Het Nederlandse stelsel na wijziging van het Wetboek van Strafvordering

Al in de contourennota uit 2015 staat uitdrukkelijk vermeld dat het de wens is van de minister om te komen tot nadere normering van gegevensvergaring nadat gegevensdragers in beslag zijn genomen. De minister geeft daarvoor diverse argumenten: andere bevoegdheden ten aanzien van bijvoorbeeld computers zijn wel genormeerd, er is geen hogere autoriteit betrokken bij het onderzoek aan bijvoorbeeld een smartphone en de kennisneming van de daarop aangetroffen gegevens en de toenemende mate waarin persoonlijke gegevens op gegevensdragers te vinden zijn. De minister komt daarom tot de conclusie dat hij wil dat er een hogere autoriteit gaat beslissen over de onderzoek aan de gegevensdragers. Daarnaast wil hij de bevoegdheden omkleden met waarborgen die vergelijkbaar zijn met het stelsel van artikel 125i Sv en verder.85 _{Mijns inziens is bijvoorbeeld artikel 125la Sv van belang, dat de}

gegevens van derden die worden aangetroffen bij de doorzoeking van de gegevensdrager beschermt, nu een dergelijke bepaling in het regime van inbeslagneming ontbreekt, terwijl ook in dat kader de nodige gegevens van derden de revue zullen passeren. Overigens wordt verenigbaarheid met artikel 8 EVRM niet specifiek genoemd in de contourennota als achterliggende reden voor de aanpassingen.

Inmiddels is de contourennota al door de consultatieronde heen en ligt er een concept voor de Memorie van Toelichting bij het nieuwe Wetboek van Strafvordering. Waar in het huidige Wetboek van Strafvordering de bevoegdheden ten aanzien van gegevensdragers verspreid staan over diverse titels en afdelingen, wordt in het nieuwe Wetboek van Strafvordering voorzien in een geheel eigen hoofdstuk dat betrekking heeft op bevoegdheden ten aanzien van voorwerpen en gegevens.

In het nieuwe Wetboek van Strafvordering wordt ervoor gekozen de bevoegdheid tot inbeslagneming en de accessoire bevoegdheid tot nader onderzoek los te koppelen. De 85 Kamerstukken II, 2015-2016, 29279, 278, p. 63-64

bevoegdheid tot inbeslagneming blijft dan ook in het nieuwe Wetboek van Strafvordering hetzelfde, terwijl onder het nieuwe stelsel eerst een bevel moet worden afgegeven door de officier van justitie om nader onderzoek te mogen doen naar de inbeslaggenomen gegevensdrager of geautomatiseerd werk. Deze kan dan voorafgaand aan het onderzoek toetsen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.86 _{Deze verzwaarde toets wordt met}

name gelinkt aan de technologische ontwikkelingen op het gebied van gegevensdragers en het grote belang dat wordt gehecht aan de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.87

Bovendien wordt daarmee, voor het eerst op dit gebied, een toets voorafgaand aan het toepassen van de bevoegdheid tot stand gebracht. Overigens blijft de bevoegdheid van de rechter-commissaris, voor zo ver die nu bevoegd is, in het nieuwe Wetboek van Strafvordering gelijk.

Wat verder opvalt is dat in de nieuwe situatie een onderscheid wordt gemaakt tussen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken. Het valt nog te bezien welke gevolgen dit in de praktijk gaat hebben en of de bevoegdheden ten aanzien van beide categorieën voorwerpen zullen gaan verschillen.

Ten aanzien van het huidige stelsel kent het stelsel uit het nieuwe Wetboek van Strafvordering twee essentiële wijzigingen: de inbeslagneming en het nader onderzoek krijgen in het nieuwe Wetboek beide een eigen grondslag en voor het nader onderzoek moet een machtiging worden afgegeven door ofwel de officier van justitie, danwel de rechter- commissaris. Het is op dit moment nog niet bekend hoe de afbakening tussen beide precies zal zijn. Van groot belang is of met het afgeven van een machtiging cq bevel ook de omvang van het onderzoek wordt bepaald. Op die wijze kan rekening worden gehouden met de eisen die het EHRM stelt met betrekking tot de precisie van de grondslag voor het onderzoek.

Het afgeven van een bevel door de officier van justitie of rechter-commissaris kan echter niet gelijk worden gesteld met een voorafgaande rechterlijke toets. Het is daarom eveneens van belang dat kritisch wordt bezien of hieraan tegemoet wordt gekomen door effectieve toetsing achteraf. Tot op heden is echter nog niet duidelijk hoe het stelsel van vormverzuimen er in het nieuwe Wetboek van Strafvordering uit zal komen te zien. Denkbaar is wel, gelet op de contourennota, dat de regeling omtrent vormverzuimen goeddeels blijft bestaan zoals nu het geval is. Dit zou betekenen dat het onrechtmatig gebruik maken van de bevoegdheid tot onderzoek aan gegevensdragers beperkt blijft tot het enkel vaststellen van het 86 Ministerie van Veiligheid en Justitie, Concept-Memorie van Toelichting Vaststellingswet boek 2 van het nieuwe Wetboek van

Strafvordering: het opsporingsonderzoek, Rijksoverheid.nl, p.50

87 Ministerie van Veiligheid en Justitie, Concept-Memorie van Toelichting Vaststellingswet boek 2 van het nieuwe Wetboek van

vormverzuim, zonder dat een daadwerkelijke sanctie volgt. Gezien de ernst van de inbreuk die het onbevoegd onderzoeken van gegevensdragers met zich meebrengt, is het niet ondenkbaar dat dit niet in lijn is met de voorwaarden die het EHRM stelt aan compensatie door toetsing achteraf.

Het feit dat het nieuwe Wetboek van Strafvordering gegevensdragers gaat erkennen als een aparte object binnen strafvordering, biedt wel mogelijkheden om de regels waar nodig snel en efficiënt bij te werken, zonder dat daarvoor een hele opsporingsbevoegdheid hoeft te worden aangepast. Op die wijze kan binnen het Wetboek van Strafvordering een status aparte worden verleend aan gegevensdragers, waarmee adequate rechtsbescherming voor burgers beter kan worden gewaarborgd. De wetgever krijgt daarmee grip op de al jaren gaande ontwikkeling met betrekking tot het ‘draagbare’ privéleven en kan daarmee bovendien ervoor zorgen dat de wetgeving op dit gebied EVRM-proof blijft.

Conclusie

De Nederlandse wetgever heeft te lang te weinig oog gehad voor de positie van gegevensdragers binnen het systeem van strafvordering. Het oude stelsel van inbeslagneming berustte met name op verouderde opvattingen over een logisch verband tussen inbeslagnemingsbevoegdheden en nader onderzoek. Deze verouderde opvatting is vervolgens, toen vanaf de jaren ’90 steeds meer gebruik werd gemaakt van computers, onverkort toegepast op gegevensdragers, zonder dat daarbij kritisch is gekeken naar de gevolgen daarvan.

Na het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is er een kentering gekomen in de manier waarop tegen het onderzoek naar gegevensdragers aan wordt gekeken. De Hoge Raad heeft zich daar vervolgens bij aangesloten, maar heeft een toetssteen aangelegd die in de praktijk niet goed werkbaar lijkt. Daarmee loopt Nederland, terwijl dat stelsel nog van toepassing is, het risico om te worden veroordeeld wegens schending van artikel 8 EVRM. Tegelijkertijd is echter gestart met de invoering van het nieuwe Wetboek van Strafvordering, waarin de problematiek serieus zal worden aangepakt: er wordt een apart deel van het Wetboek gewijd aan opsporingsbevoegdheden ten aanzien van gegevensdragers, waarbij de bevoegdheden tot inbeslagneming en onderzoek van elkaar zullen worden losgekoppeld. Bovendien zal de bevoegdheid tot nader onderzoek pas mogen worden uitgevoerd na een bevel daartoe van de officier van justitie.

De vraag is echter of dit alles houdbaar is in het steeds strengere kader van het EHRM. Het EHRM heeft in de rechtspraak een eigen lijn ontwikkeld met betrekking tot het toepassen van opsporingsbevoegdheden ten aanzien van gegevensdragers. Dit wordt gegoten in het vaste kader van uitzonderingen van artikel 8 lid 2 EVRM. Daaruit vloeien echter niet alleen formele eisen voort, maar ook kwaliteitseisen en waarborgbeginselen uit voort, die van verregaande betekenis zijn voor de wijze waarop moet worden omgegaan met deze kwesties. Voor Nederland speelt met name de vraag of de voorafgaande toetsing door de officier van justitie, in het stelsel van het nieuwe Wetboek van Strafvordering, genoeg is om aan de waarborg-eisen te kunnen voldoen.

Mijn conclusie is dan ook dat Nederland met het invoeren van het nieuwe stelsel een goede eerste stap heeft gezet richting een EVRM-proof systeem voor het nader onderzoek naar gegevensdragers, maar dat men alert dient te blijven. Met name de wijze waarop onderscheid wordt gemaakt tussen een situatie waarin de officier van justitie en een situatie

waarin de rechter-commissaris bevoegd zijn tot het toetsen van het uitoefenen van de bevoegdheid tot onderzoek, verdient nog extra aandacht. In ieder geval is het onderscheid zoals nu is aangebracht in het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017 onvoldoende om aan de eisen van het EHRM te kunnen voldoen. Daarmee staat het huidige stelsel minstens op gespannen voet met artikel 8 EVRM.

Bronnenlijst

Literatuurlijst Boeken

Corstens 2014

G.J.M. Corstens & M.J. Borgers, Het Nederlandse Strafprocesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2014.

Vennix 1998

R.M. Vennix, Boef en beslag, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1998.

Blok & Besier 1925

A.J. Blok & L.Ch. Besier, Het Nederlandsche Strafproces, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink 1925.

Krabbe 2004

H.G.M. Krabbe, ‘Artikel 8. De eerbiediging van het privé-leven’, in: A.E. Harteveld (red.),

Het EVRM en het Nederlandse strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2004.

Oerlemans 2017

J.J. Oerlemans, Investigating Cybercrime, Amsterdam: Amsterdam University Press 2017.

Ovey & White 2006

C. Ovey & R.C.A. White, Jacobs & White: the European Convention on Human Rights, Oxford: Oxford University Press 2006.

Y. Haeck & J. Vande Lanotte, Handboek EVRM. Deel 1: Algemene beginselen, Mortsel: Intersentia 2005.

A.E. Harteveld, De rechter-commissaris in strafzaken, Arnhem: Gouda Quint 1990.

A.R. Mowbray, Cases, Materials and Commentary on the European Convention on Human

Rights, Oxford: Oxford University Press 2012.

K. Reid, A Practitioners guide to the European Convention on Human Rights, Londen: Thomson Reuters 2015.

B. Rainey, E. Wicks & C. Ovey, Jacobs, White & Ovey: the European Convention on Human

Rights, Oxford: Oxford University Press 2014.

R. Wong, ‘Privacy: charting its developments and prospects’, in: M. Klang (e.a.), Human

J. Wöretshofer & M. Hoendervoogt, commentaar op art. 94 Sv, in: Tekst & Commentaar

Strafvordering, Deventer: Wolters Kluwer 2017.

P.A.M. Mevis, J.H.J. Verbaan, B.A. Salverda e.a., Onderzoek aan in beslag genomen

gegevensdragers en geautomatiseerde werken ten behoeve van de opsporing en vervolging van strafbare feiten, Rotterdam: Erasmus Universiteit Rotterdam - School of Law 2016. Tijdschriften

R. van den Bosch, ‘Privacy in het digitale tijdperk: over de rechtmatigheid van het onderzoek aan een in beslag genomen smartphone’, TPWS 2016/48 (online).

E. Gritter, ‘Opsporing in de digitale wereld: het onderzoek van in beslag genomen gegevensdragers’, DD 2016/43 (online).

B.J. Koops, R.E. Leenes & P. de Hert, ‘Grondrechten en nieuwe technologieën. Een rechtsvergelijkend overzicht’, NJB 2008/914 (online).

R.L.D. Pool & B.H.M. Custers, ‘The Police Hack Back: Legitimacy, Necessity and Privacy Implications of The Next Step in Fighting Cybercrime’, Eur.J.Crime Cr.L.Cr.J. 2015, afl. 25, p. 123-144.

S. Royer & J.J. Oerlemans, ‘Naar een nieuwe regeling voor beslag op gegevensdragers’,

Computerrecht 2017/200 (online).

L. Stevens, ‘Onderzoek in een smartphone. Zoeken naar een redelijke verhouding tussen privacybescherming en werkbare opsporing’, AA 2017, afl. 09, p. 730-735.

T. Timan & E.J. Koops, ‘Sociale media en surveillance: over verschuivende rollen en vervagende grenzen.’ Strafblad oktober 2014, p. 284-290.

Jurisprudentielijst

EHRM 15 februari 2011, 56716/09 (Harju/Finland) EHRM 2 september 2010, 35623/05 (Uzun/Duitsland) EHRM 30 september 2014, 8429/05 (Prezhdarovi/Bulgarije) EHRM 27 september 2005, 50882/99 (Patri Sallinen e.a./Finland) EHRM 15 mei 2012, 49458/06 (Colon/Nederland)

EHRM 16 april 2002, 37971/97 (Société Colas Est/Frankrijk) EHRM 16 december 1992, 13710/88 (Niemietz/Duitsland) EHRM 30 maart 1989, 10461/83 (Chappell/Verenigd Koninkrijk) EHRM 15 februari 2011, 56720/09 (Heino/Finland)

EHRM 7 juni 2007, 71362/01 (Smirnov/Rusland)

EHRM 30 mei 2017, 32600/12 (Trabajo Rueda/Spanje), EHRC 2017/142 (online) EHRM 13 juli 2012, 30457/06 (Robathin/Oostenrijk)

EHRM 16 oktober 2007, 74336/01 (Wieser and Bicos Beteilungen GmbH/Oostenrijk) EHRM 17 januari 2017, 27153/07 (Cacuci and S.C. Virra & Cont Pad S.R.L./Roemenië) EHRM 28 april 2016, 41085/05 (Bagiyeva/Oekraïne)

EHRM 16 december 1997, 21353/93 (Camenzind/Zwitserland) HR 19 februari 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC8726 HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584 HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588 HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:592 HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2076 HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2823 HR 24 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:71 HR 9 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5510 HR 8 april 2003, ECLI:NL:HR:2004:AE8771 HR 10 juni 1934, NJ 1935, 312 HR 12 januari 1982, NJ 1982, 295 HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3564 HR 8 oktober 1985, NJ 1986, 214 HR 18 maart 1975, NJ 1975, 232

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2954 Gerechtshof Den Haag 22 juni 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2325

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 juli 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:6069 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 17 oktober 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4433 Gerechtshof Amsterdam 17 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4348 Gerechtshof Amsterdam 24 februari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:579 Rb. Rotterdam 20 april 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:3219

Rb. Limburg 21 april 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:4487 Rb. Gelderland 29 oktober 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:6617 Rb. Amsterdam 17 maart 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:1465 Rb. Noord-Holland 26 juni 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:5447