Het rapport van de Verenigde Naties ‘Internationale belastingheffing en Ontwikkelingslanden’, is vrij positief over apportionment-methoden. De meest aantrekkelijke onderdelen van apportionment- methoden zijn, volgens het rapport, de relatieve administratieve eenvoud en de hoge mate van voorspelbaarheid. Het gebruik van deze methode vraagt – in het algemeen – alleen een ingevoerde formule en gegevens als: totale winst van de onderneming, totale verkoop, totale loonbetalingen, totaal kapitaal etc.
Het rapport benadrukt dat het grootste probleem van formulary apportionment is dat het risico bestaat op over- en onderbelasting van de totale winst van de desbetreffende onderneming door botsende bepalingen. Er zijn drie situaties waarin dit conflict tot uiting kan komen. Ten eerste als sommige landen die een onderneming belasten gebruik maken van een apportionmentmethode en
123 The OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations. Report of July 1995 with supplements. Section 3.67.
124 The OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations. Report of July 1995 with supplements. Section 3.64 en verder. 125 The OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations. Report of July 1995 with supplements. Section 3.68 en verder.
Pagina | 49 andere het arm’s-lengthbeginsel hanteren. In dat geval zullen de uitkomsten waarschijnlijk met elkaar in conflict komen. Ten tweede, zelfs indien alle landen de onderneming belasten door gebruik te maken van de apportionment methode, kunnen conflicten ontstaan door de verschillende
apportionment-methoden die worden gebruikt. Ten derde, zelfs als alle betrokken landen dezelfde formule gebruiken, kunnen conflicten ontstaan over de interpretatie van de verschillende factoren die worden gebruikt in de formule.
Een ander belangrijk probleem met apportionment-methoden is de druk die de regeling oplegt aan buitenlandse ondernemingen, aangezien zij hun buitenlandse economische activiteiten moeten omzetten naar de lokale valuta van het gastland voor de toepassing van een apportionment- methode. Verder leidt de methode af en toe tot onwenselijke uitkomsten. Als bijvoorbeeld bij toepassing van de arm’s-lengthbenadering de multinationale onderneming winst maakt in een jurisdictie, maar verlies maakt in alle andere jurisdicties, zal de apportionment-methode er mogelijk toe leiden dat er geen belastbaar inkomen is in de winstgevende jurisdictie.
De conclusie van het rapport is dat wanneer de apportionment-methode wordt vergeleken met het arm’s-lengthprincipe, een apportionment-methode onbedoeld leidt tot grotere risico’s van
tegenstrijdige bepalingen, maar het verkleint tegelijkertijd de mogelijkheden voor misbruik met verrekenprijzen.126
126 Deze subparagraaf is gebaseerd op het “United Nations Report on International Taxation and Developing Countries – Transfer Pricing Abuses and Developing Countries, UN, 1994, p.24 en verder.
Pagina | 50 Hoofdstuk 6 - Analyse
6.1 Algemeen
In hoofdstuk vier zijn de meningen van verschillende auteurs behandeld. Dit had betrekking op de discussie in de Verenigde Staten. Uit deze meningen volgen enkele belangrijke nadelen van het arm’s-lengthbeginsel. Echter zijn er nog meer nadelen. Dit hoofdstuk behandelt allereerst de verschillen tussen het arm’s-lengthbeginsel en formulary apportionment. Vervolgens worden in de daaropvolgende paragraaf enkele essentiële verschillen tussen de CCCTB-richtlijn en het formulary apportionment-systeem in de Verenigde Staten gegeven. Daarna komen de grootste nadelen op het arm’s-lengthbeginsel aan de orde en wordt per nadeel bekeken of de op formulary apportionment gebaseerde CCCTB dit probleem oplost.
Zoals ook in het vorige hoofdstuk is aangegeven zijn voorstanders van een formulary apportionment- methode zich ervan bewust dat ook dit systeem niet perfect is en zijn tekortkomingen kent. Echter vinden zij deze gebreken minder belangrijk dan bij het arm’s-lengthbeginsel.
6.2 Verschillen tussen separate accounting en formulary apportionment
Het in hoofdstuk twee behandelde arm’s-lengthbeginsel en de in hoofdstuk drie behandelde CCCTB- richtlijn zijn twee fundamenteel andere systemen om de winst van een groep te verdelen over de groepsmaatschappijen en jurisdicties.
Het op separate accounting gebaseerde arm’s-lengthbeginsel behandelt iedere groepsmaatschappij van de groep als een zelfstandige entiteit. Alle transacties binnen de groep (tussen de afzonderlijke ondernemingen) moeten worden opgenomen alsof het gaat om transacties die tussen ongelieerde partijen plaatsvinden. De winst wordt gealloceerd door van alle intra-firm transacties de prijs zo te bepalen alsof het een transactie met een ongelieerde partij betreft. Bij toepassing van het arm’s- lengthbeginsel worden alle voorwaarden en prijzen die tot stand zijn gekomen binnen de groep geëlimineerd.127
De op formulary apportionment gebaseerde CCCTB-richtlijn behandelt de groep wel als één
geheel.128 Als de geconsolideerde (netto)winst van de groep is berekend wordt deze gealloceerd over de verschillende groepsmaatschappijen en jurisdicties aan de hand van een vooraf bepaalde formule.
127 Weiner, J.M. (2005). Taxation papers. Formulary Apportionment and Group Taxation In the European Union: Insights From the United States and Canada. Brussel: Europese Commissie, p. 11. 128 In de literatuur wordt dit vaak ‘unitary combination’ genoemd.
Pagina | 51 Beide concepten zijn niet de perfecte manier om winst te alloceren. Ze hebben beide hun voor- en nadelen. Ondernemingen zullen er altijd alles aan blijven doen om zo min mogelijk belasting te betalen indien zij streven naar winstmaximalisatie.
Bij het arm’s-lengthbeginsel kunnen ondernemingen winst verschuiven door manipulatie van hun verrekenprijzen. Op deze manier kunnen zij winst laten neerstrijken in laagbelaste jurisdicties.129 Bij de CCCTB heeft manipulatie van de verrekenprijzen geen invloed op te belastingdruk. De verdeling vindt plaats op basis van de geconsolideerde winst waardoor intra-firm transacties buiten
beschouwing worden gelaten. Toch zullen bij de CCCTB ook mogelijkheden bestaan om invloed uit te oefenen op de belastingdruk. Bedrijven zullen de factoren die worden gebruikt in de formule
(kunstmatig) proberen te beïnvloeden, door deze te verplaatsen naar jurisdicties waar dit fiscaal voor hun het gunstigst is.130 Zo heeft Weiner enkele manieren gegeven hoe bedrijven in de Verenigde Staten de effectieve belastingdruk zo laag mogelijk kunnen houden door het manipuleren van de factoren in de formule.
Zowel bij het arm’s-lengthbeginsel als de CCCTB zullen bedrijven in staat blijven om de belastingdruk (kunstmatig) te verlagen door het aanpassen van de groepsstructuur.
6.3 Verschillen tussen de CCCTB en het Amerikaanse formulary apportionment-systeem Een essentieel verschil is dat in de Verenigde Staten geen verplichte universele formule wordt gebruikt voor het toewijzen van inkomen aan de staten. Er is niet zoals bij de CCCTB één uniforme verdeelsleutel. Het hanteren van een uniforme verdeelsleutel past bij het beleid van de Europese Unie om de interne markt te stimuleren. In de literatuur is veel kritiek gegeven op het formulary apportionment-systeem zoals dat wordt toegepast in de Verenigde Staten. Auteurs die hierover schrijven vinden dat het ontbreken van een uniforme formule een negatieve impact heeft op de neutraliteit, gelijkheid en administratieve lasten voor belastingplichtigen.131 Naar mijn mening hebben zij hier gelijk in. Ik denk dat de eenvoud van de CCCTB voornamelijk schuilt in het gebruik van één uniforme formule. Als men het toestaat om de formule per lidstaat aan te passen zal dit leiden tot meer complexiteit en hogere nalevingskosten.
Een ander belangrijk verschil tussen de CCCTB en het Amerikaanse formulary apportionment- systeem is dat niet alle staten dezelfde definities voor de factoren in de formule gebruiken. Zoals al eerder aangegeven geldt bij toepassing van de CCCTB één formule die gemeenschappelijk wordt
129 Weiner, J. M. (2002) Would Introducing Formula Apportionment in the European Union Be a Dream Come True or the EU’s Worst Nightmare? Ifo Studien, 4, p. 523.
130 Weiner, J. M. (2002) Would Introducing Formula Apportionment in the European Union Be a Dream Come True or the EU’s Worst Nightmare? Ifo Studien, 4, p. 527.
131 Mayer, S. (2009). Formulary Apportionment for the Internal Market, München: Ludwig Maximilians University of Munich, pp. 105-107.
Pagina | 52 gehanteerd. Deze formule bestaat uit vaststaande factoren die eenduidig zijn geformuleerd. Dit zorgt voor minder complexiteit en nalevingskosten en tevens zal dit ervoor zorgen dat er minder
mogelijkheden zijn voor manipulatie.
Een gebrek aan een uniforme formule en ontbreken van eenduidig beleid doen mogelijkheden voor belastingstructurering ontstaan.132 Ondernemingen zullen hun best doen om van deze dispariteiten gebruik te maken. Dit is juist een van de obstakels die de Europese Commissie door invoering van de CCCTB wil wegnemen.
6.4 Nadelen van het arm’s-lengthbeginsel 6.4.1 Algemeen
Om te bepalen of de CCCTB een betere manier is om winst te alloceren worden de volgende zeven (belangrijke) nadelen van het arm’s-lengthbeginsel geanalyseerd:
1. Hoge administratieve lasten
2. Sluit niet aan op de economische werkelijkheid 3. Er zijn vaak geen vergelijkbare transacties te vinden
4. Beperkte mogelijkheden grensoverschrijdende verliesverrekening 5. Onzekerheid
6. Eenvoudig te manipuleren
7. Dubbele belastingheffing door eenzijdige correcties
In de volgende paragraaf wordt geanalyseerd of de bovengenoemde nadelen worden opgelost of verbeterd door invoering van de CCCTB. In de literatuur is zoals al eerder opgemerkt veel kritiek op het arm’s-lengthbeginsel, het alternatief (de CCCTB) is in de literatuur ook niet onomstreden. 6.4.2 Analyse
1. Hoge administratieve lasten
Bij toepassing van het huidige arm’s-lengthbeginsel zien internationaal opererende ondernemingen zich geconfronteerd met hoge(re) administratieve lasten.133 De bewijslast om aan te tonen dat verrekenprijzen onjuist zijn ligt (vaak) bij de fiscale autoriteiten. De overheden eisen daarom uitvoerige informatie van bedrijven. Het verzamelen van informatie over al deze specifieke (intra- firm) transacties is kostbaar en neemt veel tijd in beslag. Het is dan ook niet voor niets dat één van
132 Mayer, S. (2009). Formulary Apportionment for the Internal Market, München: Ludwig Maximilians University of Munich, p. 105-107.
133 S.A.W.J. Strik en J.L. van Streek, ‘Hoofdlijnen van de vennootschapsbelasting van de toekomst: de CCCTB’ in Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur,2009/2.
Pagina | 53 de doelstellingen van de Europese Commissie is om deze administratieve lasten te verminderen. De vraag is of dit ook daadwerkelijk wordt bereikt door de CCCTB.
Om hier over te oordelen moeten de huidige administratieve lasten worden vergeleken met de administratieve lasten bij de CCCTB. Door invoering van de CCCTB is het vastleggen van elke (specifieke) intra-firm transactie niet meer noodzakelijk. Tevens zullen de administratieve lasten verminderen vanwege het zogenaamde ‘one-stop-shop’-beginsel. Er hoeft slechts één aangifte te worden ingediend in het land van de hoofdbelastingplichtige en niet in alle landen waar het bedrijf vestigingen heeft. Het voorgaande zal leiden tot een verlichting van de administratieve lasten. Daartegenover staat dat bedrijven bij de CCCTB andere administratieve lasten erbij zullen krijgen. Zo zullen de CCCTB groepen bijvoorbeeld de (geconsolideerde) omzet naar bestemmingsland, de aantallen werknemers en (geconsolideerde) salarissom naar het recht van de desbetreffende lidstaat apart moeten administreren.134 Het moge duidelijk zijn dat dit leidt tot nieuwe administratieve lasten.
Erasmus-Koen stelt in haar artikel dat niet zonder meer kan worden verondersteld dat de administratieve last onder de CCCTB eenvoudiger is.135
Ik ben het met Erasmus-Koen eens dat het moeilijk is om op voorhand te stellen dat de
administratieve lasten daadwerkelijk minder zijn bij de CCCTB. Dit moet de praktijk uitwijzen. Ik vind de CCCTB (op voorhand) op dit onderdeel dan ook niet gunstiger dan het arm’s-lengthbeginsel. 0-0
2. Het sluit niet aan op de economische werkelijkheid
Een kritiekpunt van het arm’s-lengthbeginsel is dat het niet overeenstemt met de economische werkelijkheid. De zelfstandigheidsfictie veronderstelt dat onderdelen van het concern onderling zakelijk handel alsof zij een ongelieerde ondernemingen zijn. Er wordt gedaan of
groepsmaatschappijen geen deel uitmaken van een groep. Het arm’s-lengthbeginsel houdt geen rekening met de economische schaal- en synergievoordelen die voortkomen uit het functioneren als een volledig geïntegreerde economische groep. Uit onderzoek en economische theorieën blijkt dat een groep door integratie in staat is om meer winst te boeken dan wanneer de
groepsmaatschappijen afzonderlijk zouden handelen. Met deze extra/overwinst wordt bij het arm’s- lengthbeginsel geen rekening gehouden.
134 M. Erasmus-Koen, De Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB): mogelijke elementen van het toerekeningmechanisme; uit: WFR 2008/1256, pagina 6.
Pagina | 54 Bij de CCCTB wordt de geconsolideerde winst berekend. Bij de berekening van de belastbare
nettowinst worden intra-firm transacties volledig geëlimineerd. Er wordt immers pas winst gemaakt op het moment van verkoop aan een derde.136 Op dat moment stroomt (pas) geld de kas van de onderneming binnen. Bij de CCCTB wordt dus wel rekening gehouden met deze overwinst. Dit sluit naar mijn mening beter aan bij de economische werkelijkheid. Echter, de verdeelsleutel van de CCCTB sluit ook niet volledig aan op de economische werkelijkheid. Deze methodiek veronderstelt namelijk dat iedere eenheid van een factor hetzelfde rendement oplevert.137 De voorgestelde verdeelsleutel is ontworpen met het oog op het creëren van eenvoud, maar stemt niet overeen met de economische werkelijkheid.
Aangezien beide concepten niet aansluiten op de economische werkelijkheid heb ik geen voorkeur voor één van beide methoden.
0-0
3. Er zijn vaak geen vergelijkbare transacties te vinden
Bij het arm’s-lengthbeginsel moeten de prijzen van transacties tussen gelieerde partijen worden vergeleken met vergelijkbare transacties tussen ongelieerde partijen. Er moet een vergelijking worden gemaakt met transacties tussen ongelieerde partijen. Momenteel vindt ongeveer 70% van de transacties plaats tussen gelieerde partijen. Door de schaal- en synergievoordelen die integratie met zich meebrengt ligt het in de lijn der verwachting dat dit percentage in de toekomst toe zal nemen. Het is momenteel al moeilijk om vergelijkbare transacties te vinden en dit zal het alleen maar lastiger worden. Indien een vergelijkbare transactie is gevonden blijft het twijfelachtig of de vergelijking kan worden gemaakt omdat de kenmerken niet volledig overeenkomen. Er wordt weleens gesteld dat transacties vaak uniek zijn en daarom niet of moeilijk vergelijkbaar.
Bij de CCCTB is het zoeken naar vergelijkbare transacties niet nodig. Voor het alloceren van de winst zijn alleen de factoren in de formule van belang. Bij de CCCTB zijn dit: activa, arbeid en verkopen. Tevens worden (zoals al eerder is opgemerkt) intra-firm transacties genegeerd.
De CCCTB is op dit onderdeel zeker een verbetering ten opzichte van het arm’s-lengthbeginsel. 1-0 CCCTB
136 Harvard Law Review (1976). Multinational Corporations and Income Allocation under Section 482 of the Internal Revenue Code. Harvard Law Review, 89 (6), p. 1228.
137 M. Erasmus-Koen, De Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB): mogelijke elementen van het toerekeningmechanisme; uit: WFR 2008/1256, pagina 6.
Pagina | 55 4. Beperkte mogelijkheden grensoverschrijdende verliesverrekening
In de Europese Unie is geen harmonisatie op het gebied van directe belastingen, waaronder de vennootschapsbelasting. De lidstaten zijn erg terughoudend met betrekking tot harmonisatie op dit gebied vanwege hun eigen belastingopbrengsten en de angst om soevereiniteit op dit gebied te verliezen. Zo is een conceptrichtlijn met betrekking tot grensoverschrijdende verliescompensatie door een gebrek aan enthousiasme bij de lidstaten ingetrokken. De beperkte mogelijkheden tot compensatie van grensoverschrijdende verliezen binnen de Europese Unie wordt dan ook als een nadeel van het huidige stelsel van winstallocatie gezien door Strik en van Streek.138 Doordat het vaak niet mogelijk is om grensoverschrijdende verliezen te verrekenen ontstaat zogenoemde
‘overbelasting’. Dit is hinderlijk voor bedrijven en voor de interne markt in de EU en wordt daarom als een obstakel gezien door de Europese Commissie.
Bij de CCCTB kunnen verliezen binnen de groep (in meerdere lidstaten) onbeperkt met elkaar worden verrekend.139 Dit heeft een positieve invloed op de belastingdruk van bedrijven. Het wegnemen van overbelasting is een stap in de goede richting bij het bevorderen/stimuleren van de interne markt. Op dit onderdeel prevaleert de CCCTB boven het arm’s-lengthbeginsel.
2-0 CCCTB
5. Onzekerheid
Zoals al eerder aangegeven geeft het arm’s-lengthbeginsel geen eenduidig antwoord op de vraag waar en hoe de winst tussen multinationale ondernemingen moet worden gealloceerd. Het is een open norm. Zoals Erasmus-Koene zegt is een principe uitsluitend werkbaar indien het juridisch systeem een invulling geeft en zekerheid achteraf verstrekt. Op transfer pricing gebied is sinds 1933 echter weinig jurisprudentie verschenen ter verduidelijking van dit principe.140 Aangelegenheden betreffende transfer pricing worden meestal buiten de hoven afgehandeld. De hiermee gepaard gaande vertrouwelijke aard van APA’s zorgt ervoor dat deze informatie (ook) niet publiekelijk beschikbaar is. Dit creëert veel onzekerheid bij multinationale ondernemingen. Bedrijven hechten waarde aan voorspelbaarheid, helemaal met betrekking tot verrekenprijzen. Dit blijkt wel uit het feit dat uit enkele onderzoeken onder bedrijven in de Europese Unie is gebleken dat transfer pricing als grootste uitdaging wordt gezien in meer dan 40% van de gevallen.141 Ook de bijbehorende
138 S.A.W.J. Strik en J.L. van Streek, ‘Hoofdlijnen van de vennootschapsbelasting van de toekomst: de CCCTB’ in Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur,2009/2.
139 Artikel 43 van de CCCTB-richtlijn.
140 M. Erasmus-Koen, De Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB): mogelijke elementen van het toerekeningmechanisme; uit: WFR 2008/1256, pagina 1.
Pagina | 56 documentatieverplichting kan voor onzekerheid zorgen bij de belastingplichtigen. Zo is het in
Nederland voor bedrijven vaak niet duidelijk wat nou precies moet worden gedocumenteerd en aangeleverd aan de belastingdienst om aan deze verplichting te voldoen.
De werking van de op formulary apportionment gebaseerde CCCTB-richtlijn is vastgelegd in 136 artikelen. Dit geeft in tegenstelling tot het arm’s-lengthbeginsel zekerheid aan belastingplichtigen. Op dit onderdeel is de CCCTB dus beter dan het arm’s-lengthbeginsel.
3-0 CCCTB
6. Eenvoudig te manipuleren
Een veel gehoord kritiekpunt op het arm’s-lengthbeginsel is dat het gevoelig is voor manipulatie. Onder het huidig gehanteerde systeem probeert men dit te doen door winst te verschuiven naar laagbelaste jurisdicties. Uit het BEPS-rapport blijkt dat de bedrijven door belastingstructureringen in staat zijn om hun winst (kunstmatig) te verschuiven. Het is uit onderzoek gebleken dat het huidig gehanteerde systeem niet bestendig is om winstverschuiving door manipulatie van verrekenprijzen tegen te gaan.142
Bij de CCCTB is winstverschuiving niet meer relevant, omdat aan de hand van de verdeelsleutel wordt bepaald in welke jurisdictie de winst wordt gealloceerd. Bedrijven zullen proberen in te spelen op de formule en trachten de gebruikte factoren te beïnvloeden. Zij zullen zoveel mogelijk proberen de factoren activa, arbeid en verkopen te verplaatsen naar jurisdicties waar het fiscaal voor hun het gunstigst is. Bij de CCCTB maakt winstverschuiving plaats voor arbeid- en kapitaalverschuiving. De Europese Commissie vindt het daadwerkelijk verplaatsen van (groeps)onderdelen naar landen die een lager belastingtarief hanteren niet problematisch. Echter, indien sprake is van factormanipulatie door het kunstmatig verplaatsen van de grondslag binnen de Europese Unie wordt dit als ongewenst gezien.143
Indien bedrijven streven naar winstmaximalisatie zullen zij altijd blijven proberen om hun belastingdruk zo laag mogelijk te houden. Manipulatie zal ook blijven bestaan onder de CCCTB. Winstverschuiving zal verdwijnen in de Europese Unie maar zal worden vervangen door factor manipulatie. Aangezien manipulatie onder beide concepten mogelijk is, heb ik geen voorkeur voor een methode. Het is het moeilijk te voorspellen of onder de CCCTB het aantal kunstmatige
belastingstructureringen afneemt.
142 Mayer, S. (2009). Formulary Apportionment for the Internal Market [proefschrift]. Munchen: Ludwig Maximilians University of Munich, p.17.
143 Wilde, De. M.F. (2013) Tax competition within the European Union – Is the CCCTB-directive a solution?, Erasmus Law Review, Vol. 7, No. 1, 2014.
Pagina | 57 3-0 CCCTB
7. Dubbele belastingheffing door eenzijdige correcties
Het arm’s-lengthbeginsel is een open norm. Alle landen kunnen het beginsel op hun eigen manier invulling geven. Dit leidt tot veel onenigheden tussen fiscale autoriteiten van landen over
verrekenprijzen. Indien de fiscale autoriteit van een land van mening is dat een verrekenprijs niet voldoet aan het arm’s-lengthbeginsel zal zij een correctie aanbrengen. Indien het andere land geen tegenovergestelde correctie toepast dan leidt dat tot dubbele belastingheffing voor de
belastingplichtige. Indien een belastingplichtige te maken heeft met dubbele belastingheffing als gevolg van verrekenprijscorrecties kan een beroep worden gedaan op het EU-arbitrageverdrag. Hier