Door auteurs is veel kritiek gegeven op het huidige arm’s-lengthbeginsel. Sommige menen dat het arm’s-lengthbeginsel van oorsprong onlogisch en praktisch onuitvoerbaar is. Anderen beweren dat het huidige systeem door multinationale ondernemingen misbruikt is om hun belastingdruk in de Verenigde Staten te verminderen en om op deze manier oneerlijk te concurreren met
ondernemingen die actief zijn op de Amerikaanse markt.103 Over het algemeen beweren aanhangers van formulary apportionment niet dat hun methode zonder gebreken is, maar dat deze
tekortkomingen minder belangrijk zijn in vergelijking met het arm’s-lengthbeginsel.104
99 Hellerstein, J., Federal income taxation of multinationals: replacement of separate accounting with formulary apportionment, in Tax Notes, Arlington, Va, August 23, 1993. p. 1132.
100 Coffill, E. and Willson, P., Federal formulary apportionment as an alternative to arm’s length pricing: From the frying pan to the fire? In Tax Notes, Arlington, Va, May 24, 1993, p. 1103 en verder.
101 North American Free Trade Agreement.
102 Zie bijvoorbeel McIntyre, R. and McIntyre, M., Using NAFTA to Introduce Formulary Apportionment. In Tax Notes International, April 5, 1993. p. 851 en verder.
103 McDaniel, P., NAFTA and Formulary Apportionment: An Exploration of the Issues, in Intertax 1994/3. p. 106.
104 Miller, B., A reply to “From the frying pan to the fire”, in Tax Notes, Arlington, Va, October 11, 1993. p. 242.
Pagina | 43 Volgens Hellerstein is een van de fundamentele problemen van separate accounting dat het niet in overeenstemming is met de werkelijkheid. Het houdt geen rekening met de verbondenheid en integratie van multinationale gelieerde ondernemingen en behandelt een concern als onafhankelijke entiteiten die niet geïntegreerd zijn. Volgens Hellerstein is het juist de integratie die een aanzienlijk toegevoegde waarde creëert voor de winstgevendheid en macht van een groep. Dit zou dan ook de reden zijn waarom separate accounting onacceptabel is; er wordt geen rekening gehouden met de voordelen die gelieerdheid met zich mee brengt. Daarom is het niet mogelijk om een correcte arm’s- lengthprijs te bepalen.105 Ik ben het met Hellerstein eens dat het niet juist is om gelieerde
ondernemingen te vergelijken met ongelieerde ondernemingen. Als deze beide situaties hetzelfde zouden zijn is er geen rede voor ondernemingen om als economisch geïntegreerde groep te functioneren. Dit terwijl het functioneren als groep wel degelijk (economische) voordelen met zich meebrengt.
Dezelfde kritiek is ook door veel anderen gegeven. Zo beweert Kauder dat het huidige systeem van transfer pricing geen goede manier van allocatie is voor de Verenigde Staten voor de verdeling van de winst van multinationale ondernemingen. Formulary apportionment zou volgens Kauder veel doeltreffender en eerlijker zijn. Een groot voordeel van formulary apportionment is het feit dat het de werkelijke integratie van een multinationale onderneming in acht neemt. Het is niet zoals het arm’s-lengthbeginsel gebaseerd is op de fictie dat een onderdelen van een multinationale onderneming onafhankelijk opereren van de groep waar zij deel van uitmaakt.106
Miller beweert dat ondanks het feit dat het arm’s-lengthbeginsel in het algemeen internationaal de meest geaccepteerde methode is voor het alloceren winst, aanzienlijke verschillen bestaan tussen de exacte (uitvoering van de) regels. Hij beweert dat de Verenigde Staten in feite het enige land is dat een (hoog) ontwikkelde verzameling van regels heeft met betrekking tot de arm’s-lengthbenadering. Tevens is volgens Miller de Verenigde Staten het enige land dat een orgaan heeft dat het beginsel tot uitvoering brengt. Volgens Miller zal de invoering van formulary apportionment in de Verenigde Staten geen chaos creëren op internationaal niveau aangezien geen uniforme regels bestaan onder de arm’s-lengthbenadering.107
105
Hellerstein, Federal income taxation of multinationals: replacement of separate
accounting with formulary apportionment, in Tax Notes, Arlington, Va, August 23, 1993. p. 1136.
106
Kauder, L., Intercompany pricing and section 482: A proposal to shift from uncontrolled comparables to formulary apportionment now. In Tax Notes, Arlington, Va, January 25, 1993. p. 488.
107Miller, B., A reply to “From the frying pan to the fire”, in Tax Notes, Arlington, Va,
Pagina | 44 Ook vindt Miller dat het huidige systeem is gebaseerd op valse illusies. Zowel de arm’s-length
benadering als het formulary apportionment-systeem is niet perfect. Maar formulary apportionment erkent – volgens Miller – dat er niet slechts één arm’s-length prijs is die daardoor niet kan worden gevonden. Formulary apportionment erkent dat transacties tussen gelieerde ondernemingen niet worden gedaan op arm’s-length basis en dat zij daarom niet vergelijkbaar zijn met transacties tussen (onafhankelijke) derden. Miller zegt dat een formulary apportionment methode een globaal
antwoord accepteert aangezien het verkrijgen van een exact antwoord volgens hem niet mogelijk is.108
Een van de lastigste problemen bij formulary apportionment is om de reikwijdte van de het concern te bepalen. Dit is op niveau van de staten al lastig en zal op internationaal niveau nog lastiger
worden. Miller beweert dat de reden hiervoor is dat het ‘unitary business principle’ onderhevig is aan de interpretatie van de rechters van 45 staten en dat veel van deze controverses over de definitie van een concern zouden kunnen worden geëlimineerd door een algemene ‘control test’ 109 die wordt gebruikt door alle belastingautoriteiten.110
Er is kritiek geweest op het feit dat de regels voor de formule te specifiek zijn om te kunnen worden uitgevoerd op internationaal niveau. Miller beweert echter dat er geen behoefte is aan
nauwkeurigheid voor de berekening van een individuele factor van de formule, aangezien de factor alleen wordt gebruikt voor de toewijzing. Bovendien is een bepaalde factor slechts één van de factoren bij het toewijzen van de belastinggrondslag. Gezamenlijk zijn de drie factoren activa, arbeid/loon en omzet in het algemeen correct. De drie factoren die worden gebruikt in UPITDA, geven volgens Miller de belangrijkste activiteiten weer die bijdragen aan het verdienen van inkomen. De activa factor geeft de waarde en inbreng van kapitaal weer, de loonfactor geeft de inbreng van arbeid weer en de verkoopfactor geeft de bijdrage van de markt weer. Verder is er geen reden dat elke afzonderlijke activiteit moet worden betrokken in een factor voor eerlijke verdeling van de winst. Zo is er bijvoorbeeld geen behoefte om elk element in de factor activa te betrekken.
Immateriële vaste activa en financiële activa komen niet terug in de factor activa. Miller laat dit zien aan de hand van een voorbeeld over het niet betrekken van immateriële activa in de formule:
108 Miller, B., A reply to “From the frying pan to the fire”, in Tax Notes, Arlington, Va, October 11, 1993. p. 247 en verder.
109 Dit wordt ook wel een zeggenschapstest genoemd.
110 Miller, B., A reply to “From the frying pan to the fire”, in Tax Notes, Arlington, Va, October 11, 1993. p.
Pagina | 45 “Een patent heeft een waarde, maar de creatie en instandhouding worden weergegeven in de loon
factor en de beloningen worden weergegeven in de verkoop factor.” 111
Miller heeft een reactie gegeven op de angst van veel critici dat het internationale gebruik van verdelingsformules zal leiden tot een grote variëteit in de gebruikte formules. Miller meent dat de ervaring in de Verenigde Staten laat zien dat deze verschillen in de gehanteerde formules relatief klein zijn. Zo maken de meeste staten gebruik van de drie-factor formule van activa, loon en verkopen. De grootste individuele verschillen tussen de staten zitten in de weging die aan de factoren wordt toegekend. Er is een trend dat een dubbele weging aan de verkoop factor wordt gegeven. Bovendien zal het ontbreken een uniforme formule niet leiden tot overbelasting. Er zal een natuurlijke neiging zijn om richting een standaard formule te gaan aangezien ondernemingen jurisdicties zullen vermijden met regelgeving die in hun nadeel is of ze zullen lobbyen voor eerlijke(re) regels.112