzekerheid vindt haar grondslag in de omstandigheid dat de schade kan zijn

veroorzaakt door de normschending, door een voor risico van de gelaedeerde komende

omstandigheid of door een combinatie van beide oorzaken. Vervolgens moet gekeken worden

naar de aard en strekking van de norm en de redelijkheid en billijkheid zodoende te oordelen

dat het onaanvaardbaar is om de onzekerheid bij één van de partijen te laten. Een eventuele

veroordeling zal geschieden met een vermindering van de vergoedingsplicht van de laedens in

evenredigheid met de mate waarin de aan de gelaedeerde toe te rekenen omstandigheden tot

44 HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092, LJN AU6092 (Nefalit/Karamus). 45 HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799.

diens schade hebben bijgedragen.

47

_{Volgens de uitspraak van de Hoge Raad van 14 december}

2012 kan de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW alleen aanleiding geven tot een

vermindering van de op basis van de proportionele aansprakelijkheid vastgestelde

vergoedingsplicht.

48

_{Het dient dan te gaan om een causale omstandigheid aan de zijde van de}

gelaedeerde die niet is verdisconteerd in de proportionele aansprakelijkheid zelf. Indien er

sprake is van voortdurende schade en er zijn meerdere oorzaken aan te wijzen waarvan de

tweede oorzaak voor risico van de gelaedeerde komt, dan vindt geen proportionele verdeling

plaats. De aansprakelijkheid met betrekking tot de eerste oorzaak vervalt op het moment dat

de oorzaken samenlopen.

49

3.2.3 Medische aansprakelijkheid versus proportionele aansprakelijkheid

De rechtbank Groningen heeft op 4 mei 2005 het causaliteitsleerstuk van de proportionele

aansprakelijkheid toegepast in een medische aansprakelijkheidskwestie.

50

_{Tijdens de baring is}

zenuwletsel ter plaatse van de schouder bij het kind ontstaan. Het condicio sine qua

non-verband kon in deze zaak niet worden vastgesteld, desondanks volgde er een veroordeling van

de arts tot betaling van 75% van de schade. In de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 17

mei 2017 ging het om het overlijden van een patiënt na een darmoperatie.

51

_{Niet was}

uitgesloten dat de kans op het overlijden door de normschending was vergroot en de kans was

niet minimaal dat er een verband bestond tussen het tekortschieten van de arts en het

overlijden van de patiënt.

3.2.4 Wijze van berekening proportionele aansprakelijkheid

Bij de berekening van de proportionele aansprakelijkheid gaat het volgens Tjong Tjin Tai om

een onzekerheid in de werkelijke causale keten welke wordt verdisconteerd in de te vergoeden

schade.

52

_{De vergoedingsplicht van de laedens wordt verminderd in evenredigheid met de}

mate van een aan de gelaedeerde toe te rekenen omstandigheid die tot de schade heeft

bijgedragen.

53

_{Volgens Wijne dient de proportionele aansprakelijkheid in geval van medische}

aansprakelijkheid te worden berekend op de volgende wijze: kans op gezondheidsschade in

47 HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092, LJN AU6092 (Nefalit/Karamus). 48 HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8349.

49 Tjong Tjin Tai, WPNR 2018/7186, p. 244.

50 Rb. Groningen 4 mei 2005, ECLI:NL:RBGRO:2005:BB1250. 51 Rb. Den Haag 17 mei 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:5685. 52 Tjong Tjin Tai, NJB 2016/1605, par. 5.

de situatie met fout minus de kans op gezondheidsschade in de situatie zonder fout gedeeld

door de kans op gezondheidsschade in de situatie met fout maal 100%.

54

3.3 Kansschade ten opzichte van proportionele aansprakelijkheid

Gebleken is dat bij het toepassen van het causaliteitsleerstuk van de kansschade het condicio

sine qua non-verband vaststaat in tegenstelling tot de toepassing van het causaliteitsleerstuk

proportionele aansprakelijkheid. Bij proportionele aansprakelijkheid is sprake van

terughoudendheid, iets wat bij kansschade niet aan de orde is omdat de kansschade volgens de

gewone bewijsregels dient te worden vastgesteld.

55

_{Bij kansschade dient het te gaan om een}

reële kans en bij proportionele aansprakelijkheid om een niet te kleine maar ook niet een te

grote kans. Tjong Tjin Tai geeft in de literatuur aan dat het bij kansschade gaat om gewone

kansen die inherent zijn aan het beoordelen van de hypothetische situatie, terwijl het bij

proportionele aansprakelijkheid gaat om het overslaan van het condicio sine qua non-verband

met de werkelijke nadelige situatie. Hij geeft aan dat het hierdoor om duidelijk te

onderscheiden causaliteitsleerstukken gaat en dat het causaliteitsleerstuk van de proportionele

aansprakelijkheid maar zelden kan worden toegepast, aangezien er twee afzonderlijk

werkende oorzaken aanwezig dienen te zijn.

56

_{Voor de toepassing van beide}

causaliteitsleerstukken geldt wel dat er sprake moet zijn van een normschending.

57

54Wijne 2014, p. 480.

55Van Dijk, TVP 2013/03, p. 80-83. 56 Tjong Tjin Tai, NJB 2016/1605, par. 5.

Hoofdstuk 4: Analyse van de relevante jurisprudentie

In hoofdstuk drie zijn de causaliteitsleerstukken kansschade en proportionele

aansprakelijkheid inhoudelijk besproken. In dit hoofdstuk zal de werking van de

causaliteitsleerstukken in de praktijk worden uiteengezet aan de hand van de geanalyseerde

jurisprudentie. Verder zal kort worden ingegaan op de voor- en nadelen en de

voorspelbaarheid van de causaliteitsleerstukken. Voor de uitgebreide uitwerking en

verantwoording van de analyse wordt verwezen naar de bijlage.

4.1 De toepassing van de causaliteitsleerstukken in de Nederlandse jurisprudentie

In totaal heb ik 42 uitspraken van de Nederlandse rechter geanalyseerd. Voor een duidelijk

begrip zijn de resultaten onderverdeeld in categorieën welke betrekking hebben op het soort

aansprakelijkheid. Bij elke categorie worden eerst de resultaten met betrekking tot het

causaliteitsleerstuk van de kansschade besproken en daarna de resultaten met betrekking tot

het causaliteitsleerstuk van de proportionele aansprakelijkheid.

4.1.1 Medische aansprakelijkheid

Volgens het hof kunnen de resultaten van een deskundigenbericht doorslaggevend zijn voor

het oordeel over welk causaliteitsleerstuk dient te worden toegepast.

58

_{Als het om kansschade}

gaat is de rechter vrij in het schatten van de kans. Ondanks dat deskundigen kwamen tot het

oordeel dat een kans op restloos herstel verwaarloosbaar klein moest worden geacht, is in een

kwestie gekomen tot een aansprakelijkheid van 25% van de schade.

59

_{Volgens het hof moet}

het gaan om ‘een waarschijnlijkheid uitgedrukt in een percentage van het totale aantal

gevallen’. Het rekenkundig product wordt risico genoemd. Het hof heeft met betrekking tot de

berekening van de schade de maatstaf welke door Wijne is genoemd (par. 3.1.4) gehanteerd

en kwam tot een percentage van 15% van de schade.

60

_{Later in de jurisprudentie grijpt de}

Hoge Raad voor de voorwaarden van het causaliteitsleerstuk kansschade terug naar

Deloitte/Hassink. Hij komt tot het oordeel dat voor de hypothetische situatie niet dient te

worden gekeken naar de ‘maatman’, maar naar de feitelijke situatie, dus naar de arts in

kwestie. Verder is uitgemaakt dat een kleine kans op een beter behandelresultaat een rechtens

58Hof ’s-Hertogenbosch 11 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4655 (r.o. 3.1.5 en 3.8.3).

59 Hof Amsterdam 4 januari 1996, ECLI:NL:GHAMS:1996:AB8629 en NJ 1997, 213 (r.o. 4.4).

relevante kans is.

61

_{De Hoge Raad heeft in een uitspraak het hof de opdracht gegeven om}

meer te ondernemen om tot een schatting van de kans op een beter behandelresultaat te

komen. Dat er geen onderzoek is gedaan naar de omvang van de kans betekent niet dat er

geen rechtens relevante kans bestaat. Het hof had tijdens de comparitie de deskundige kunnen

ondervragen om tot een schatting van de kans te kunnen komen.

62

Als het om proportionele aansprakelijkheid gaat is niet altijd duidelijk wanneer de

kans dat de normschending de schade heeft veroorzaakt te klein moet worden geacht. In een

kwestie heeft het hof een percentage van 20,3% ‘zodanig gering’ genoemd dat geen

vergoeding van de schade volgde.

63

_{Het hof kon in een bepaalde kwestie}

64

_{niet tot een}

percentage komen middels deskundigenberichten, waarna het hof tot een gelijkelijke

verdeling kwam. Als motivering noemde het hof de erkenning van de aansprakelijkheid door

het ziekenhuis en dat de kans niet zeer klein was. Dit laatste is merkwaardig aangezien er juist

niet tot een percentage kon worden gekomen. In diezelfde uitspraak werd de causale verdeling

bijgesteld met 10% omdat het patiëntendossier niet volledig was. Een percentage van 20,3%

werd te klein geacht, maar het niet kunnen komen tot een percentage rechtvaardigt de

veroordeling tot het vergoeden van 50% van de schade. Ondanks dat duidelijk is dat sprake

moet zijn van een normschending, wordt dit door de rechtbank nog wel eens onderkend. De

rechtbank kwam tot het oordeel dat geen sprake was van een normschending, maar dat de

dossierplicht niet was nagekomen. Het hof heeft in deze kwestie de rechtbank terecht

teruggefloten in het toepassen van het causaliteitsleerstuk van de proportionele

aansprakelijkheid.

65

_{Het hof heeft zeer recent over het causaliteitsleerstuk van de}

proportionele aansprakelijkheid gezegd dat het moet gaan om oorzaken die zich tegelijk

voordeden.

66

_{Dit volgt echter niet uit het arrest Deloitte/Hassink, maar wel uit de literatuur}

(par. 3.2.2). In een kwestie gaf de rechter aan dat de toepassing van het causaliteitsleerstuk

van de proportionele aansprakelijkheid redelijk en gerechtvaardigd moet zijn.

67

_{In een andere}

uitspraak is tot een percentage van 50% van de schade gekomen waarbij rekening is gehouden

met het feit dat er ook onzekerheid bestaat omtrent hetgeen de patiënt had besloten over de

61 HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987 (r.o. 3.5.3 en 3.5.5).

62 HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2786 (r.o. 3.3.2, 3.4.2 en 9.7.2) en Streefkerk, De Groot, Du Perron, Kroeze en Sieburg, NJB 2017/2094.

63 Hof ’s-Gravenhage 28 april 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BI4768 (r.o. 5, 8 en 10).

64 Hof Arnhem 2 september 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BX8853 (r.o. 2.32, 2.34, 2.37 en 2.38). 65 Hof Amsterdam 13 september 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3739 (r.o. 3.11, 3.16, 3.45 en 3.46). 66 Hof Arnhem-Leeuwarden 23 januari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:695 (r.o. 2.9 en 2.11). 67 Hof Leeuwarden 7 april 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW2983, (r.o. 27, 31 en 32).

operatie.

68

_{Wat is opgevallen is dat niet altijd duidelijk wordt aangegeven welk}

causaliteitsleerstuk wordt toegepast en wat de bijbehorende voorwaarden zijn.

69

4.1.2 Beroepsaansprakelijkheid

De Hoge Raad heeft in een kwestie - waarin het ging om een advocaat welke heeft nagalaten

om verweer te voeren in een procedure - geoordeeld dat een volledige vergoeding van de

schade in dit geval niet op zijn plaats was, aangezien er een reële kans bestond dat niet of niet

volledig aan het verstekvonnis zal worden voldaan.

70

_{De kans in de hypothetische situatie had}

hier moeten worden ingeschat. In een kwestie waarin het ging om het niet tijdig instellen van

hoger beroep diende partijen voor het maken van een schatting in de hypothetische situatie

alle bescheiden te overleggen welke in een fictief hoger beroep zouden zijn aangedragen.

71

Het gaat dan om het inschatten van de kans op basis van de stukken van de advocaat. De

wederpartij zal deze stukken voor de hypothetische situatie niet opstellen. Als er gesproken

wordt over een kans moet het volgens de Hoge Raad gaan om een reële kans en niet om

voldoende zekerheid dat de vordering kansrijk zou zijn.

72

_{De maatstaf van een reële kans is}

naar mijn inziens wat lichter dan voldoende zekerheid. De Hoge Raad heeft in een uitspraak

aangegeven dat de maatstaf voor kansschade moet worden genoemd in de uitspraak.

73

_Over

het berekenen van de schade heeft de Hoge Raad in een kwestie aangegeven dat moet worden

gekeken naar de kans op het geven van een juist advies en naar de kans dat deze wordt

opgevolgd. Als grondslag voor de schatting werd artikel 6:97 BW aangehaald.

74

_{Het hof stelt}

in een uitspraak expliciet dat een onderzoek naar de hypothetische situatie met betrekking tot

beroepsaansprakelijkheid alleen door de rechter kan worden uitgevoerd en niet door een

deskundige.

75

_{Verder wordt door de Hoge Raad onder een reële kans verstaan dat de schade}

niet tot een te ver verwijderd verband mag staan met de beroepsfout. Reële kans en redelijke

kans werden in deze uitspraak door elkaar gehaald.

76

_{De Hoge Raad heeft in latere}

jurisprudentie duidelijk gemaakt dat als het gaat om een reële kans, dat het moet gaan om een

68 Hof Arnhem-Leeuwarden 12 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ1711 (r.o. 2.8).

69 Hof ’s-Gravenhage 28 april 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BI4768 (r.o. 5, 8 en 10). 70 HR 25 september 1981, NJ 1982, 255 (r.o. 3 en 7).

71 HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998, 257 (r.o. 4.3).

72 HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541 (r.o. 3.4.3) en HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419 (r.o.3.3).

73 HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0859 (r.o. 3.3).

74 HR 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3191 (concl. P-G E.B. Rank-Berenschot ECLI:NL:PHR:2015:1717) (r.o. 2.18, 3.5.3, 3.7 en 4.5.7.6).

75Hof Den Haag 16 januari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:5 (r.o. 14).

76 HR 9 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2049 (zie ook de uitspraak van het hof ECLI:NL:GHDHA:2015:64) (r.o. 8, 21 en 26).

niet zeer kleine kans waarbij aansluiting is gezocht bij het arrest Deloitte/Hassink.

77

_{Dit laatste}

acht ik ook wenselijk aangezien een reële kans en een redelijke kans geen synoniem van

elkaar zijn. Het is mij opgevallen dat door de Hoge Raad dan wel het hof niet altijd naar de

uitspraak Deloitte/Hassink wordt verwezen. Het hof heeft dit wel gedaan in diens uitspraak uit

juli 2017 en de Hoge Raad in diens uitspraak van december 2017.

78

_{Het hof heeft recent}

aangegeven dat er geen percentage aan de kans op succes hoeft te worden gekoppeld, ondanks

dat dit wel in Deloitte/Hassink was gedaan. Uit de overwegingen in deze uitspraak kon

worden opgemaakt dat er geen sprake was van een reële kans.

79

_{Voor het oordeel over hoe}

zonder beroepsfout zou zijn geoordeeld in de hypothetische situatie dat hoger beroep zou zijn

ingesteld, is het voldoende dat dit oordeel aannemelijk wordt gemaakt.

80

Het hof heeft in een bepaalde kwestie toepassing gegeven aan het causaliteitsleerstuk

van de proportionele aansprakelijkheid terwijl het ging om een beroepsfout. In deze zaak

bestond geen condicio sine qua non-verband omdat de notaris afdoende had betwist dat

appellant ook gehoor zou hebben gegeven aan de leenovereenkomst indien de notaris hem wel

zou hebben gewaarschuwd. Door het niet waarschuwen heeft de notaris de kans van appellant

ontnomen om aan te tonen dat hij gehoor zou hebben gegeven aan de waarschuwing. De kans

dat wel of niet iets met de waarschuwing zou zijn gedaan acht het hof even groot. De notaris

werd tot vergoeding van 50% van de schade veroordeeld.

81

4.1.3 Werkgeversaansprakelijkheid

Het hof kwam in een kwestie tot het oordeel dat de causaliteitsleerstukken helemaal niet van

toepassing waren, maar dat de vergoedingsplicht van de werkgever moest worden verminderd

met een percentage eigen schuld op grond van artikel 6:101 BW.

82

_{Het onnodig toepassen van}

de causaliteitsleerstukken acht ik ook onwenselijk. In een andere kwestie is geen van de

causaliteitsleerstukken toegepast, waar dit mogelijk wel passend was. Het causaal verband

tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden was te onzeker dan wel te

onbepaald. Het ging om 8% van de asbestvezels die zijn ingeademd tijdens het uitvoeren van

de werkzaamheden.

83

_{Hier is alleen maar uitgegaan van het percentage asbestvezels die zijn}

77 HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:312 (zie ook de uitspraak van het hof

ECLI:NL:GHDHA:2015:1023) (r.o. 2.8).

78 Hof ’s-Hertogenbosch 4 juli 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:3051 (r.o. 9.10 en 9.11) en HR 1 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3051 (zie ook de uitspraak van het hof ECLI:NL:GHSHE:2016:3453) (r.o. 3.8).

79 Hof Gerechtshof 's-Hertogenbosch 20 maart 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1204 (r.o. 3.5.3). 80 HR 10 maart 2017, JBPR 2017/41 (r.o. 3.3.3 en 3.6).

81 Hof Arnhem-Leeuwarden 4 juni 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:CA2120 (r.o. 2.20 2.23 en 2.24). 82 Hof ’s-Hertogenbosch, 9 november 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BO4408 (r.o. 4.21).

ingeademd en niet van het percentage kans dat die 8% asbestvezels de kanker dan wel de

overlijdensschade zouden kunnen hebben veroorzaakt. Waar het ging om het toepassen van

het causaliteitsleerstuk van de kansschade is duidelijk gemaakt dat een deskundigenoordeel

voor een schatting van deze kans van belang is. Het ging in deze uitspraak om verergerde

astmatische klachten door het roken van de werkgever op de werkvloer.

84

Een bekende uitspraak waarin het ging om werkgeversaansprakelijkheid en het

toepassen van proportionele aansprakelijkheid betreft Nefalit/Karamus. Niet duidelijk was of

de longkanker was ontstaan door het gewerkt te hebben met asbest of door het langdurig

roken. Gekomen is tot een verdeling naar evenredigheid met een gemotiveerde schatting.

85

_In

een andere kwestie heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een proportionele verdeling van 75%

voor de werkgever versus 25% voor de werknemer op zijn plaats was, omdat de werkgever

onvoldoende heeft gesteld over het percentage van 25% dat de schade kan zijn veroorzaakt

door een omstandigheid welke in de risicosfeer van de werknemer ligt. De vaststelling van het

verband tussen de gezondheidsklachten en de arbeidsomstandigheden betreft een oordeel van

feitelijke aard.

86

_{Het hof heeft in diens uitspraak van maart 2013 geoordeeld dat er geen}

sprake is van proportionele aansprakelijkheid, aangezien de kans dat de schade door de

werkomstandigheden was veroorzaakt zeer klein was. Dit oordeel is gebaseerd op een

deskundigenbericht waarin het gebruik van medicijnen en slaapapneu als voornaamste

oorzaken moesten worden aangemerkt. Het hof concludeert in r.o. 2.14 dat de vordering van

de werknemer niet kan worden toegewezen in verband met het ontbreken van een causaal

verband.

87

_{Dit laatste is juist niet aanwezig indien het causaliteitsleerstuk van de proportionele}

aansprakelijkheid wordt toegepast, dus de conclusie komt wat vreemd en onkundig over. Ook

bij de werkgeversaansprakelijkheid en het toepassen van het causaliteitsleerstuk van de

proportionele aansprakelijkheid viel het mij op dat de voorwaarden van het

causaliteitsleerstuk niet altijd worden genoemd.

88

4.1.4 Contractuele aansprakelijkheid

In de bekendste uitspraak over de causaliteitsleerstukken tot nu toe - Deloitte/Hassink - ging

het om aansprakelijkheid naar aanleiding van een fiscale advisering. Het causaliteitsleerstuk

van de kansschade werd in deze kwestie toegepast aangezien het condicio sine qua

non-84 HR 9 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4014 (r.o. 3.4.1).

85 HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092 (r.o. 3.13). 86 HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717 ( r.o. 4.5.2).

87 Hof Arnhem-Leeuwarden 19 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ4763 (r.o. 2.2, 2.12 en 2.14). 88 Hof ’s-Hertogenbosch 7 april 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1249 (r.o. 19.8.2).

verband vaststond. Hierdoor is er geen sprake van terughoudendheid en zijn de gewone regels

van het bewijsrecht van toepassing.

89

_{Het causaliteitsleerstuk kansschade kan een oplossing}

bieden voor causaliteitsproblematiek, maar dit is wel afhankelijk van de constateringen in de

hypothetische situatie. In een kwestie was er namelijk geen kans op winst in de hypothetische

situatie.

90

_{In een andere uitspraak was er geen sprake van een aansprakelijk scheppende}

gebeurtenis waardoor het causaliteitsleerstuk geen toepassing kon vinden.

91

_{Volgens het hof is}

het aan de rechter om een oordeel te vellen over de kans. Hiervoor wordt gekeken naar de

feiten en omstandigheden en hetgeen aannemelijk is in de desbetreffende kwestie.

92

_Omdat

het hier om contractuele aansprakelijkheid gaat, lijkt mij het inroepen van een deskundige ook

niet altijd op zijn plaats.

Een bekende uitspraak als het gaat om het causaliteitsleerstuk van de proportionele

aansprakelijkheid naar aanleiding van een contractueel geschil betreft het arrest

Fortis/Bourgonje. Het moet redelijk zijn om de onzekerheid over het condicio sine qua

non-verband tussen de normschending en de schade te verdelen. Deze rechtsegel is volgens de

Hoge Raad beperkt tot gevallen waarin het bewijs voor dit verband in het algemeen een

probleem is. De kans dat de cliënt zich zou hebben neergelegd bij een uitdrukkelijke

aanbeveling om de aandelen van de hand te doen is bijzonder klein te noemen. Gezien de

terughoudendheid die in acht dient te worden genomen, kan geen toepassing worden gegeven

aan het causaliteitsleerstuk van de proportionele aansprakelijkheid.

93

_{Het hof heeft naar mijn}

mening in een andere kwestie redelijk makkelijk geoordeeld over de proportionele

aansprakelijkheid naar aanleiding van een contractueel geschil tussen een pachter en

verpachter. Het ging in het geding om puin in een perceel. Het hof heeft niet kunnen

vaststellen welk deel van het puin in de grondlaag zat waarvoor de pachter aansprakelijk kon

worden gesteld. Hierdoor heeft het hof de pachter veroordeeld tot het betalen van 50% van de

schade van de verpachter. Het hof heeft verder de voorwaarden voor het causaliteitsleerstuk

niet genoemd.

94

_{De pachter had het perceel schoongemaakt tot 30 cm. Het gaat dus om 10 cm}

waarin eventueel nog iets aanwezig kon zijn dat voor rekening van de pachter zou komen.

Niet duidelijk is geworden welk puin tot 40 cm aanwezig was. De kans op puin in de overige

10 cm acht ik mogelijk kleiner dan het percentage van de schade waartoe de pachter is

veroordeeld.

89 HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491.

90 Hof Den Haag 26 maart 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:1494 (r.o. 23 en 31). 91 Hof ’s-Hertogenbosch 4 maart 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:597 (r.o. 4.16.4).

92 Hof ’s-Hertogenbosch 7 oktober 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4078 (r.o. 6.19 en 6.22). 93 HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799 (r.o. 3.7, 3.8 en 3.10).

4.1.5 Aansprakelijkheid naar aanleiding van een verkeersongeval

In een kwestie werd getwist over de schadepost verlies verdienvermogen. Het moet volgens

de Hoge Raad dan gaan om een vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na het ongeval

met de hypothetische situatie bij het wegdenken van het ongeval. Het komt dan aan op de

redelijke verwachtingen omtrent toekomstige ontwikkelingen. Er mogen geen strenge eisen

worden gesteld aan het leveren van het bewijs over de schade in de toekomst, aangezien de

laedens de mogelijkheid voor de gelaedeerde heeft ontnomen om hierover zekerheid te

verschaffen. Volgens Hartkamp in de conclusie bij deze uitspraak moet het gaan om een kans

met een zeker minimumpercentage aan waarschijnlijkheid welke verloren is gegaan.

95

Het toepassen van de billijkheidscorrectie na toepassing van de proportionele

aansprakelijkheid is volgens de Hoge Raad niet toegestaan, aangezien dit op gespannen voet

komt te staan met de vereiste terughoudendheid voor de toepassing van dit leerstuk. In

specifieke gevallen kan de billijkheidcorrectie van artikel 6:101 BW alleen toepassing vinden

voor het verminderen van de op basis van de proportionele aansprakelijkheid vastgestelde

vergoeding. Het gaat dan om omstandigheden aan de zijde van de gelaedeerde welke niet zijn

verdisconteerd in het kader van de proportionele verdeling.

96

_{Opvallend is dat drie maanden}

voor deze uitspraak het hof in de hiervoor besproken uitspraak omtrent medische

aansprakelijkheid heeft geoordeeld dat vanwege het schenden van de dossierplicht de

proportionele verdeling werd verhoogd met 10%.

97

4.1.6 Aansprakelijkheid van een bestuursorgaan

In een kwestie waarin is geoordeeld dat een zorgvuldigheidnorm is geschonden door het

bestuursorgaan, is het causaliteitsleerstuk van de kansschade inhoudelijk niet besproken. Dit

is volgens de Hoge Raad iets van feitelijk aard waarvoor cassatie zich niet leent.

98

_{In een}

andere kwestie is geoordeeld dat het causaliteitsleerstuk van de kansschade ook toepassing

kan vinden indien geen sprake is van de formele rechtskracht van een bestemmingsplan. Als

op voorhand er vanuit kan worden gegaan dat de kans niet nihil of zeer klein is, dient de

schade bij wijze van schatting te worden vastgesteld. De onzekerheid over de hypothetische

situatie zonder de niet-nakoming is het causaliteitsleerstuk van de kansschade eigen. Dit is

95 HR 15 mei 1998, (concl. A-G A.S. Hartkamp), NJ 1998/624 (r.o. 3.5.2. en 3.9). 96 HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8349 (r.o. 4.2, 4.3 en 4.4).

97 Hof Arnhem 2 september 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BX8853 (r.o. 2.32, 2.34, 2.37 en 2.38). 98 HR 13 februari 1981, NJ 1981, 456 (r.o. 3.).

geen argument voor de rechter om zich te onttrekken aan de vaststelling van de grote van de

gemiste kans.

99

4.2 De toepassing van de causaliteitsleerstukken in de Europeesrechtelijke

jurisprudentie

In totaal heb ik tien uitspraken van de Europese rechter geanalyseerd. Aan een aantal

voorwaarden moet zijn voldaan wil een veroordeling tot het vergoeden van de schade volgen:

onrechtmatigheid van de verweten gedraging, het bestaan van schade en een oorzakelijk

verband tussen de aangevoerde gedraging en de gestelde schade. Gelet op het cumulatieve

karakter dient het beroep in zijn geheel te worden afgewezen indien aan één van deze

voorwaarden niet is voldaan. De andere voorwaarden hoeven dan ook niet meer te worden

toegepast. Er bestaat derhalve ook geen verplichting om de voorwaarden in een bepaalde

volgorde te onderzoeken. De schade moet in ieder geval een voldoende rechtstreeks gevolg

zijn van de onrechtmatige gedraging.

100

_{Deze voorwaarden zijn in latere jurisprudentie}

toegepast waarin de vraag naar het verlies van een kans centraal stond. Geoordeeld is dat het

aan de verzoeker is om het bewijs voor het causaal verband tussen het verweten gedrag en de

aangevoerde schade te leveren. In deze kwestie ging het beroep op het verlies van een kans

niet op, aangezien niet vaststond dat zij de schade zelf hadden geleden.

101

_{In een andere}

kwestie is geoordeeld dat tussen de gedraging van de exploitanten en de verontreiniging

sprake is van een causaal verband, waardoor het causaal verband tussen de gedraging van de

eigenaren en de verontreiniging niet hoeft te worden aangenomen. Dit komt door hun

hoedanigheid van eigenaar.

102

_{Hier lijkt mij dat hier iets te makkelijk is geoordeeld over het}

causaal verband.

Rekening houdend met de ruime beoordelingsbevoegdheid van de aanbestedende

dienst, dient het verlies van een kans reële en zekere schade op te leveren. De omvang van de

kans dient te worden bepaald aan de hand van de hypothetische situatie. Het zou in strijd zijn

met het in artikel 47 van het Handvest neergelegde beginsel indien het verlies van een kans

niet wordt aanvaard. Het Gerecht komt tot het oordeel dat de schade volledig dient te worden

vergoed omdat de kans in de werkelijke situatie tot nul is gebracht.

103

_{Het causaliteitsleerstuk}

van de kansschade wordt in de Europese rechtspraak dus wel aanvaard. In een andere kwestie

is geoordeeld dat moet worden gekeken naar de reële en serieuze kans dat de ondernemer in

99 HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1683 (r.o. 3.5.3).

100 Gerecht EU 17 februari 2017, nr. T-726/14 (r.o. 25 en 28). 101 Gerecht EU 7 juni 2017, nr. T-673/15 (r.o. 75, 82, 103 en 154). 102 HvJ EU 13 juli 2017, nr. C-129/16 (zie het dictum).

kwestie een investeerder had kunnen vinden.

104

_{In een recente kwestie is geoordeeld dat elke}

begane onrechtmatigheid - die kan afdoen aan de kansen van een inschrijving om de

betrokken opdracht te krijgen - een recht op schadevergoeding wegens het verlies van een

kans in het leven kan roepen. Als er een oordeel moet worden geveld over de omvang van het

verlies van een kans en over wat de schade precies betreft, is het van belang dat hierover

voldoende wordt gesteld.

105

_{Het aantonen van schade en causaal verband dient dan ook door}

de gelaedeerde te worden bewezen.

106

Om een causaal verband aan te nemen op basis van een vermoeden dient de bevoegde

instantie te beschikken over geloofwaardige aanwijzingen die het vermoeden onderbouwen.

107

Het vermoeden van een causaal verband komt niet overeen met het causaliteitsleerstuk van de

proportionele aansprakelijkheid, aangezien dan geen causaal verband kan worden vastgesteld.

Hier kan het causaal verband niet worden aangenomen, waardoor tot een vermoeden van het

verband wordt gekomen. In het kader van artikel 101 VWEU is geoordeeld dat het vermoeden

van causaal verband tussen een afstemming en het marktgedrag van de ondernemingen die

aan die afstemming deelnemen voortvloeit uit artikel 101 lid 1 VWEU. Dit vermoeden kan

wel worden weerlegt.

108

_{In een bepaalde kwestie hebben familieleden aangegeven dat er}

sprake was van een vermoeden dat het vaccin een gebrek vertoonde en er een oorzakelijk

verband bestond tussen dat gebrek en de ziekte van de man. De Advocaat-Genereaal stelt dat

de criteria om te bepalen welke bewijsstukken volstaan om het causaal verband mee aan te

tonen, moeten worden vastgesteld door nationaal recht met inachtneming van het

gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel. De nationale rechtelijke

instanties dienen er zorg voor te dragen dat geen afbreuk wordt gedaan aan het beginsel dat

het aan de gelaedeerde is om het bestaan van het oorzakelijk verband te bewijzen. De rechter

dient daarbij zijn eigen beoordelingsvrijheid te behouden over de vraag of dit bewijs rechtens

genoegzaam is geleverd. Het is toegestaan dat op basis van een nationale bewijsregeling

geoordeeld wordt dat bepaalde feitelijke gegevens ernstige, precieze en met elkaar

overeenstemmende aanwijzingen vormen waaruit kan worden geconcludeerd dat het vaccin

een gebrek vertoont en dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen dit gebrek en de ziekte

waaraan de gelaedeerde lijdt, ook al wordt het bestaan van dit verband door medisch

onderzoek bevestigd noch ontkend. Het is verder niet toegestaan om een op basis van een

104 Gerecht EU 10 januari 2017, nr. T-577/14 (r.o. 86 en 93).

105 HvJ EU 19 oktober 2017, nr. C-198/16 (r.o. 10, 11 en 18). 106 HvJ EU 20 december 2017, nr. C-677/15 (r.o. 87, 88, 99 en 100). 107 HvJ EU 9 maart 2010, nr. C-378/08 (r.o. 57 en 70).

vermoeden gebaseerde bewijsregeling aan te nemen waardoor het oorzakelijk verband steeds

bewezen wordt geacht, indien er feitelijke aanwijzingen van causaliteit voorhanden zijn.

109

Hier wordt gezocht naar voldoende feitelijke gegevens die de aanwijzingen vormen voor het

bestaan van een causaal verband. Bij de nationale proportionele aansprakelijkheid kan dit

verband juist niet worden aangenomen, terwijl wel een veroordeling voor een bepaald

percentage kan volgen. Deze uitspraak bevat een strenger uitgangspunt dan het nationale

causaliteitsleerstuk van de proportionele aansprakelijkheid.

4.3 De voor- en nadelen en de voorspelbaarheid van de causaliteitsleerstukken gezien

vanuit de jurisprudentie

4.3.1 Voordelen van de causaliteitsleerstukken

Zoals eerder is aangegeven bieden de causaliteitsleerstukken kansschade en proportionele

aansprakelijkheid een oplossing voor causaliteitsproblematiek. Als het causaliteitsleerstuk van

de kansschade niet kan worden toegepast vanwege het ontbreken van een condicio sine qua

non-verband, kan het causaliteitsleerstuk van de proportionele aansprakelijkheid wellicht nog

worden toegepast. Dit is een voordeel voor de gelaedeerde die anders met de schade blijft

zitten. Moreel gezien kan het gerechtvaardigd zijn om de causaliteitsleerstukken toe te passen.

Naar mijn mening kan voor beide causaliteitsleerstukken deze rechtvaardiging worden

gevonden in de normschending en de leer van de redelijke toerekening. De toepassing van de

causaliteitsleerstukken geschied ook alleen indien de wetgeving niet in een oplossing voor dat

specifieke geval heeft voorzien. Als het gaat om het causaliteitsleerstuk van de kansschade

mogen ook geen strenge eisen worden gesteld aan het bewijs voor de hypothetische situatie

met betrekking tot de toekomst. Dit is een voordeel voor de gelaedeerde. Het

causaliteitsleerstuk van de kansschade wordt daarnaast in de Europeesrechtelijke

jurisprudentie gekoppeld aan artikel 47 van het Handvest. Het niet toekennen van een

schadevergoeding wegens het verlies van een kans is dus in strijd met een Europeesrechtelijk

fundamenteel recht.

4.3.2 Nadelen van de causaliteitsleerstukken

Een nadeel en een risico voor de laedens is dat door toepassing van de causaliteitsleerstukken

deze wordt veroordeeld tot het betalen van een percentage aan schadevergoeding, terwijl in de

werkelijke situatie zonder normschending dit percentage mogelijk niet het juiste was geweest.

Verder kan de toepassing van de causaliteitsleerstukken ook tot ongerechtvaardigde situaties

109HvJ EU 21 juni 2017, nr. C-621/15 (r.o. 37, 38, 53, 54 en het dictum).

leiden. Vooral als er sprake is van onzekerheid over welk deel van de schade voor wie komt

bij het toepassen van de proportionele aansprakelijkheid. Ook de kans dat de hypothetische

situatie er beter uitziet dan de werkelijke situatie zonder normschending acht ik groot.

Uiteraard kan er bewijs worden geleverd voor de hypothetische toekomstige situatie, maar aan

dit bewijs mogen geen strenge eisen worden gesteld. Ook valt op dat de

causaliteitsleerstukken voor verwarring bij de rechters kunnen zorgen. Zo worden begrippen

niet altijd eenduidig uitgelegd en worden de causaliteitsleerstukken ook niet altijd even

duidelijk besproken in de motivering van de uitspraak. Dit kan erop duiden dat rechters het

soms ook nog knap lastig vinden om het juiste causaliteitsleerstuk toe te passen en deze qua

voorwaarden juist in de casus te gieten. In de jurisprudentie kan dit leiden tot verwarring.

Deze verwarring is in mijn onderzoek naar voren gekomen. In de Europeesrechtelijke

jurisprudentie wordt over het niet vaststaan van het causaal verband een stuk strenger

geoordeeld dan naar nationaal recht.

4.3.3 Voorspelbaarheid causaliteitsleerstukken

Het lijkt erop dat de causaliteitsleerstukken nog niet helemaal zijn uitgekristalliseerd. Uit de

resultaten van de analyse van de jurisprudentie met betrekking tot de medische

aansprakelijkheid volgt dat niet altijd duidelijk is welke percentages horen bij een zeer kleine

dan wel een reële kans. Bij de beroepsaansprakelijkheid werd in een kwestie geoordeeld dat

het noemen van een percentage niet hoeft te geschieden. Ik kan mij goed voorstellen dat uit

sommige omstandigheden blijkt dat er geen sprake is van een reële kans. Het lijkt mij ook dat

bij de twijfelgevallen hierdoor juist geen touw meer is vast te knopen aan waar de grens voor

een reële kans ligt. Uit de onderzochte jurisprudentie blijkt dat er vaker geen percentage wordt

gekoppeld aan de kans

110

_{en soms ook wel.}

111

_{Uit de literatuur blijkt dat kansen van 15% of}

minder rechtens relevant kunnen zijn.

112

_{De vraag kan dan worden gesteld wanneer aan dit}

percentage is voldaan indien geen percentages meer aan de kansen worden verbonden. Door

het niet eenduidig toepassen van de causaliteitsleerstukken komt de voorspelbaarheid van de

causaliteitsleerstukken in het geding. Het is mij opgevallen dat welk causaliteitsleerstuk wordt

toegepast afhankelijk is van hetgeen in de kwestie wordt gesteld. Dat maakt het toepassen van

de causaliteitsleerstukken wel een stuk voorspelbaarder. Wat hieraan ook bijdraagt is de

toepassing van en de verwijzing naar Deloitte/Hassink. Het viel mij op dat in de recentere

geanalyseerde uitspraken dit vaker wordt gedaan. Uit de Europeesrechtelijke jurisprudentie

110 HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:312.

111 Hof 's-Hertogenbosch 20 oktober 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4163. 112 De Ridder, TvGR 2017/03, p. 244.

blijkt niet altijd duidelijk hoe een causaliteitsleerstuk moet worden toegepast. Voor het

kunnen aannemen van een causaal verband is het nodig dat er voldoende feitelijke, precieze

en met elkaar overeenstemmende aanwijzingen voorhanden zijn, terwijl in het andere geval in

verband met het bezitten van een hoedanigheid geen causaal verband is vereist.

Hoofdstuk 5: De literatuur en jurisprudentie

In de aanleiding van hoofdstuk één is al kort naar voren gekomen dat er discussie bestaat in de

literatuur over de toepassing van de causaliteitsleerstukken. Deze discussie ziet op de vraag of

de causaliteitsleerstukken inwisselbaar zijn of niet. In dit hoofdstuk zal aandacht worden

besteed aan deze discussie en een terugkoppeling worden gemaakt naar de in het vorige

hoofdstuk besproken uitkomsten van de geanalyseerde jurisprudentie. In dit hoofdstuk zullen

tevens de uitkomsten tegenover de beginselen van het schadevergoedingsrecht en de

Europeesrechtelijke fundamentele rechten worden gezet.

5.1 De standpunten over de causaliteitsleerstukken vanuit de literatuur

5.1.1 Causaliteitsleerstukken zijn inwisselbaar

Van der Klein gaf in zijn commentaar bij de uitspraak van de Hoge Raad van 23 december

2016

113

_{aan dat onduidelijkheid blijft bestaan omtrent het verschil tussen de}

causaliteitsleerstukken kansschade en proportionele aansprakelijkheid. Hij vraagt zich af of

het toepassen van terughoudendheid bij het causaliteitsleerstuk omtrent de proportionele

aansprakelijkheid wel gerechtvaardigd is, aangezien het ratio (tegemoetkomen aan

onzekerheid over wat er gebeurd zou zijn als de normschending wordt weggedacht) van beide

causaliteitsleerstukken volgens hem hetzelfde is. De causaliteitsleerstukken lijken

inwisselbaar en het is aan de gelaedeerde om het causaliteitsleerstuk te kiezen welke het

meeste kans op succes met zich meebrengt. Hij stelt dat als in deze zaak - waar het ging om

een te laat uitgevoerde controle op netvliesloslating - de blindheid van het kind als schade zou

zijn aangevoerd, het causaliteitsleerstuk van de proportionele aansprakelijkheid kon worden

toegepast in plaats van die van de kansschade. In deze zaak is echter de kans op een beter

behandelresultaat als schade aangevoerd.

114

_{Verdam heeft met betrekking tot dezelfde}

uitspraak evenals Van der Klein aangegeven dat de causaliteitsleerstukken inwisselbaar lijken.

Verdam herhaald hetgeen Hartlief in de conclusie heeft aangegeven, namelijk dat de keuze

voor welk causaliteitsleerstuk afhankelijk is van hoe het debat zich manifesteert.

115

_Met

113 HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987. 114 Van der Klein, Bb 2017/28, par. 4.