Hoofdlijnen en achtergronden
3.5 Wijziging van de tenlastelegging
Zoals in de voorgaande paragraaf is beschreven, is de officier van justitie degene die een wijziging of een aanvulling van de tenlastelegging initieert. Wenst hij een wijziging dan legt hij een schriftelijke vordering wijziging tenlastelegging voor aan de zittingsrechter. De rechter beslist over toelating van de vordering (art. 313 lid 1 Sv). Op grond van artikel 329 jo. 331 Sv wordt, voordat de rechtbank een beslissing neemt over de vordering, de aanwezige verdachte of diens raadsman gehoord. Verzuimt de rechtbank dit, dan heeft dat echter geen nietigheid tot
100 Valkenburg 1993, p. 7-9.
101 Zie de weergave van de wetsgeschiedenis in Valkenburg 1993, p. 22.
102 Zie over het wijzigen en het aanvullen van de tenlastelegging ook § 3.5.
103 Voorheen gold deze beperking wel, maar deze is bij de Wet Vormverzuimen van 14 september 1995, Stb. 1995, 441 komen te vervallen. Zie ook Commissie-Moons 1993 p. 27-39 en 72 en Corstens/Borgers 2014, p. 640. Zie ook HR 24 januari 2012, NJ 2012/85.
27
gevolg.105 Een toewijzing van de vordering behoeft voorts niet te worden gemotiveerd en er behoeft niet gemotiveerd te worden ingegaan op hetgeen daartegen is aangevoerd.106 In het geval dat de verdachte bij de zitting aanwezig is, wordt voorts na toewijzing van de vordering het onderzoek voor bepaalde tijd geschorst, tenzij het onderzoek met toestemming van de verdachte of de uitdrukkelijk gemachtigde raadsman direct wordt voortgezet dan wel kort wordt onderbroken (art. 314 lid 2).107 Het doel van de schorsing is dat de verdachte zich op de verdediging tegen de gewijzigde tenlastelegging kan voorbereiden. Als de rechter zonder toestemming van de verdachte het onderzoek toch dadelijk voortzet, dan maakt dat de wijziging niet ongedaan. Vindt een wijziging plaats in eerste aanleg, dan geeft het hoger beroep de verdachte voldoende gelegenheid om zich tegen de (gewijzigde) beschuldiging te verweren.108 In het geval dat de officier van justitie de tenlastelegging wil wijzigen in een zaak waarin tegen de verdachte verstek wordt verleend, kan dat tot vertraging leiden als de rechter oordeelt dat de wijziging aan de niet-aanwezige verdachte moet worden betekend (art. 314, derde volzin, Sv), en de zaak dus moet worden aangehouden. Die vertraging blijft uit als de rechter van oordeel is dat de verdachte door het achterwege laten van kennisgeving van de wijziging redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad en het onderzoek op de gewijzigde tenlastelegging direct kan worden voortgezet (art. 314 eerste lid, derde volzin Sv).109
Mondelinge aanvulling van de tenlastelegging vindt volgens artikel 312 Sv plaats als de officier van justitie alsnog wettelijke strafverzwarende omstandigheden aan de tenlastelegging wil toevoegen. Die aanvulling behoeft verder geen schorsing van het onderzoek of toestemming van de rechter. Dat betekent dat de verdachte die niet aanwezig is ter terechtzitting veroordeeld kan worden wegens een zwaarder delict dan hij uit de dagvaarding kon afleiden. Daarvoor bestaat, aldus Corstens/Borgers, geen rechtvaardiging en het is ook in strijd met artikel 6 lid 1 sub a EVRM.110 In de praktijk wordt niet vaak gebruik gemaakt van de mogelijkheid van artikel 312 Sv, nu doorgaans het op het gronddelict gestelde strafmaximum voldoende ruimte biedt om tot een adequate straftoemeting te komen,111 en in andere gevallen de officier van justitie een aanvulling eerder zal gieten in de vorm van een schriftelijke vordering tot wijziging ex artikel 313 Sv.
Zoals gezegd beslist de rechter over de toelating van een wijziging van de tenlastelegging. Het criterium op grond waarvan hij dat doet staat in artikel 313 lid 2 Sv en is negatief geformuleerd:
105 HR 17 januari 1950, NJ 1950/345; HR 12 oktober 1999, NJ 1999/829.
106 HR 20 september 2011, NJ 2011/517 m.nt. Reijntjes. Zie echter ook HR 30 september 2003, NJ 2005/70 m.nt. Knigge, waarin de Hoge Raad oordeelde dat het hof gehouden was om op het in hoger beroep gevoerde verweer dat de rechtbank de wijziging van de tenlastelegging niet had mogen toewijzen een uitdrukkelijke en gemotiveerde beslissing te geven.
107 Corstens/Borgers 2014, p. 641.
108 HR 24 juni 1935, NJ 1935, p. 1235 m.nt. Taverne.
109 Zie hierover ook HR 7 juli 2015, NJ 2015/328. Kennisgeving van de wijziging van de tenlastelegging kan achterwege blijven indien het een wijziging betreft waardoor de richting en de reikwijdte van het onderzoek ter terechtzitting niet worden geraakt. Er wordt dan niet tekortgedaan aan het recht van de verdachte om tevoren de omvang en de aard van de vervolging te kunnen kennen en niet te worden geconfronteerd met een wijziging van de grondslag van het proces die voor hem onvoldoende te verwachten was
110 Corstens/Borgers 2014, p. 641.
28
de rechter mag geen wijziging toelaten als de tenlastelegging als gevolg van die wijziging niet langer hetzelfde feit als bedoeld in art. 68 Sr zou inhouden. Voor de beantwoording van de vraag of het gewijzigde feit niet een ander maar nog steeds hetzelfde feit is als het oorspronkelijk ten laste gelegde, heeft de Hoge Raad een aantal vergelijkingsfactoren en bijhorende gezichtspunten geformuleerd om te kunnen bepalen wat het verschil is tussen de oorspronkelijke en de gewijzigde tenlastelegging.112 Deze factoren zijn de juridische aard van de
feiten en de gedraging van de verdachte. Voor wat betreft het bepalen van het verschil tussen
de juridische aard van de ten laste gelegde feiten die niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, zijn de rechtsgoederen die met de aan de orde zijnde delictsomschrijvingen worden beschermd van belang, alsmede de strafmaxima die op de betreffende feiten zijn gesteld.113 Voor het bepalen van de mate van verschil tussen de gedragingen van de verdachte moet worden gekeken naar de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen, alsmede naar de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht.
De Hoge Raad brengt geen rangorde aan in de beide factoren en bij de toepassing ervan in het concrete geval luidt de vuistregel dat ‘een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr.’114 De rechtspraak van de Hoge Raad laat wel zien dat de juridische aard van de feiten veel gewicht in de schaal legt. Dat betekent, aldus Corstens/Borgers, dat bij een aanzienlijke mate van verschil in juridische aard van de feiten, al snel zal kunnen worden gezegd dat de gedragingen eveneens uiteenlopen.115 Overigens stuit het door de Hoge Raad vasthouden aan de juridische aard van de feiten als (zwaarwegende) vergelijkingsfactor op kritiek in de wetenschappelijke literatuur. Die kritiek houdt in dat de Hoge Raad met zijn benadering te zeer afwijkt van de lijn van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en het Hof van Justitie EU. Voor deze gerechten staat bij het beantwoorden van de vraag of sprake is van hetzelfde feit eerder de gelijkheid van de ‘materiële feiten’ (ofwel, de gedragingen) voorop, en niet de juridische aard van die gedragingen.116
112 Zie hierover nader Corstens/Borgers 2014, p. 639-640. Zie voorts het overzichtsarrest van HR 1 februari 2011,
NJ 2011/394 m.nt. Buruma waarin de Hoge Raad stelt dat bij de toepassing van de artikelen 68 Sr en 313 Sv
‘aan de hand van dezelfde maatstaf [moet] worden beoordeeld of sprake is van ‘hetzelfde feit’ ’. Vgl. ook de nadien gewezen rechtspraak: HR 6 maart 2012, NJ 2012/448 m.nt. Reijntjes, HR 15 mei 2012, NJ 2012/327 m.nt. Klip; HR 25 september 2012, NJ 2013/176 m.nt. Borgers en HR 8 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1686. Zie voorts HR 16 oktober 2007, NJ 2008/127 m.nt. Keijzer, HR 24 december 2002, NJ 2003/245 m.nt. Buruma en HR 2 november 1999, NJ 2000/174 m.nt. De Hullu (Tjoelker). Deze grens geldt ook in zaken waarin aanvankelijk een strafbeschikking is uitgevaardigd: HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3251 en ECLI:NL:HR:2015:3249.
113 Indien er een aanzienlijke mate van verschil in de juridische aard van de feiten bestaat, zal al snel kunnen worden gezegd dat de gedragingen eveneens uiteenlopen. Zie bijvoorbeeld HR 6 maart 2012, NJ 2012/448 m.nt. Reijntjes, HR 25 september 2012, NJ 2013/176 m.nt. Borgers, HR 25 juni 2013, NJ 2013/507 m.nt. Borgers en 10 december 2013, NJ 2014/526 m.nt. Reijntjes.
114 Zie bijv. r.o. 2.9.2 in HR 1 februari 2011, NJ 2011/394 m.nt. Buruma.
115 Corstens/Borgers 2014, p. 199.
116 Zie over deze discussie Borgers 2013. Zie voor een overzicht van de Europese rechtspraak Ouwerkerk 2012. Zie voorts Corstens/Borgers 2014, p. 200-202. Zie ook de annotaties van bij HR 6 maart 2012, NJ 2012/448, HR 20 maart 2012, NJ 2012/449, HR 10 december 2013, NJ 2014/526 en HR 8 juli 2014, NJ 2014/527, HR 4 februari 2014, NJ 2014/528, alsmede HR 16 december 2014, NJ 2015/63, HR 2 juni 2015, NJ 2015/449 en HR 9 juni 2015, NJ 2015/450. In zijn noot bij NJ 2015/63 sprak Reijntjes nog de veronderstelling uit dat de Hoge
29
De benadering van de Hoge Raad werkt in concrete zo uit, dat bijvoorbeeld in het geval dat een bromfietser ervan wordt verdacht na een stopteken een politieman te hebben aangereden, de oorspronkelijke tenlastelegging voor primair poging zware mishandeling en subsidiair mishandeling, niet mag worden gewijzigd in een vervolging voor artikel 6 WVW, respectievelijk artikel 5 WVW.117 Ook niet toegestaan is bijvoorbeeld een wijziging van de tenlastelegging wegens feitelijke aanranding van de eerbaarheid (art. 246 Sr) in het heimelijk filmen (art. 139f, onder 1, Sr). In de desbetreffende zaak had een militair in een kazerne een camera opgehangen bij een zonnebank en op die manier twee ontblote vrouwen gefilmd. De Hoge Raad casseerde omdat de genoemde strafbepalingen verschillende rechtsgoederen beschermen (bescherming van de seksuele integriteit c.q. bescherming van de persoonlijke levenssfeer) en uiteenlopende strafmaxima kennen en het daarmee om twee verschillende feiten gaat.118
Wel toegestaan is bijvoorbeeld een wijziging van de tenlastelegging waarbij ten laste was gelegd het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen (art. 69 lid 1 AWR) waaraan na wijziging was toegevoegd het opzettelijk niet doen van aangifte (art. 69 lid 1 AWR). De onderscheiden delictsomschrijvingen strekken volgens de Hoge Raad ter bescherming van hetzelfde rechtsgoed, te weten het bewerkstelligen van een juiste belastingaangifte. In beide gevallen gaat het bovendien om een misdrijf. Het strafmaximum verschilt wel. Op het niet doen van aangifte staat een gevangenisstraf van maximaal vier jaar en op het doen van onjuiste of onvolledige aangifte een gevangenisstraf van zes jaar, maar dat verschil is volgens de Hoge Raad niet zodanig dat daaraan doorslaggevende betekenis moet worden toegekend. Het gaat in beide gevallen om het oningevuld retourneren van een drietal aangiftebiljetten, zodat er geen verschil in de aard en de strekking van de verweten gedragingen is.119
Een door annotator Reijntjes bekritiseerde toegestane wijziging – ‘het beslisschema van de Hoge Raad leidt tot onvoorspelbare uitkomsten’ – deed zich voor in een zaak waarin een drugsdeal ontaardt in een worsteling, plots een vuurwapen opduikt, wordt geschoten, en een dode valt. Vanwege bewijsproblemen vorderde de A-G een wijziging van de oorspronkelijke tenlastelegging van doodslag (art. 287 Sr) in diefstal met geweld, de dood ten gevolge hebbend (art. 312 lid 3 Sr). Het hof – het redeneerschema van de Hoge Raad volgend – wees de vordering tot wijziging af en overwoog dat diefstal met geweld primair een vermogensdelict is en dat daarbij de bescherming van een ander rechtsgoed voorop staat dan bij doodslag en dood door schuld. Daarbij speelde ook mee dat de diefstal tegen een ander was gericht dan de levensdelicten. De Hoge Raad casseerde echter en overwoog dat de juridische aard van de aan de verdachte verweten feiten niet zodanig uiteenliep dat geen sprake kan zijn van ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 Sr. Hij overwoog daarbij dat, hoewel de strafbaarstelling van diefstal met geweld strekt ter bescherming van het vermogen van de rechthebbende, die strafbaarstelling, mede bezien in samenhang met de in artikel 312 lid 3 Sr opgenomen strafverzwarende omstandigheid ‘de dood ten gevolge hebbend’ eveneens strekt ter bescherming van het leven, terwijl de strafmaxima die op doodslag en op diefstal met geweld,
Raad geleidelijk opschuift in de richting van de Europese rechtspraak, maar op grond van de twee laatstgenoemde zaken komt hij terug van dat standpunt.
117 HR 6 maart 2012, NJ 2012/448 m.nt. Reijntjes.
118 HR 2 juni 2015, NJ 2015/449 m.nt. Reijntjes.