Het privéleven in beweging: de (on)verenigbaarheid van het stelsel van
inbeslagneming en nader onderzoek in Nederland met artikel 8 EVRM
Anthony Thomas Leigh
Masterscriptie Publiekrecht, track Strafrecht Maandag 15 januari 2018
Inhoudsopgave
Voorwoord...3
Inleiding...4
1. Inbeslagneming van gegevensdragers naar Nederlands recht...7
1.1. Inleiding...7
1.2. Definities en terminologie...7
1.3. Uitoefening van inbeslagnemingsbevoegdheden...9
1.4. Bevoegdheid tot nader onderzoek...10
1.5. Beëindiging van het beslag...12
1.6. In beweging...13
1.7. Nieuw kader Hoge Raad...15
1.8. Conclusie...17
2. Inbeslagneming en artikel 8 EVRM...19
2.1. Inleiding...19
2.2. Reikwijdte...19
2.3. Bij de wet voorzien...21
2.4. Noodzakelijkheidseis...24
2.5. Conclusie...25
3. Toekomst van de inbeslagnemingsbevoegdheid...27
3.1. Inleiding...27
3.2. Wettelijke stelsel voor 4 april 2017...27
3.3. Het Nederlandse stelsel na wijziging van het Wetboek van Strafvordering...30
Conclusie...33
Bronnenlijst...35
Literatuurlijst...35
Voorwoord
Deze masterscriptie heb ik tussen februari 2017 en januari 2018 geschreven in het kader van de masteropleiding publiekrecht, track strafrecht aan de Universiteit van Amsterdam. In deze scriptie komen mijn belangstelling voor het verband tussen digitalisering en het strafrecht op een natuurlijke wijze samen.
Voor de totstandkoming van de scriptie ben ik veel dank verschuldigd aan mijn vriendin Peretta en haar familie, die me eindeloos hebben gesteund en mijn moeder, die me voorzien heeft van morele steun. Ik ben daarnaast uiteraard veel dank verschuldigd aan mijn
begeleidster, Maike Steen, die veel geduld met mij heeft gehad.
Haarlem, 15 januari 2018 Anthony Leigh
“Every inch of sky's got a star Every inch of skin's got a scar I guess that you've got everything now Every inch of space in your head Is filled up with the things that you read I guess you've got everything now And every film that you've ever seen Fills the spaces up in your dreams (…) Stop pretending, you’ve got everything now”
Synopsis
Binnen het Nederlands strafrecht bestaat de bevoegdheid tot inbeslagneming van voorwerpen, waaronder gegevensdragers. Deze bevoegdheid biedt ook de mogelijkheid tot het uitvoeren van nader onderzoek ten aanzien van de inbeslaggenomen gegevensdrager, waardoor ook de daarin opgeslagen gegevens kunnen worden ingezien. Deze bevoegdheden worden in principe uitgeoefend door een opsporingsambtenaar. De Hoge Raad heeft de regels met betrekking tot het uitoefenen van deze bevoegdheid op 4 april 2017 aangescherpt, waardoor er in enkele gevallen eerst een bevel tot onderzoek moet volgen van de officier van justitie of rechter-commissaris. Het gebruikmaken van de inbeslagnemingsbevoegdheid is in beginsel een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Om die reden moet het uitoefenen van de bevoegdheid in lijn zijn met de voorwaarden die in artikel 8 lid 2 EVRM worden gesteld. In deze scriptie wordt onderzocht of de uitoefening van de bevoegdheid op dit moment en de uitgangspunten die zijn geformuleerd in de Memorie van Toelichting ten aanzien van het nieuwe Wetboek van Strafvordering in lijn zijn met die voorwaarden. Daarnaast wordt een aantal aandachtspunten voor de wetgever geformuleerd met het oog op de totstandkoming van het nieuwe Wetboek van Strafvordering, onder meer op grond van de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.
Inleiding
In 2008 verscheen de allereerste iPhone in Nederland op de markt. Met de komst van de eigen smartphone van techgigant Apple deed het tijdperk van de smartphone zijn intrede. Technologische vernieuwingen volgen elkaar sindsdien in moordend tempo op. Begin 2016 had 86% van de Nederlanders de beschikking over een smartphone.1 De komst van de smartphone en andere technologische ontwikkelingen hebben er feitelijk voor gezorgd dat een heleboel gegevens die vroeger thuis achterbleven, zoals bankgegevens en foto’s, nu overal met ons meegaan. Ons privéleven is daardoor in toenemende mate mobiel geworden.
In die gegevensdragers bevindt zich regelmatig ook informatie die voor het Openbaar Ministerie interessant kan zijn in het kader van strafrechtelijk onderzoek. Criminelen gebruiken vaak smartphones om met elkaar te communiceren en het is niet ondenkbaar dat andere informatie op gegevensdragers kan bijdragen aan het oplossen van strafbare feiten. Het OM heeft er daarom veel belang bij om gegevensdragers in beslag te kunnen nemen en onderzoeken2.
Doordat gegevensdragers een steeds meer mobiel karakter krijgen, hebben verdachten van strafbare feiten in veel gevallen gegevensdragers bij zich. Het stelsel van inbeslagneming (artikel 94 Sv en verder), zoals dat in de jaren ’20 tot stand is gekomen, wordt gebruikt om elektronische gegevensdragers zoals tablets, laptops en smartphones in beslag te nemen en te onderzoeken. In de meeste gevallen mag de beslissing tot inbeslagneming en nader onderzoek zelfstandig worden genomen door een opsporingsambtenaar. Er is dus vrij weinig controle op het uitoefenen van inbeslagnemingsbevoegdheden. Dit roept vragen op. Immers, de rol van dit type gegevensdragers wordt steeds groter, en het doorzoeken van bijvoorbeeld een smartphone maakt vaak een behoorlijke inbreuk op de privacy van degene die onderzocht wordt. Waar in andere gevallen binnen het recht een waarborg bestaat om dit soort inbreuken te voorkomen, of in ieder geval aan regels te binden, ontbreekt die waarborg in dit geval. Zo wordt met name de woning binnen het strafrecht extra beschermd: een woning mag slechts worden doorzocht na verkrijging van een machtiging van de officier van justitie (artikel 2 Awbi). Daarnaast beschermt de Grondwet bijvoorbeeld het briefgeheim (artikel 13 lid 1 Gw) en het telefoon- en telegraafgeheim (artikel 13 lid 2 Gw): specifieke vormen van communicatie waarvan de wetgever destijds vond dat ze bescherming verdienden. Het is
1 T. Wijkman Van Aalst, ’86 procent Nederlanders bezit een smartphone’, GSMHelpdesk.nl, 2016 (online).
2 P.A.M. Mevis, J.H.J. Verbaan, B.A. Salverda e.a., Onderzoek aan in beslag genomen gegevensdragers en geautomatiseerde werken ten
ondoenlijk om voor iedere nieuwe ontwikkeling techniekspecifieke wetgeving te introduceren, gezien de snelheid van het wetgevingsproces.
Mede daarom wordt vaak een beroep gedaan op het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Het EVRM werkt in alle lidstaten op enige wijze door en is daarom van invloed op de wijze waarop lidstaten hun straf(proces)recht inrichten. Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, zoals is vastgelegd in artikel 8 EVRM, speelt daarbij een grote rol, zeker nu het EHRM het artikel ruim interpreteert. Dit heeft ook gevolgen voor de invulling van inbeslagnemingsbevoegdheden, die een inbreuk maken op het recht op eerbiediging van een persoonlijke levenssfeer. Om te voorkomen dat Nederland zich schuldig maakt aan mensenrechtenschendingen, zullen inbeslagnemingsbevoegdheden dan ook in overeenstemming met artikel 8 EVRM moeten worden uitgeoefend.
In het oude Wetboek van Strafvordering is geen specifieke inbeslagnemingsbevoegdheid geregeld voor gegevensdragers, terwijl de toenemende rol van gegevensdragers in de maatschappij daar wel om vraagt. Een aparte regeling maakt daarom deel uit van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering. De uitgangspunten van de wet zullen niet veranderen; het gaat vooral om een stroomlijning en het moderniseren van de wet.3
Het verouderde karakter van de wet zorgt er ook voor dat bepaalde bevoegdheden die in het Wetboek van Strafvordering zijn opgenomen, niet meer helemaal in lijn zijn met de tijdgeest. Daarmee wordt geen recht gedaan aan de enorme hoeveelheid privé-informatie die dergelijke apparaten kunnen bevatten. De toepassing van de bevoegdheid lijkt dan ook in te druisen tegen het voornemen van het EHRM om zo goed mogelijk de mensenrechten, waaronder eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, te waarborgen. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de wetgever in de discussie over het nieuwe Wetboek bijzondere aandacht besteedt aan de manier waarop wordt omgesprongen met gegevens en gegevensdragers.4 Met name het verschil in rechtsbescherming tussen de situatie waarin tijdens een doorzoeking gegevens worden gekopieerd uit gegevensdragers en de situatie waarin de gegevensdrager in beslag wordt genomen, waarna nader onderzoek kan worden gedaan, is tegenwoordig nog lastig te rechtvaardigen.
Ook de Hoge Raad heeft zich uitgesproken over de problematiek: in aanloop naar het nieuwe Wetboek van Strafvordering is het regime van inbeslagneming ten aanzien van gegevensdragers aangescherpt. In een arrest van 4 april 2017 heeft de Hoge Raad geprobeerd
3 Kamerstukken II, 2015-2016, 29279, 278, p. 5-6
tegemoet te komen aan bezwaren die al geruime tijd bestonden onder rechtsbijstandverleners en feitenrechters. Er is in afwachting van het nieuwe Wetboek van Strafvordering een nieuw kader geformuleerd waaraan moet worden voldaan voordat gegevensdragers in beslag mogen worden genomen en onderzocht.
In deze masterscriptie zal ik de vraag gaan beantwoorden op welke wijze het Nederlandse stelsel van inbeslagneming en (nader) onderzoek met betrekking tot gegevensdragers moet worden vormgegeven, zodat dit stelsel in lijn is met de voorwaarden die voortvloeien uit het recht op privéleven zoals bedoeld in artikel 8 EVRM. Ik zal me daarom richten op de verhouding tussen 3 situaties: de huidige wet (met name artikel 94 e.v. Sv) voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017 en de situatie na aanscherping door de Hoge Raad, het nieuwe wettelijke stelsel dat kan worden afgeleid uit de plannen van de minister en de kamerstukken in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering en het Europese kader dat wordt beheerst door artikel 8 EVRM en de bijbehorende jurisprudentie.
Deze vraag zal ik beantwoorden door eerst in algemene zin het wettelijke kader van inbeslagneming en nader onderzoek in de zin van artikel 94 Sv en verder te schetsen. Vervolgens zal ik aangeven welke wijzigingen daarin zijn aangebracht door de recente jurisprudentie van de Hoge Raad en andere gerechtelijke instanties. Daarna zal ik mij richten op de plannen in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering. Vervolgens zal ik het kader van artikel 8 EVRM schetsen en in het laatste hoofdstuk zal ik beide kaders met elkaar vergelijken om te kijken of het Nederlandse stelsel houdbaar is ten opzichte van artikel 8 EVRM. In mijn conclusie zal ik daarnaast enkele aanbevelingen formuleren ten behoeve van het nieuwe kader in het Wetboek van Strafvordering.
1. Inbeslagneming van gegevensdragers naar Nederlands recht
1.1. Inleiding
In dit hoofdstuk zal eerst kort worden besproken hoe het algemene kader van inbeslagneming en nader onderzoek naar Nederlands recht is vormgegeven. Hierbij zal ik ingaan op de bevoegdheden die zijn opgenomen in artikel 94 e.v. Sv. Vervolgens zal worden besproken hoe deze bevoegdheden worden toegepast ten aanzien van gegevensdragers. Tenslotte zal ik bespreken hoe het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017 het wettelijke stelsel heeft aangescherpt en wat de consequenties daarvan zijn voor het uitoefenen van de inbeslagnemingsbevoegdheden en de bevoegdheid tot nader onderzoek.
1.2. Definities en terminologie
Inbeslagneming wordt in de wet gedefinieerd in artikel 134 Sv als ‘het onder zich nemen of gaan houden van een voorwerp ten behoeve van strafvordering’. Deze definitie is leidend ten aanzien van de wijze waarop de inbeslagnemingsbevoegdheden, die zijn vastgelegd in artikel 94 Sv en verder, worden toegepast. In feite geeft artikel 134 Sv een aantal criteria waaraan moet worden voldaan om de bevoegdheden uit artikel 94 Sv en verder toe te kunnen passen.
Als eerste vereiste volgt uit 134 Sv dat voor inbeslagneming sprake moet zijn van een voorwerp. De term voorwerp wordt in de wet op verschillende manieren gebruikt, zodat het gebruik van die term vragen oproept: wat kan onder ‘voorwerp’ worden geschaard? In artikel 94a lid 6 Sv wordt aansluiting gezocht bij de term ‘goed’, zoals dat in het materiële strafrecht wordt toegepast. Een voorwerp wordt in dat artikel gedefinieerd als dat het alle zaken en vermogensrechten kan omvatten. De vraag is echter of deze definitie ook kan worden gehanteerd voor inbeslagneming op basis van artikel 94 Sv. Corstens is van mening dat de nadere uitwerking van het begrip voorwerp in artikel 94a lid 6 Sv ook richting geeft voor de uitleg van de term ‘voorwerp’ in artikel 94 Sv.5 In de Memorie van Toelichting bij de laatste
wijzigingen op het gebied van inbeslagneming is echter duidelijk aangegeven dat de wetgever het wenselijk acht dat artikel 94a Sv zo veel mogelijk aansluit bij het civiele stelsel van conservatoir beslag. Tegelijkertijd is door de wetgever uitgedrukt dat met het hanteren van de term ‘voorwerpen’ geprobeerd wordt te vermijden dat al te veel aansluiting wordt gezocht bij definities uit het civiele recht.6 Er lijkt dus al met al gekozen te worden voor een meer
pragmatische uitleg van de term, waardoor de uitleg toch verschilt ten aanzien van artikel 94a 5 G. Corstens & M. Borgers, Het Nederlandse Strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 539
lid 6 Sv. Waar nodig kan de term worden uitgebreid om ook voorwerpen die niet kwalificeren als goed, toch in beslag te kunnen nemen. Het klassieke voorbeeld dat onder anderen door Vennix wordt aangehaald is de inbeslagname van een lijk, dat geen goed is in de zin van artikel 3:1 BW, maar desondanks wel vatbaar is voor inbeslagneming.7 Naar huidig
recht is het echter niet mogelijk om gegevens in beslag te nemen, omdat gegevens niet kwalificeren als voorwerpen.8
Artikel 94 lid 1 Sv geeft aan dat alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen, vatbaar zijn voor inbeslagneming. In lid 2 worden vervolgens nog twee strafvorderlijke gronden aangegeven die kunnen leiden tot vatbaarheid voor inbeslagneming: voorwerpen waarvan verbeurdverklaring of onttrekking kan worden bevolen. In artikel 94a Sv worden nog twee andere gronden genoemd, te weten bewaring ten behoeve van verhaal van een geldboete of van een ontnemingsvordering. Bij inbeslagneming mag worden aangegeven dat sprake is van meerdere doelen tegelijk.9 Overigens is de opsomming die wordt gegeven in artikelen 94 en
94a Sv niet limitatief; ook in bijzondere wetten zijn inbeslagnemingsgronden opgenomen.10
Hierna zal voornamelijk worden gesproken over de inbeslagneming met het oog op waarheidsvinding, omdat inbeslagneming van gegevensdragers in de meeste gevallen plaatsvindt met dat doel.11
De waarheidsvinding moet worden geplaatst in het kader van artikel 350 Sv. Van waarheidsvinding is derhalve sprake op het moment dat het in beslag nemen van een voorwerp kan bijdragen aan de beantwoording van een van de vier hoofdvragen uit artikel 350 Sv. Van waarheidsvinding is ook sprake als inbeslagneming kan bijdragen aan het onderbouwen van een verweer van de verdachte.12 Het vatbaarheidsvereiste maakt dat het
ontbreken van een van de gronden uit artikel 94 en 94a Sv ertoe leidt dat een voorwerp niet (meer) vatbaar is voor inbeslagneming. Als het voorwerp reeds in beslag genomen is, zal dit er toe leiden dat het voorwerp moet worden geretourneerd aan de rechtmatige eigenaar, zoals volgt uit artikel 116 Sv. Als het voorwerp nog niet in beslag genomen is en het voorwerp niet vatbaar is voor inbeslagneming, dan is het toepassen van de inbeslagnemingsbevoegdheid
7 R.M. Vennix, Boef en beslag, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1998, p. 69.
8 J. Wöretshofer & M. Hoendervoogt, in: T&C Strafvordering 2017, art. 94 Sv, aant. 4
9 HR 12 januari 1982, NJ 1982, 295.
10 Vgl. artikel 9, derde lid van de Opiumwet.
11 P.A.M. Mevis, J.H.J. Verbaan, B.A. Salverda e.a., Onderzoek aan in beslag genomen gegevensdragers en geautomatiseerde werken ten
behoeve van de opsporing en vervolging van strafbare feiten, Rotterdam: Erasmus Universiteit Rotterdam - School of Law 2016, p. 17. 12 HR 10 juni 1934, NJ 1935, 312.
onrechtmatig. Onrechtmatige toepassing van een dwangmiddel zal in de meeste gevallen leiden tot een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv.
1.3. Uitoefening van inbeslagnemingsbevoegdheden
Het huidige Wetboek van Strafvordering geeft allereerst in artikel 95 Sv de opsporingsambtenaar die een verdachte staande houdt of aanhoudt de bevoegdheid om voor inbeslagneming vatbare voorwerpen in beslag te nemen. Op grond van artikel 96 Sv kunnen opsporingsambtenaren in geval van heterdaad of verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, eveneens direct overgaan tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen. Hierbij zal de opsporingsambtenaar dus moeten nagaan of hij rechtmatig de bevoegdheid kan uitoefenen, eventueel in overleg met de officier van justitie of rechter-commissaris.
De wet geeft een aantal bijzondere gevallen waarin de officier van justitie of de rechter-commissaris moet worden geraadpleegd. Het gaat dan om het doorzoeken van plaatsen in het kader van inbeslagneming. Zo mag de opsporingsambtenaar nog wel zelfstandig een auto doorzoeken ter inbeslagneming (artikel 96b Sv), mag de officier van justitie alle andere plaatsen doorzoeken ter inbeslagneming, maar moet voor het binnentreden van een woning of het kantoor van een verschoningsgerechtigde de rechter-commissaris worden ingeschakeld (artikel 97 lid 2 Sv). Op grond van datzelfde artikel moet ook voor het doorzoeken van een kantoor van een verschoningsgerechtigde ter inbeslagneming vooraf de rechter-commissaris worden geraadpleegd.
Daarnaast rest nog de vraag op wiens voorwerpen nu precies beslag kan worden gelegd. Waar de meeste dwangmiddelen uit het Wetboek van Strafvordering alleen kunnen worden toegepast ten aanzien van een verdachte, is dat bij de inbeslagnemingsbevoegdheden niet altijd het geval. De bevoegdheid wordt uitgeoefend ten aanzien van voorwerpen. Dit betekent dat inbeslagneming niet alleen kan worden toegepast ten aanzien van de verdachte, maar ook ten aanzien van slachtoffers en getuigen.13 Gelet op het ontbreken van de verdachte
als object voor toepassing van de bevoegdheid, is in de literatuur wel de vraag gesteld of dan in ieder geval in algemene zin sprake moet zijn van een redelijk vermoeden van schuld. Vennix meent dat het systeem van strafvordering zich ertegen zou verzetten als een dwangmiddel zou kunnen worden toegepast zonder dat er een redelijk vermoeden van een strafbaar feit bestaat.14 Corstens relateert de noodzaak van een redelijk vermoeden van een
strafbaar feit eveneens aan het systeem van de wet: volgens hem zou het ontbreken ervan er 13 Vennix 1998, p. 27.
toe leiden dat niet meer gesproken kan worden van inbeslagneming in de zin van artikel 134 Sv.15 Het vereiste van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit volgt dan ook
weliswaar niet rechtstreeks uit de wet, maar het ligt, zoals Corstens en Vennix terecht opmerken, niet in de rede om een strafvorderlijk dwangmiddel te kunnen toepassen zonder dat sprake is van enig verband met een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit.
1.4. Bevoegdheid tot nader onderzoek
Zoals besproken biedt het stelsel van artikel 94 e.v. Sv geen wettelijke basis om gegevens in beslag te kunnen nemen. Er is daarom een aanvullende bevoegdheid nodig om van gegevens in een gegevensdrager kennis te kunnen nemen. Artikel 125i Sv en artikel 125j Sv bieden weliswaar de mogelijkheid om gegevens vast te leggen, maar die bevoegdheden kunnen alleen worden uitgeoefend als sprake is van een doorzoeking ter vastlegging van die gegevens.
Om die reden biedt inbeslagneming in het kader van waarheidsvinding een accessoire bevoegdheid: de bevoegdheid om nader onderzoek te mogen doen aan het inbeslaggenomen voorwerp. Deze bevoegdheid wordt direct afgeleid uit (vaste) rechtspraak van de Hoge Raad.16 Zonder nadere onderbouwing geeft de advocaat-generaal Meijers in de bijbehorende
conclusie nog aan dat “(…) het dwangmiddel van inbeslagneming in de regel slechts doel
treft indien onder de bevoegdheid tot inbeslagneming die tot onderzoek van of aan het inbeslaggenomen voorwerp wordt begrepen”.17 In de conclusie bij een later arrest verwijst
Meijers naar redeneringen van ’t Hart (in de noot onder voorgenoemd arrest) en Blok en Besier in hun handboek over het strafprocesrecht.18 Het lijkt er dan ook op dat de integrale
visie van Blok en Besier ten aanzien van inbeslaggenomen voorwerpen de basis is voor de lijn die de Hoge Raad sinds 1985 hanteert, hoewel die visie uitsluitend betrekking heeft op de toegevoegde waarde van wetenschap bij het onderzoeken van fysiek bewijs.19 Het summiere
kader dat ten aanzien van deze bevoegdheid in de genoemde arresten wordt gegeven, maakt dat de grenzen van deze accessoire bevoegdheid op z’n minst onduidelijk zijn.
De vraag is dan ook hoe dit regime zich verhoudt tot het in beslag nemen van gegevensdragers en het kennis nemen van de gegevens die zich op die gegevensdragers bevinden. In 1985 bevestigde de Hoge Raad in een arrest impliciet dat gegevensdragers
15 Corstens 2014, p. 539.
16 HR 8 oktober 1985, NJ 1986, 214, r.o. 5.2.
17 HR 8 oktober 1985, NJ 1986, 214 (Conclusie A-G Meijers), r.o. 14.1.
18 HR 19 februari 1991, NJ 1992, 50 (Conclusie A-G Meijers), r.o. 8-13
inderdaad in beslag kunnen worden genomen zoals ieder ander voorwerp.20 Daarnaast wordt
zonder slag of stoot aangenomen dat van de gegevens op de gegevensdrager ‘een uitdraai mag worden gemaakt’. Het maken van een uitdraai kan in dit verband worden opgevat als een vorm van nader onderzoek als accessoire bevoegdheid bij inbeslagneming. Uiteraard was het gebruik van computers ten tijde van het wijzen van het arrest nog niet zo veelomvattend als tegenwoordig het geval is, maar het is opmerkelijk te noemen dat de Hoge Raad geen enkele verdere overweging aan deze beslissing wijdt. De Hoge Raad trekt het algemene kader voor het nader onderzoek, dat al sinds 1925 bestaat, zonder enig voorbehoud door ten aanzien van gegevens op gegevensdragers.
In een arrest van 29 maart 1994 bevestigde de Hoge Raad nog eens de lijn die in het arrest uit 1985 is gekozen.21 In het kader van de procedure in 1994 is een beroep gedaan op
schending van artikel 8 EVRM. Daarbij is aangevoerd dat er geen wettelijke basis zou bestaan voor de verkrijging van de gegevens die op de zakcomputer waren opgeslagen. De Hoge Raad schuift dat argument eenvoudig terzijde met een verwijzing naar artikel 96 Sv. De Hoge Raad oordeelt dat in het kader van waarheidsvinding onderzoek mag worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen en ziet daarbij geen reden om in een computer opgeslagen gegevens uit te zonderen.
In een arrest van 8 april 2003 komt de Hoge Raad gedeeltelijk terug op de opvatting dat nader onderzoek aan inbeslaggenomen gegevensdragers altijd mogelijk moet zijn.22 In de
kwestie die leidde tot dat arrest was sprake van inbeslagneming van een zipschijf van een journalist. De zipschijf was daarna geruime tijd in het bezit van justitie gebleven, waarop door de journalist een klaagschrift is ingediend om het beslag te doen eindigen. De journalist beroept zich op schending van artikel 10 EVRM, omdat uit de gegevens die zijn opgeslagen op de zipschijf kan worden opgemaakt wie zijn bronnen zijn. De Hoge Raad neemt een schending van artikel 10 EVRM aan en oordeelt dat voldaan moet worden aan de voorwaarden van artikel 10 lid 2 EVRM. Het is vervolgens aan de officier van justitie om aannemelijk te maken dat aan die voorwaarden is voldaan.
De Hoge Raad heeft het standpunt dat in computers opgeslagen gegevens niet zijn uitgezonderd van nader onderzoek in 2007 laatstelijk herhaald.23 In die zaak ging het om
inbeslagneming van computers onder een advocaat, zodat ook het verschoningsrecht een rol speelde. De advocaat voerde aan dat de inbeslagneming onrechtmatig was geweest omdat de 20 HR 8 oktober 1985, NJ 1986, 214, r.o. 5.2.
21 HR 29 maart 1994, NJ 1994, 577, r.o. 9.3.
22 HR 8 april 2003, NJ 2004, 188.
beslissing tot inbeslagneming genomen was door de opsporingsambtenaren van de FIOD, in plaats van de aanwezige rechter-commissaris. Daarnaast had er geen overleg plaatsgevonden met de waarnemend Deken van de Nederlandse Orde van Advocaten, die eveneens ter plaatse was. De voorzieningenrechter had vastgesteld dat de inbeslagneming in beginsel onrechtmatig was geweest, omdat inderdaad geen overleg had plaatsgevonden. Daarnaast oordeelde de voorzieningenrechter dat indien aannemelijk kon worden gemaakt dat op andere wijze de belangen die voortvloeien uit het verschoningsrecht konden worden beschermd, de inbeslagneming mogelijk niet onrechtmatig zou zijn. Hoewel de officier van justitie aangaf dat de gegevens op de computers nog niet waren ingezien, en dat bij het inzien de Deken aanwezig zou kunnen zijn, oordeelde de voorzieningenrechter dat de inbeslagneming inderdaad onrechtmatig was. Daarop zijn de computers teruggegeven aan de advocaat en direct daarna opnieuw in beslag genomen, in aanwezigheid van de rechter-commissaris en de waarnemend Deken. Daarbij is de afspraak gemaakt dat de computers niet zouden worden onderzocht totdat de rechtbank had beslist op het klaagschrift dat de advocaat zou indienen. Daarnaast is door de FIOD een proces-verbaal opgemaakt dat beschreef welke gegevens er precies zouden worden onderzocht. De rechtbank oordeelde vervolgens dat het beslag rechtmatig was gelegd. De advocaat voert in cassatie onder andere aan dat zonder zijn toestemming gegevens in beslag zijn genomen die onder zijn verschoningsrecht vallen, zodat de inbeslagneming onrechtmatig is, gelet op artikel 98 Sv. De Hoge Raad oordeelt dat de inbeslagneming niet onrechtmatig is geweest, nu gegevens die mogelijk deel uitmaken van een strafbaar feit niet vallen onder het verschoningsrecht. Ook het beroep op artikel 125l Sv faalt om diezelfde reden.
Al met al concludeer ik dat de bevoegdheden tot inbeslagneming ruim zijn te noemen. Het dwangmiddel mag al bij een relatief lichte verdenking worden toegepast, tegen zowel de verdachte als slachtoffers en getuigen en in beginsel zonder dat vooraf een rechtmatigheidstoets plaatsvindt. Daarnaast wordt de bevoegdheid in het overgrote deel van de gevallen uitgevoerd door opsporingsambtenaren, die ook een accessoire bevoegdheid hebben tot het nader onderzoeken van het inbeslaggenomen voorwerp.
1.5. Beëindiging van het beslag
Het beslag kan op diverse manieren al voor aanvang van het eventueel daaropvolgende strafproces tot een einde komen. Zo moet de (hulp)officier op grond van artikel 116 Sv beslissen tot teruggave van het in beslag genomen voorwerp als er geen strafvorderlijk belang
meer is gediend met het voortduren van het beslag. Daarnaast kan een belanghebbende zich op grond van artikel 552a Sv beklagen over de inbeslagneming en het voortduren ervan.
In beginsel is de officier van justitie op grond van artikel 116 Sv gehouden tot teruggave van het voorwerp. Op deze hoofdregel bestaan echter een aantal uitzonderingen. De belangrijkste daarvan is dat de officier het doel van de inbeslagneming later kan omzetten. Zo kan een waardevol voorwerp dat aanvankelijk in beslag was genomen met het oog op waarheidsvinding bijvoorbeeld daarna op grond van een conservatoir beslag onder beslag blijven. Daarnaast kan het voorwerp ook aan een derde worden teruggegeven, bijvoorbeeld als een smartphone gestolen is door een verdachte van het slachtoffer, mits de verdachte onder wie het voorwerp in beslag is genomen, afstand van het voorwerp doet (artikel 116 lid 2 sub a Sv).
Als de officier de teruggave op grond van artikel 116 Sv weigert, of als degene aan wie het inbeslaggenomen voorwerp toebehoort het voorwerp eerder terug wil, dan staat het belanghebbenden vrij om een klaagschrift in te dienen. Op grond van artikel 552a lid 3 Sv kan het klaagschrift worden ingediend bij de rechtbank waar de vervolging plaatsvindt of heeft gevonden, of in het arrondissement waar de inbeslagneming heeft plaatsgevonden. Het beklag moet schriftelijk worden gedaan, waarna de zaak door de raadkamer wordt behandeld.24
Degene onder wie het voorwerp in beslag is genomen wordt in ieder geval aangemerkt als belanghebbende.25 Daarnaast kan ook een derde die meent rechten te kunnen doen gelden ten
aanzien van het voorwerp een belanghebbende zijn.26
In de beklagprocedure met betrekking tot de inbeslagneming op grond van waarheidsvinding komt feitelijk dezelfde vraag aan de orde als die ten grondslag ligt aan artikel 116 Sv en de plicht tot teruggave: is er (nog) een strafvorderlijk belang dat het voortduren van het beslag vordert? Als de rechtbank tot het oordeel komt dat daarvan geen sprake is, zal de teruggave van het inbeslaggenomen voorwerp worden gelast. Naast klachten over het uitblijven van de teruggave op grond van artikel 116 Sv en het voortduren van het beslag, kan ook apart worden geklaagd over de kennisneming of het gebruik van gegevens die zijn opgeslagen, verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk.27
1.6. In beweging
Al deze arresten zijn gewezen ruim voordat de eerste iPhone verscheen, in 2007. Op dat moment deed de smartphone feitelijk zijn intreden in de gehele samenleving. Deze 24 HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2823, r.o. 2.3.
25 HR 18 maart 1975, NJ 1975, 232
26 HR 15 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC9634, r.o. 4.4-4.5.
ontwikkeling wordt door Timan en Koops in een groter geheel geplaatst: zij signaleren met de komst van de smartphone een omslag met betrekking tot de wijze waarop het privéleven van burgers zich manifesteert.28 Ten tijde van de totstandkoming van het Wetboek van
Strafvordering – en dus ook het regime van inbeslagneming – speelde het privéleven van burgers zich met name achter de deur van de woning af, of in ieder geval op specifieke plaatsen. Het is dan ook niet vreemd dat ons huidige Wetboek van Strafvordering vooral de privésfeer wil bewaken door strengere eisen te stellen aan toegang tot de woning (vgl. artikel 96 lid 2 Sv), maar het lijkt duidelijk dat de daaraan ten grondslag liggende principes achterhaald zijn.
Ook de rechterlijke macht heeft deze ontwikkeling opgepikt. In 2015 heeft dat geleid tot een eerste stap naar een wijziging van het systeem, na een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.29 In dat arrest was onder de verdachte diens smartphone in beslag
genomen. De smartphone was door de politie onderzocht en er waren gegevens (i.c. een whatsapp-gesprek) aan het strafdossier toegevoegd. De verdediging voerde aan dat sprake was van een inbreuk op artikel 8 EVRM, aangezien de regelgeving omtrent inbeslagneming niet meer toegesneden zou zijn op de feitelijke situatie waarin een smartphone niet slechts een simpel voorwerp is, maar een bron van opslag van het gehele privéleven van de gebruiker van de smartphone. Het Gerechtshof sluit zich aan bij de argumenten van de verdediging en stelt dat sprake is van:
“(…) een zodanig ingrijpende bevoegdheid dat, mede gelet op artikel 1 Sv, de algemene
bevoegdheidsomschrijving van artikel 94 Sv heden ten dage niet meer kan worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift dat als voldoende kenbaar en voorzienbaar kan worden aangemerkt bij de uitoefening van de verleende bevoegdheid.”30
Het Gerechtshof stelt zich vervolgens op het standpunt dat het stelsel van artikel 94 Sv de toets van artikel 8 EVRM niet meer kan doorstaan. Dit arrest heeft de discussie over de houdbaarheid van het Nederlandse regime van inbeslagneming behoorlijk doen oplaaien. Door het hele land is in verschillende zaken verweer gevoerd op dit punt, waardoor diverse rechtbanken uitspraken hebben gedaan over de kwestie. Omdat het door het Gerechtshof
28 T. Timan & E.J. Koops, ‘Sociale media en surveillance: over verschuivende rollen en vervagende grenzen.’ Strafblad oktober 2014, p. 289.
29 Hof Arnhem-Leeuwarden 22 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2954.
Arnhem-Leeuwarden geschetste kader niet geheel duidelijk was, verschillen de uitspraken en arresten behoorlijk in uitkomst.
Zo zien de rechtbank Rotterdam31, de rechtbank Gelderland32 en het Hof Amsterdam33
geen problemen met de wettelijke regeling zoals die is. De rechtbank Rotterdam besteedt in de uitspraak wel aandacht aan het ontbreken van een expliciete wettelijke basis, maar stelt zich op het standpunt dat een basis in rechtspraak of wetsgeschiedenis ook voldoende is. Zowel de rechtbank Gelderland als het Hof Amsterdam reppen niet over de gebreken die aan het regime van inbeslagneming kleven. De rechtbank Amsterdam34, de rechtbank
Noord-Holland35 en het Gerechtshof Amsterdam36 zijn kritischer, maar komen op grond van het
arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden nog niet tot de conclusie dat sprake is van een schending van artikel 8 EVRM.
Al met al had het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden kennelijk gezorgd voor een opening, maar werd door andere rechtbanken en gerechtshoven de kritiek nauwelijks ter harte genomen.
1.7. Nieuw kader Hoge Raad
Op 4 april 2017 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in drie zaken, waaronder de cassatie volgende op het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zoals hiervoor is genoemd, over de problematiek omtrent nader onderzoek naar gegevensdragers.37 De Hoge Raad geeft
eerst (r.o. 3.3) aan dat het wettelijk kader, zoals geschetst, in beginsel een afdoende wettelijke basis geeft voor de inbeslagneming van en het nader onderzoek aan alle (elektronische) gegevensdragers.
Vervolgens brengt de Hoge Raad een tweedeling aan: in rechtsoverweging 3.4 wordt overwogen dat als de met het onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd, de algemene bevoegdheid van opsporingsambtenaren, zoals neergelegd in artikel 94 Sv in samenhang met artikel 95 en 96 Sv, voldoende legitimering biedt. Vervolgens legt de Hoge Raad uit dat artikel 141 aanhef en onder a Sv, dat de officier van justitie met opsporing belast, en artikel 104 Sv, dat de rechter-31 R. Van den Bosch, ‘Privacy in het digitale tijdperk: over de rechtmatigheid van het onderzoek aan een in beslag genomen smartphone’
TPWS 2016/48, p. 4.
32 Rb. Gelderland 29 oktober 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:6617, r.o. 2.
33 Hof Amsterdam 17 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4348.
34 Rb. Amsterdam 17 maart 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:1465, r.o. 4.4.1.
35 Rb. Noord-Holland 26 juni 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:5447, r.o. 3.3.
36 Hof Amsterdam 24 februari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:579.
commissaris de bevoegdheid geeft om tot inbeslagneming over te gaan, bij het stelsel van inbeslagneming moeten worden betrokken. De Hoge Raad merkt daarbij op dat als op voorhand kan worden voorzien dat door de inbeslagneming en het nader onderzoek de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn, het in de rede ligt om het onderzoek te laten leiden door de rechter-commissaris. In ieder geval noopt onderzoek dat een meer dan beperkte inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer het inschakelen van de officier van justitie danwel de rechter-commissaris.
Zowel de Hoge Raad als de advocaat-generaal38 geven geen duidelijke maatstaf met
betrekking tot de vraag wanneer sprake is van een beperkte, danwel een verregaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de beslagene. In de conclusie wordt aangehaald dat het bekijken van ‘een gering aantal bepaalde gegevens’ kan worden gelegitimeerd met het huidige regime van inbeslagneming.39 Wanneer het onderzoek echter zo verstrekkend is dat
een min of meer compleet beeld van het persoonlijk leven van de gebruiker wordt verkregen, dan biedt het huidige regime onvoldoende waarborgen.40 In ieder geval vindt de Hoge Raad
kennelijk dat onderzoek aan een smartphone waarbij de gehele telefoon wordt uitgelezen en verwijderde bestanden werden getraceerd, onder de laatste categorie moet worden geschaard.41
De Hoge Raad laat evenwel veel ruimte aan de feitenrechter om af te wegen of sprake is van een dusdanig verstrekkend onderzoek dat de officier van justitie of de rechter-commissaris de bevoegdheid had moeten uitoefenen. Inmiddels zijn er naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad door 3 verschillende Gerechtshoven arresten gewezen met betrekking tot dit onderwerp.42
Het Gerechtshof Den Haag wees op 22 juni 2017 het eerste van de drie voornoemde arresten.43 Daarbij werd aangevoerd namens de verdachte dat diens hele telefoon was
onderzocht. Het onderzoek heeft, zo blijkt uit het dossier, plaatsgevonden door opsporingsambtenaren. Nu het onderzoek zich niet heeft beperkt tot kennisname van een gering aantal gegevens, stelt het Gerechtshof vast dat sprake is van schending van artikel 8 EVRM. Het Gerechtshof volstaat in verband met het beperkte nadeel daarvan voor verdachte met slechts het constateren van het vormverzuim zonder rechtsgevolg.
38 Concl. A-G Bleichrodt, ECLI:NL:PHR:2016:1047 bij HR 4 april 2017, ELI:NL:HR:2017:592
39 Concl. A-G Bleichrodt, ECLI:NL:PHR:2016:1047 bij HR 4 april 2017, ELI:NL:HR:2017:592, r.o. 91.
40 Concl. A-G Bleichrodt, ECLI:NL:PHR:2016:1047 bij HR 4 april 2017, ELI:NL:HR:2017:592, r.o. 92.
41 HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584 & HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588.
42 Ook de rechtbank Rotterdam heeft een uitspraak gedaan met betrekking tot onderzoek aan een smartphone
(ECLI:NL:RBROT:2017:3219). In dat geval had de verdachte echter toestemming gegeven voor het onderzoek door zijn vergrendelcode te verstrekken. Om die reden zal ik deze uitspraak buiten beschouwing laten.
Op 14 juli 2017 wees het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden een arrest waarbij de voorgenoemde materie aan de orde werd gesteld.44 Daar had het onderzoek van de politie zich
met name toegespitst op de foto’s en video’s die op de telefoon en de SD-kaart van de verdachte stonden. De politie had in het proces-verbaal van bevindingen weliswaar aangegeven dat er chats en contacten waren aangetroffen, maar had hier kennelijk geen verder onderzoek naar gedaan. Het Gerechtshof overweegt daarop dat door het onderzoek niet een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het privéleven van de verdachte. Men komt daarom tot de conclusie dat geen sprake is van schending van artikel 8 EVRM.
Tenslotte wees het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch op 17 oktober 2017 een arrest waarbij nader onderzoek had plaatsgevonden aan gegevensdragers, toebehorend aan de verdachte.45 De betrokken opsporingsambtenaren hebben een USB-stick, een Blackberry
telefoon en een laptop onderzocht, waarbij onder andere gezocht is naar verwijderde bestanden. Daarnaast is onderzoek gedaan naar onder andere gebruik van het programma Skype, afbeeldingen en chats. Dat onderzoek moet dan ook worden gekwalificeerd, zo overweegt het Gerechtshof, als een meer dan beperkte inbreuk, nu met deze gegevens een min of meer compleet beeld kon worden verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijke leven van de verdachte. Het Gerechtshof komt vervolgens tot de conclusie dat het nadeel dat de verdachte heeft ondervonden van de inbreuk op zijn recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer beperkt is gebleven. Het Gerechtshof volstaat daarom met het vaststellen van de schending, maar verbindt er geen andere consequenties aan in de zin van artikel 359a Sv.
Uit de drie arresten kan de volgende toets worden geabstraheerd: als het onderzoek een beperkte inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de beslagene, dan is geen sprake van schending van artikel 8 EVRM, nu de wettelijke regeling voldoende waarborgen biedt. Er is sprake van een meer dan beperkte inbreuk als met onderzoek naar de gegevens een min of meer compleet beeld kon worden verkregen van bepaalde aspecten van het privéleven van de beslagene. Deze toets komt goeddeels overeen met de tweedeling die de Hoge Raad heeft aangelegd in het arrest van 4 april. Voor de beoordeling of het kader dat de Hoge Raad per 4 april 2017 houdbaar is in het licht van artikel 8 EVRM, zal ik dan ook uitgaan van dit beoordelingskader.
44 Hof Arnhem-Leeuwarden 14 juli 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:6069.
1.8. Conclusie
Het Nederlandse regime van inbeslagneming kent zijn grondslag in artikel 134 Sv en artikel 94 Sv en verder. Uit dat stelsel volgen de twee criteria waaraan moet worden voldaan bij inbeslagneming: het voorwerpvereiste en het vatbaarheidsvereiste. Bij het ontbreken van een van deze vereisten is de inbeslagneming onrechtmatig. Uit artikel 96 Sv volgt een algemene inbeslagnemingsbevoegdheid voor opsporingsambtenaren, mits sprake is van heterdaad of een feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. In verder strekkende gevallen, zoals de doorzoeking van een woning of het kantoor van een verschoningsgerechtigde ter inbeslagneming, is voorafgaand een machtiging van de rechter-commissaris vereist, danwel is de rechter-commissaris als enige bevoegd het dwangmiddel toe te passen. Voor inbeslagneming is vereist dat sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. Er mag beslag gelegd worden onder zowel de verdachte als derden. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat inbeslagneming tevens een accessoire bevoegdheid tot nader onderzoek aan het voorwerp met zich meebrengt. Het beslag eindigt door teruggave van het voorwerp door de beslaglegger of een succesvolle beklagprocedure bij de rechtbank.
Het regime van inbeslagneming, inclusief de accessoire bevoegdheid tot nader onderzoek, wordt in het Nederlandse rechtssysteem onverkort toegepast ten aanzien van gegevensdragers. Daarmee wordt het bijzondere karakter van deze voorwerpen miskend. De inbreuk die nader onderzoek zonder nadere normering maakt op de persoonlijke levenssfeer van de beslagene is in de loop der tijd bovendien alleen maar toegenomen. Met het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is een beweging ingezet waarbij men zich meer bewust is geraakt van deze problematiek. Dit heeft uiteindelijk geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017. Het valt wel te bezien of het toetsingskader dat uit dat arrest voortvloeit niet te vaag is. Met name speelt de vraag hoe moet worden beoordeeld wanneer sprake is van een schending van de persoonlijke levenssfeer. In beoogde nieuwe Wetboek van Strafvordering worden inbeslagneming en nader onderzoek van elkaar losgekoppeld. Voor nader onderzoek is dan een bevel van de officier van justitie vereist.
2. Inbeslagneming en artikel 8 EVRM
2.1. Inleiding
Het moge duidelijk zijn dat het in beslag nemen van gegevensdragers onder de reikwijdte van het door artikel 8 EVRM beschermde recht op privéleven valt. In dit hoofdstuk zal worden besproken wat de invloed van artikel 8 EVRM is ten aanzien van de inbeslagneming van gegevensdragers. Achtereenvolgens komen de reikwijdte van artikel 8 EVRM en de voorwaarden om gerechtvaardigd inbreuk te mogen maken op artikel 8 EVRM aan de orde, aan de hand van de vraag in hoeverre dit gevolgen heeft voor de uitoefening van inbeslagnemingsbevoegdheden en kennisneming van gegevens op gegevensdragers.
2.2. Reikwijdte
Artikel 8 EVRM vervult een belangrijke rol binnen het EVRM, omdat het een zeer breed spectrum aan rechten beslaat: het artikel heeft een belangrijke betekenis voor het informatierecht en het personen- en familierecht, maar uiteraard ook voor het straf(proces)recht, met name waar het gaat om het toepassen van opsporingsbevoegdheden tegenover actoren in het strafproces. Dit komt met name door de wijze waarop het artikel door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens wordt geïnterpreteerd. Het EHRM hanteert een ruime interpretatie van bijna alle onderdelen van het artikel. In het kader van deze scriptie is met name het begrip privéleven van belang. Ik zal me in dit hoofdstuk dan ook met name op dit begrip en de betekenis ervan voor de toepassing van opsporingsbevoegdheden richten.
Volgens het EHRM moet in ieder geval de mogelijkheid om een relatie te kunnen opbouwen met anderen als beschermd goed onder artikel 8 EVRM worden beschouwd.46 De
term privéleven kent verder geen definitie die is opgenomen in het EVRM. Het is dan ook een open norm die moet worden ingevuld aan de hand van rechtspraak van het EHRM. Het EHRM heeft ook geen vaste definitie van de term privéleven. Door geen definitie te geven, zo overwoog het EHRM in het arrest-Niemietz, kan de omvang van het artikel deels worden bepaald door maatschappelijke ontwikkelingen.47 In ieder geval moet de invulling gekoppeld
zijn aan het voornaamste doel, de ‘object and purpose’ van artikel 8 EVRM: het beschermen tegen willekeurige inmenging van de overheid in de rechten van de burger op dit gebied.48
46 EHRM 16 december 1992, 13710/88 (Niemietz vs. Duitsland), r.o. 29
47 J.J. Oerlemans, Investigating Cybercrime, Amsterdam: Amsterdam University Press 2017, p. 70.
Krabbe noemt drie factoren die een rol spelen ter beantwoording van de vraag of er een schending van het recht op een privéleven heeft plaatsgevonden: de aard van de vermeende schending, wat er vervolgens is gevonden en wat daarmee redelijkerwijs gedaan had kunnen worden.49
Een gegevensdrager bevat bij uitstek gegevens die aan individuele personen (en soms zelfs aan derden) toebehoren, zodat het confisqueren daarvan een inbreuk op het privéleven maakt. Dit wordt ook onderschreven door het EHRM: in bijna alle gevallen van toepassing van opsporingsbevoegdheden wordt aangenomen dat sprake is van een inbreuk op het recht op privéleven. Voor bevoegdheden toegepast ten aanzien van gegevensdragers is dit niet anders. Het EHRM meent zelfs dat wanneer de gegevens die zich op de bewuste gegevensdrager bevinden toebehoren aan iemand in diens dienstbetrekking, het nog mogelijk is dat het in beslag nemen van die gegevensdrager onder de reikwijdte van artikel 8 EVRM valt.50 Er zal daarom moeten worden gekeken of een inbreuk op artikel 8 EVRM door het in
beslag nemen en onderzoeken van een gegevensdrager gerechtvaardigd kan worden op grond van artikel 8 lid 2 EVRM. Daarvoor wordt gekeken naar een drietrapsraket: de uitzondering moet bij wet zijn voorzien, er moet een legitiem doel mee worden gediend en of de uitzondering noodzakelijk is in een democratische samenleving.51 Deze voorwaarden zullen
hierna afzonderlijk worden besproken.
Belangrijk om op te merken is dat de aangehaalde jurisprudentie van het EHRM zijn oorsprong heeft in een divers scala aan klachten. Veelal gaat het om klachten die verband houden met het gebrek aan doorzoekingsbevelen, waarbij min of meer toevallig ook gegevensdragers in beslag zijn genomen. Slechts enkele uitspraken gaan specifiek over rechtsvragen die zien op de bescherming van de gegevens die zich op gegevensdragers bevinden. In de literatuur die de lijn van het EHRM probeert te schetsen wordt veelal geen onderscheid gemaakt tussen schendingen van artikel 8 EVRM op grond van het ontbreken van een doorzoekingsbevel waarbij gegevensdragers een rol spelen en klachten die daadwerkelijk zien op het doorzoeken van die gegevensdragers.52 Het EHRM lijkt in het arrest
Prezhdarovi/Bulgarije eveneens geen onderscheid te maken tussen de beoordeling van klachten die betrekking hebben op de toepassing van opsporingsbevoegdheden, mede ten
49 H.G.M. Krabbe, ‘Artikel 8. De eerbiediging van het privé-leven’, in: A.E. Harteveld (red.), Het EVRM en het Nederlandse
strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 150
50 EHRM 16 december 1992, 13710/88 (Niemietz vs. Duitsland), r.o. 29
51 Ovey & White 2006, p. 222
52 Zie bv. S. Royer & J.J. Oerlemans, ‘Naar een nieuwe regeling voor beslag op gegevensdragers’, Computerrecht 2017/200 (online). Anders: de noot van W. Morra onder EHRM 30 september 2014, 8429/05 (Prezhdarovi/Bulgarije), EHRC 2015/27 (online).
aanzien van gegevensdragers enerzijds en klachten die direct betrekking hebben op de toepassing van opsporingsbevoegdheden ten aanzien van gegevensdragers.53
2.3. Bij de wet voorzien
Op grond van de vaste jurisprudentie van het EHRM volgen uit de eerste voorwaarde drie onderliggende vereisten waaraan moet zijn voldaan.54 Ten eerste moet er sprake zijn van een
grondslag voor de inbreuk in nationale wetgeving. Feitelijk zal het EHRM enkel toetsen of de handeling die artikel 8 EVRM schendt een basis heeft ergens in het nationale recht. Volgens het EHRM kan onder recht hier zowel geschreven als ongeschreven recht worden verstaan. Binnen een codificatiestelsel wordt er echter van uit gegaan dat onder recht het geschreven recht wordt bedoeld, met inbegrip van jurisprudentie.55 Doorgaans zal niet zo zeer aandacht
worden besteed aan de daadwerkelijke vastlegging van de bevoegdheid in de wet, maar meer voor de verhouding van de nationale regel tot de daadwerkelijke uitoefening van de bevoegdheid. Met name dient kritisch te worden bezien of de nationale regel beschermt tegen willekeurige inbreuk op de rechten die voortvloeien uit artikel 8 EVRM.56 Bovendien wordt
strenger getoetst naarmate de inbreuk zwaarder van aard wordt geacht.57 Dit speelt in het
bijzonder in geval van toepassing van opsporingsbevoegdheden, die door het EHRM als een flinke inbreuk worden beschouwd.58
Indien in een concreet geval twijfel bestaat over de verhouding tussen de nationale regel en uitoefening ervan, zal het EHRM nadrukkelijk de kwaliteit van de nationale regel toetsen.59 Ook hiervoor hanteert het EHRM drie voorwaarden. Allereerst zal het EHRM
toetsen of de lidstaat heldere en gedetailleerde (‘particularly precise’) regels heeft op dit gebied.60 Ten tweede moet de regel die als grondslag wordt gebruikt toegankelijk zijn.
Doorgaans levert dit deel van de toets geen problemen op bij inbeslagneming, omdat de bevoegdheid daartoe vaak in de wet zal zijn geregeld. Er zijn dan ook geen concrete voorbeelden te vinden van gevallen waarin deze voorwaarde problemen opleverde. Doorgaans geldt dat, als er een nationale regel is, die doorgaans ook openbaar zal worden gemaakt op enige wijze. Ten derde moet ook voorzienbaar zijn voor de burger welke gevolgen de nationale regel heeft. Concreet betekent dit dat zal moeten worden bekeken of de burger uit de 53 EHRM 30 september 2014, 8429/05 (Prezhdarovi/Bulgarije)
54 Ovey & White 2006, p. 223
55 EHRM 16 april 2002, 37971/97 (Société Colas Est vs. Frankrijk), r.o. 43
56 EHRM 15 februari 2011, 56720/09 (Heino vs. Finland), r.o. 40
57 EHRM 15 mei 2012, RvdW 2013/683 (Colon vs. Nederland), r.o. 72
58 Zie o.a. EHRM 30 september 2014, 8429/05 (Prezhdarovi vs. Bulgarije), r.o. 44
59 EHRM 15 februari 2011, 56720/09 (Heino vs. Finland, r.o. 40-41
nationale regel kan afleiden onder welke omstandigheden tot toepassing van de bevoegdheid kan worden overgegaan.61
In de zaak die geleid heeft tot het arrest Petri Sallinen/Finland was sprake van een wettekst die niet duidelijk regelde of onder ‘pleading a case’ moest worden verstaan dat de relatie tussen een advocaat en zijn cliënten met betrekking tot een concrete casus beschermd werd, of de relatie tussen een advocaat en zijn cliënten in het algemeen.62 Dit had ervoor
gezorgd dat de politie langdurig informatie onder zich had gehouden die afkomstig was van een harde schijf van een advocaat, omdat de politie meende dat alleen de informatie over concrete zaken onder de bescherming van de Finse wet viel.63 Het EHRM merkt daarover op
dat het van belang is om met precisie vast te stellen onder welke voorwaarden, met name, geprivilegieerd materiaal in beslag mag worden genomen. Onduidelijkheid over die voorwaarden, waardoor deze verschillend worden geïnterpreteerd, is onwenselijk, zo stelt het EHRM. In dat geval wordt immers geen recht gedaan aan de minimale bescherming tegen willekeurige inbreuk, zoals het EHRM eist.64 Deze maatstaf wordt door het EHRM in
meerdere zaken, waaronder het arrest Harju, aangehaald als heersende opvatting, ook wanneer geen sprake is van geprivilegieerde zaken, maar van zaken van burgers. Mijns inziens dient ook ten aanzien van inbeslagneming tegenover gewone burgers deze maatstaf te worden gehanteerd.
Een aanverwante discussie die voortvloeit uit de voorwaarde dat de inbreuk bij wet moet zijn voorzien, is of voorafgaand aan het toepassen van de bevoegdheid een rechterlijke toetsing plaats moet vinden. Binnen de rechtspraak van het EHRM wordt dit punt geschaard onder de verhouding tussen de nationale regelgeving en de rechtsstaat. Dit argument is in concrete gevallen meermaals aangevoerd, omdat bij gegevensdragers in het bijzonder een risico bestaat dat gegevens worden verwijderd zodra men weet dat er onderzoek naar zal worden gedaan. Daardoor wordt veelvuldig gebruik gemaakt van (heimelijke) opsporingsbevoegdheden die niet vooraf hoeven te worden getoetst door de rechter. Het EHRM heeft aangegeven dat in sommige gevallen rechterlijke toetsing in voorafgaand aan de toepassing van de bevoegdheid in ieder geval wenselijk is. Zo wordt in het arrest Robathin/Oostenrijk overwogen dat de aanwezigheid van een rechterlijke machtiging als element wordt meegenomen in de beoordeling of er voldoende waarborgen zijn tegen
61 EHRM 27 september 2005, 50882/99 (Petri Sallinen e.a. vs. Finland), r.o. 82.
62 EHRM 27 september 2005, 50882/99 (Petri Sallinen e.a. vs. Finland), r.o. 87
63 EHRM 27 september 2005, 50882/99 (Petri Sallinen e.a. vs. Finland), r.o. 87-92.
willekeurige toepassing van opsporingsbevoegdheden.65 Het EHRM stelt wel eisen aan een
rechterlijke machtiging: een machtiging kan niet voldoende waarborg bieden tegen misbruik van opsporingsbevoegdheden als de machtiging te ruim is geformuleerd.66
Het EHRM stelt de rechterlijke toetsing voorafgaand aan de handeling niet verplicht, maar het gebruikt de eventuele afwezigheid van een rechterlijke toets dus in specifieke gevallen wel tegen de verdragsstaten. Het EHRM lijkt van mening te zijn dat het verplicht stellen van een rechterlijke toets te zeer indruist tegen de appreciatiemarge die elke verdragsstaat heeft om zijn eigen strafrechtelijke stelsel vorm te geven, al heeft het zich hier niet expliciet over uitgelaten. Het is dan ook niet zeker welke rol de afwezigheid van een voorafgaande rechterlijke toets vooraf precies kan spelen in de beoordeling of sprake is van een gerechtvaardigde schending van artikel 8 EVRM. Wel kan de aanwezigheid van een rechterlijke toets ertoe leiden dat het EHRM er van uitgaat dat sprake is van instemming met het toepassen van een opsporingsbevoegdheid. In het arrest Cacuci e.a./Roemenië was bijvoorbeeld sprake van een aparte rechterlijke toetsing van de inbeslagname en het onderzoek aan een gegevensdrager. De verdachte werd bovendien uitgenodigd om bij het doorbreken van de verzegeling van de gegevensdrager en het onderzoek aan de gegevensdrager aanwezig te zijn. De verdachte maakte hier echter geen gebruik van. Het EHRM oordeelde daarop dat de verdachte voldoende mogelijkheden had gehad om zich te beklagen over het onderzoek, en dat hij daarmee zijn rechten had verwerkt.67
Het EHRM hanteert daarnaast het standpunt dat rechterlijke controle achteraf het gebrek aan controle voorafgaand aan toepassing van de bevoegdheid kan compenseren. De afwezigheid van zowel rechterlijke toetsing voorafgaand aan de toepassing van de opsporingsbevoegdheid als de mogelijkheid om daarover achteraf een beoordeling te vragen, acht het EHRM wel in strijd met artikel 8 EVRM.68 De rechterlijke toetsing achteraf kan, in
de ogen van het EHRM, niet als effectief worden beschouwd als de relevantie van de inbeslaggenomen gegevens voor de strafprocedure niet wordt nagegaan.69 Daartoe dient dan
ook wel in een overzicht te worden bijgehouden welke gegevensdragers er precies zijn geraadpleegd. Een afwezigheid van een adequaat overzicht, waardoor de rechterlijke toetsing achteraf niet correct kan worden uitgevoerd, levert een ongerechtvaardigde schending op van artikel 8 EVRM.70
65 EHRM 13 juli 2012, 30457/06 (Robathin vs. Oostenrijk), r.o. 44.
66 Zie bijv. EHRM 28 april 2016, 41085/05 (Bagiyeva vs. Oekraïne), r.o. 52.
67 EHRM 17 januari 2017, 27153/07 (Cacuci en S.C. Virra & Cont Pad S.R.L. vs. Roemenië), r.o. 98
68 Zie bv. EHRM 15 februari 2011, 56720/09 (Heino/Finland), r.o. 45.
69 EHRM 30 september 2014, 8429/05 (Prezhdarovi vs. Bulgarije), r.o. 49.
2.4. Noodzakelijkheidseis
De tweede voorwaarde die voortvloeit uit artikel 8 lid 2 EVRM is het hebben van een legitiem doel. Over het algemeen kan worden gesteld dat dit vereiste geen probleem oplevert in concrete gevallen, omdat strafvordering in het algemeen wordt gezien als een legitiem doel.
De laatste voorwaarde die het EHRM stelt om een inbreuk op artikel 8 EVRM te kunnen rechtvaardigen is dat de inbreuk noodzakelijk moet zijn geweest in een democratische samenleving. Ook deze voorwaarden valt uiteen in onderliggende voorwaarden. Zo moet de inbreuk beantwoorden aan een dringende sociale noodzaak en moet de inbreuk proportioneel zijn ten aanzien van het legitieme doel dat wordt gediend.
Doorgaans zal, net als ten aanzien van het legitieme doel, het EHRM niet zwaar tillen aan het vaststellen van de noodzakelijkheid. Het inzetten van opsporingsbevoegdheden in algemene zin draagt immers bij aan het opsporen en oplossen van strafbare feiten, en in specifieke zin kunnen gegevensdragers in dat opzicht hele waardevolle informatie bevatten voor de politie. Het EHRM ziet daarom weinig problemen met het toepassen van inbeslagnemingsbevoegdheden ten aanzien van gegevensdragers, zodat veelal zal worden aangenomen dat sprake is van een dringende sociale noodzaak.71
De inbreuk op artikel 8 EVRM dient ook proportioneel te zijn. Het EHRM toetst in dat verband of er voldoende adequate en effectieve waarborgen zijn tegen misbruik van de bevoegdheid. Het betreft hier dezelfde toets als wordt gehanteerd om na te gaan of sprake is van een uitzondering die bij wet is voorzien.72 De proportionaliteitstoets komt met name in
beeld als er geen rechterlijke machtiging van tevoren is afgegeven. Primair is het uitgangspunt van het EHRM echter dat staten op dit terrein een grote appreciatiemarge hebben.73 Het
EHRM zal om die reden niet snel concluderen dat sprake is van een disproportioneel optreden, tenzij sprake is van een buitengewoon evident geval. Concreet moet vooral worden gekeken naar het verband tussen het geopperde doel van het toepassen van de opsporingsbevoegdheid en de uitvoering ervan.74 Eventuele lichtere maatregelen die al zijn
toegepast, maar niet het gewenste effect hebben gehad, zullen ook worden meegenomen in de proportionaliteitstoets.75
71 EHRM 17 januari 2017, 27153/07 (Cacuci en S.C. Virra & Cont Pad S.R.L. vs. Roemenië), r.o. 91
72 Krabbe 2004, p. 174
73 EHRM 16 december 1997, 21353/93 (Camenzind v.s. Zwitserland), r.o. 45
74 Krabbe 2004, p. 176
2.5. Conclusie
De inbeslagneming van gegevensdragers valt onder de reikwijdte van artikel 8 EVRM, dat onder andere het recht op privéleven beoogt te beschermen. Doorgaans wordt met het in beslag nemen van gegevensdragers een inbreuk gemaakt op artikel 8 EVRM, zodat het optreden dient te worden gerechtvaardigd aan de hand van artikel 8 lid 2 EVRM. Daarvoor moet worden voldaan aan de drie voorwaarden die in artikel 8 lid 2 EVRM worden genoemd: de inbreuk moet bij wet zijn voorzien, er moet een legitiem doel zijn voor de inbreuk en de inbreuk moet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving.
Het EHRM stelt aan de voorwaarde dat de inbreuk bij wet moet zijn voorzien bovendien een belangrijke aanvullende eis: er moet niet alleen een grondslag voor de inbreuk in het materiële recht zijn opgenomen, maar de bewuste wetgeving moet ook aan kwaliteitseisen voldoen: de grondslag moet toegankelijk zijn en de omstandigheden waaronder de bevoegdheid mag worden gebruikt moeten aan de hand van de grondslag voorzienbaar zijn. In ieder geval moet zijn voorzien in voldoende waarborgen die bescherming bieden tegen misbruik van de bevoegdheid. Er mag dan ook geen onduidelijkheid bestaan over de interpretatie van de regel in een concreet geval: de regel moet zeer precies zijn geformuleerd.
Een van de waarborgen die het EHRM wenselijk acht is voorafgaande rechterlijke toetsing van de toe te passen bevoegdheid. Het EHRM biedt staten echter een appreciatiemarge, zodat de voorafgaande toetsing niet verplicht is. Het is daardoor niet geheel duidelijk welke waarde het EHRM precies hecht aan voorafgaande toetsing ten opzichte van een vermeende schending. Afwezigheid van een voorafgaande rechterlijke toetsing kan wel onder voorwaarden worden gecompenseerd door het bieden van de mogelijkheid tot rechterlijke toetsing achteraf. Hieraan zijn wel eisen verbonden, zodat de rechterlijke toetsing achteraf ook effectief kan zijn.
De laatste voorwaarde, dat de inbreuk noodzakelijk moet zijn in een democratische samenleving, valt in twee delen uiteen: er moet sprake zijn van een sociale noodzaak en de bedoelde inbreuk moet proportioneel zijn. De sociale noodzaak levert in gevallen van inbeslagneming in principe geen problemen op: tenzij geheel zonder reden een gegevensdrager in beslag wordt genomen door de politie zal de sociale noodzaak altijd de opsporing of oplossing van een strafbaar feit zijn. De proportionaliteitstoets voorziet evenals de eerste voorwaarde in een toets of er voldoende waarborgen in de wet zijn die voorkomen dat er misbruik wordt gemaakt van de bevoegdheid. Concreet moet worden bekeken of het
doel van de toepassing van de bevoegdheid en de uitvoering van die bevoegdheid in redelijke verhouding tot elkaar staan.
3. Toekomst van de inbeslagnemingsbevoegdheid
3.1. Inleiding
Zoals in het vorige hoofdstuk is besproken heeft het EHRM een behoorlijk aantal voorwaarden en eisen waar opsporingsbevoegdheden aan moeten voldoen om de toets van artikel 8 lid 2 EVRM te kunnen doorstaan. In dit hoofdstuk zal aan de hand van de voorwaarden van het EHRM worden getoetst of de Nederlandse wettelijke stelsels met betrekking tot de inbeslagneming van gegevensdragers al dan niet in strijd zijn met artikel 8 EVRM. Daarbij zal een onderscheid worden gemaakt tussen drie situaties: de situatie voor het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017, de situatie na het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017 en, voor zover dat aan de hand van de huidige voorstellen kan worden opgemaakt, de situatie die zal ontstaan bij de invoering van het nieuwe Wetboek van Strafvordering.
3.2. Wettelijke stelsel voor 4 april 2017
In beginsel is het opsporingsambtenaren ook na het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017 ten alle tijden toegestaan om, wanneer een gegevensdrager rechtmatig in beslag is genomen op grond van artikel 94 Sv, daaraan nader onderzoek te verrichten. De grondslag voor dat nadere onderzoek wordt binnen de oude situatie afgeleid uit de interpretatie van de wet en wetssystematiek: de aanname is dat inbeslagneming een tandeloos middel is als niet ook nader onderzoek gedaan mag worden aan het inbeslaggenomen voorwerp.76
Sinds het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017 moet echter wel per geval worden bezien welke aanpak wordt gekozen ten aanzien van het nader onderzoek aan een gegevensdrager. Artikel 94 Sv is nog steeds de belangrijkste grondslag voor het onderzoek aan gegevensdragers. Het enige dat wezenlijk is veranderd door het arrest van de Hoge Raad is dat aan de voorkant beter dient te worden nagedacht over de implicaties die het onderzoek aan een gegevensdrager met zich mee kan brengen. De Hoge Raad heeft in het arrest vooral een tweedeling aangebracht: in het geval waarin kan worden voorzien dat door het onderzoek een ‘min of meer compleet beeld wordt verkregen’ van het privéleven van de eigenaar van de gegevensdrager moet in ieder geval toestemming worden gevraagd aan de rechter-commissaris of de officier van justitie. Als de inbreuk echter ‘beperkt’ blijft, dan kan de opsporingsambtenaar het alleen af. Nog los van de vraag of het in beslag nemen van een gegevensdrager en het onderzoeken daarvan kan worden gezien als een beperkte inmenging in 76 HR 8 oktober 1985, NJ 1986, 214 (Conclusie A-G Meijers), r.o. 14.1.
het recht op privéleven, zoals terecht ter discussie wordt gesteld in de literatuur77, dringen zich
nog enkele problemen op door deze formulering. De formulering die de Hoge Raad heeft gekozen om het verschil te beschrijven tussen de twee categorieën is open voor interpretatie. Dit levert het eerste probleem op: de eerste verantwoordelijkheid tot het inschatten van de inbreuk wordt ook in het nieuwe stelsel neergelegd bij een opsporingsambtenaar. Deze moet daarmee zowel het doel als de reikwijdte van het onderzoek vaststellen en een eigen proportionaliteitstoets op de zaak loslaten. Een dergelijke situatie kan problemen opleveren op het moment dat een opsporingsambtenaar gedurende het onderzoek op een gegevensdrager meer voor het onderzoek relevante gegevens tegenkomt dan hij had verwacht, zogenaamde ‘bijvangst’. Dit is niet ondenkbaar, nu de politie bijvoorbeeld zeer bedreven in het kraken van geavanceerde encryptiemethoden om bij gegevens in gegevensdragers te komen. In zo’n geval kan het voorkomen dat ineens geen beperkt beeld, maar een vrijwel volledig beeld van het privéleven van de verdachte wordt verkregen. De opsporingsambtenaar kan van tevoren echter niet goed inschatten hoe volledig het beeld zal zijn, tenzij hij met zekerheid weet wat er precies op de telefoon te vinden is. In de rechtspraak van het EHRM wordt het als een gebrek aan voldoende waarborgen beschouwd als een opsporingsambtenaar zonder meer kennis kan nemen van een breed scala aan gegevens over het privéleven van de verdachte, zo volgt onder andere uit het arrest Prezhdarovi.78 Immers, de overwegingen uit dat arrest geven aan dat het
EHRM het van uiterst belang acht dat er een duidelijke scope wordt vastgesteld voor het onderzoek, zodat achteraf effectief kan worden getoetst of geen onnodige inbreuk is gemaakt op het recht op privéleven.79 Als die toetsing achteraf door de afwezigheid van een duidelijke scope ineffectief blijkt, zal het EHRM concluderen dat het onderzoek niet kan worden
gerechtvaardigd met een beroep op artikel 8 lid 2 EVRM.80 Het ontbreekt in het huidige
wettelijke stelsel derhalve aan een duidelijke beperking van de omvang van het onderzoek, bijvoorbeeld door.
Het feit dat naar Nederlands recht een opsporingsambtenaar bij inbeslagneming zowel het doel als de reikwijdte van het onderzoek zelf vast kan stellen is prangend in het kader van de eisen die het EHRM stelt aan opsporingsbevoegdheden die een inbreuk maken op artikel 8 EVRM. Binnen het oude stelsel schortte het met name aan de voorwaarden die het EHRM verbindt aan de eis dat inbreuken op artikel 8 EVRM bij wet moeten zijn voorzien. Onder het oude stelsel was het denkbaar geweest dat een opsporingsambtenaar zonder concrete 77 S. Royer & J.J. Oerlemans, ‘Naar een nieuwe regeling voor beslag op gegevensdragers’, Computerrecht 2017/200 (online), p. 6.
78 EHRM 30 september 2014, 8429/05 (Prezhdarovi vs. Bulgarije), r.o. 46.
79 EHRM 30 september 2014, 8429/05 (Prezhdarovi vs. Bulgarije), r.o. 49.
aanwijzing bijvoorbeeld een smartphone geheel zou hebben uitgelezen, waarmee een aanzienlijke inbreuk wordt gemaakt op het recht op bescherming van het privéleven van de beslagene, terwijl hij had kunnen volstaan met het raadplegen van de belgegevens. Bovendien gold geen regel die voorafgaand aan het onderzoek de eis stelde dat het onderzoek beperkt bleef tot specifieke gegevens die zich op de gegevensdrager bevonden. Daarmee kan niet worden voldaan aan de bescherming tegen willekeurige inbreuk die het EHRM voorstaat: zoals hiervoor gemeld vereist het EHRM in het geval van een inmenging als deze ‘clear and precise rules’.81 Daarvan is in onderhavig geval geen sprake: de regels waren onder het oude
stelsel zeer algemeen geformuleerd en bovendien konden de bevoegdheden vrij gemakkelijk worden toegepast.
Onder het oude stelsel ontbrak eveneens de mogelijkheid tot rechterlijke toetsing voorafgaand aan de toepassing van de opsporingsbevoegdheden in de meeste gevallen. Alleen bij doorzoeking van het kantoor van een verschoningsgerechtigde werd de rechter-commissaris ingeschakeld, op grond van artikel 97 lid 2 Sv. Binnen het Nederlandse stelsel van strafvordering bestaan echter twee mogelijkheden om achteraf de uitoefening van bevoegdheden te laten toetsen: enerzijds is er de mogelijkheid tot beklag (op grond van artikel 552a Sv), anderzijds kan een beroep worden gedaan op de regeling met betrekking tot vormverzuimen (op grond van artikel 359a Sv). In de conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017 haalt de advocaat-generaal aan dat in de beklagprocedure op grond van artikel 552a Sv niet kan worden geklaagd over het onderzoek aan de in beslag genomen gegevensdrager en het gebruik van de daarop aangetroffen gegevens.82 Inmiddels is dat
standpunt achterhaald: de Hoge Raad heeft op 24 januari 2017 een arrest gewezen waarin het een klacht over inbeslagneming van een gegevensdrager (smartphone) en kennisname en gebruik van de daarop aangetroffen gegevens ontvankelijk heeft verklaard.83 Hiermee is
eveneens een belangrijke leemte gevuld ten aanzien van het klagen tijdens een strafrechtelijke procedure: klagen over het gebruik van gegevens tijdens een procedure op grond van artikel 359a Sv zou immers alleen mogelijk zijn als er daadwerkelijk vervolging plaatsvindt, en dan nog is de lat voor het aannemen van een vormverzuim vrij hoog, laat staan voor de sanctie bewijsuitsluiting.84 Bovendien speelt met betrekking tot die procedure nog het probleem dat
het wettelijke stelsel geen basis biedt voor de verplichting de gegevens, waarvan kennis is genomen, te vernietigen nadat het klaagschrift gegrond is verklaard. Deze verplichting is 81 EHRM 15 februari 2011, 56716/09 (Harju vs. Finland), r.o. 42.
82 Concl. A-G Bleichrodt, ECLI:NL:PHR:2016:1047 bij HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:592, r.o. 77.
83 HR 24 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:71
