Versnelling besluitvormingsprocedures

heid niet altijd op het niveau van administratief personeel bij de betreffende rechterlijke in-stantie te beantwoorden is, terwijl het antwoord op de vraag wel heel relevant is voor de wij-ze waarop de zaak behandeld dient te worden.

2.3 Versnelling besluitvormingsprocedures

2.3.1 Versoepeling MER-plicht (art. 1.11 Chw) 2.3.1.1 Bespreking

Artikel 1.11 Chw houdt in dat de verplichting alternatieven te onderzoeken als bedoeld in ar-tikel 7.10 Wet milieubeheer (Wm) en de verplichte advisering door de Commissie voor de mer als bedoeld in artikel 7.26 van deze wet op de desbetreffende Chw-projecten niet van toepassing zijn. Dat is het geval met de ruimtelijke en infrastructurele projecten die worden genoemd in Bijlage II bij de Chw en met krachtens artikel 2.18 Chw aangewezen projecten.³² Wat de MER betreft moet onderscheid worden gemaakt tussen rapportages voor plannen en rapportages voor besluiten (concrete projecten). Artikel 1.11 Chw heeft alleen betrekking op MER’s voor besluiten. Dit blijkt uit de woorden ‘ten behoeve van een besluit’, in artikel 1.11 Chw.³³ De regering is van mening dat stroomlijning van de MER-procedure mogelijk en wenselijk is.³⁴ Zij sluit echter niet uit dat het bestuursorgaan of de initiatiefnemer toch kiest voor onderzoek naar redelijke alternatieven en inschakeling van de Commissie voor de mer: een of beide nationale koppen (op de Europese MER-richtlijn) zouden in bepaalde gevallen een meerwaarde kunnen hebben. Aldus is sprake van een nee, tenzij-regel. Deze zal volgens de regering resulteren in een vereenvoudiging van de procedure om te komen tot een MER, terwijl tevens de omvang van een dergelijk rapport zal worden beperkt. Inmiddels zijn vragen gerezen over hoe moet worden omgegaan met op basis van deze regel vrijwillig onderzochte alternatieven. Getracht is de onduidelijkheden op dit punt weg te nemen met de Wijziging van de Chw en enkele andere wetten (verbeteringen en aanvullingen).³⁵ In artikel I, onderdeel B, is voorgesteld een artikellid aan artikel 1.11 Chw toe te voegen, luidende:

‘Indien door degene die de betreffende activiteit wil ondernemen, ten behoeve van de voorberei-ding van het besluit waarvoor op grond van artikel 7.2 van de Wet milieubeheer een milieueffect-rapport wordt gemaakt, onderzoek is verricht naar de gevolgen voor het milieu die alternatieven van de voorgenomen activiteit kunnen hebben, bevat dat milieueffectrapport een schets van de voornaamste alternatieven die zijn onderzocht en van de mogelijke gevolgen voor het milieu daarvan, met een motivering van de keuze voor de in beschouwing genomen alternatieven.’

32

Zie art. 1.1, tweede lid, Chw. Deze bepaling regelt het toepassingsbereik van afdeling 3 van hoofdstuk 1 Chw. Artikel 1.11 Chw, over de versoepeling van de mer-plicht, is de enige bepaling van afdeling 3.

33

Het eerste lid van artikel 1.11 Chw opent als volgt: ‘Indien op grond van artikel 7.2 van de Wet milieubeheer een milieueffectrapport wordt opgesteld ten behoeve van een besluit.’ De woorden ‘ten behoeve van een besluit’ zijn ingevoegd via een Nota van wijziging, om een en ander te verduidelijken. Zie Kamerstukken II 2009/10, 32 127, nr. 8, onderdeel D.

34

Die heeft inmiddels ook plaatsgevonden, per 1 juli 2010. Zie Kamerstukken II, 2008/09, 31 755. Zie over de-ze wijziging S.M. van Velde-zen, ‘De aanstaande modernisering van de milieueffectrapportage’, Bulletin RO

To-taal 2009, nr. 3., p. 7-9 en K.D. Jesse, ‘De m.e.r.-herijking: een verrijking? Een kritische beschouwing van de op stapel staande wijzigingen van de wetgeving inzake milieueffectrapportage’, TO 2008, p. 146-155.

35

30

Deze wijziging is inmiddels in werking getreden, per 31 december 2011 (Stb. 2011, 675). De onderzochte alternatieven worden ingevolge het nieuwe tweede lid van artikel 1.11 Chw dus opgenomen in het MER, met dien verstande dat geen volledige beschrijving nodig is. Met een schets kan worden volstaan, waarbij overigens tot op zekere hoogte onduidelijk is wat moet worden verstaan onder een schets.

Rechtens is de vraag aan de orde hoe artikel 1.11 Chw zich tot de MER-richtlijn verhoudt. De regering heeft het standpunt ingenomen dat de MER-richtlijn niet dwingt tot het beschrij-ven van alternatiebeschrij-ven in een besluit-MER. Gundelach en Soppe betogen onderbouwd dat het standpunt van de regering goed verdedigbaar is.³⁶ De Europese Commissie heeft op 19 mei 2011 een ingebrekestelling uitgevaardigd tegen Nederland ten aanzien van de MER-procedure. De regering gaat er van uit dat met de hierboven geciteerde, op 31 december 2011 in werking getreden, wijziging van artikel 1.11 Chw is tegemoetgekomen aan de bedenkingen van de Europese Commissie.

Aangenomen kan worden dat de versoepeling van de MER-plicht vergezeld gaat van een verlaging van bestuurs- en burger/bedrijfslasten.

2.3.1.2 Conclusie / beoordeling

De versoepeling van de MER-plicht, geregeld in artikel 1.11 Chw lijkt juridisch aanvaardbaar. Er is nog geen jurisprudentie waaruit het tegendeel blijkt. Aangenomen kan worden dat de versoepeling van de MER-plicht, waar relevant, leidt tot een zekere verlaging van bestuurs- en burger/bedrijfslasten.

2.3.2 Omgaan met adviezen (art. 1.3 Chw) 2.3.2.1 Vergewisplicht

Artikel 1.3 Chw verklaart artikel 3:9 Awb ‘van overeenkomstige toepassing op onderzoeken die aan een besluit ten grondslag zijn gelegd’. Artikel 3:9 Awb geeft de vergewisplicht van het bestuursorgaan weer ter zake van een advies dat is uitgebracht door een adviseur in de zin van artikel 3:5 Awb: een persoon of college krachtens wettelijk voorschrift belast met het ad-viseren van een bestuursorgaan, en niet werkzaam onder verantwoordelijkheid van dit orgaan. Op het eerste gezicht lijkt het merkwaardig dat het van toepassing verklaren van een plicht tot doel zou hebben een versoepeling van de besluitvorming te bewerkstelligen. Toch is dit het geval. Als een bestuursorgaan een besluit baseert op technische kennis die binnen de eigen organisatie voorhanden is, bijvoorbeeld waar het gaat om de brandveiligheidsaspecten van een bouwplan, dan berust op dat orgaan de volle verantwoordelijkheid voor de deugdelijk-heid van het besluit – ook voor dat technische aspect. Bedient een bestuursorgaan zich van een externe³⁷ adviseur in de zin van artikel 3:5 Awb, dan beoogt artikel 3:9 veilig te stellen dat op een zorgvuldige manier met het advies wordt omgegaan. Het bestuursorgaan moet er in de motivering van het besluit blijk van geven dat het advies (en welk advies) mede aan het besluit ten grondslag is gelegd. Het bestuursorgaan mag niet zonder meer afgaan op de juist-heid van het advies, maar moet zich ervan vergewissen dat het advies op zorgvuldige wijze

36

Gundelach & Soppe, 2010, par. 3.2. Zie ook Textor 2010. 37

De definitie van een adviseur in artikel 3:5 Awb bevat niet alleen het element ‘krachtens wettelijk voorschrift belast met’ (het adviseren inzake door een bestuursorgaan te nemen besluiten), maar ook het element: ‘niet werkzaam onder verantwoordelijkheid van’ (het bestuursorgaan waar aan geadviseerd wordt).

31

tot stand is gekomen (dat bepaalt art. 3:9 Awb met zoveel woorden) en dat het geen voor de buitenstaander kenbare gebreken vertoont.

De vergewisplicht betekent dat het bestuursorgaan zich slechts beperkt rekenschap hoeft te geven van de totstandkoming en inhoud van een advies. Het overnemen van een advies zon-der kennis te hebben genomen van de aan dat advies ten grondslag liggende stukken is daar-mee niet verenigbaar.³⁸ De meest voor de hand liggende reden om advies in te winnen, name-lijk een gebrek aan specifieke kennis, impliceert dat het bestuursorgaan de juistheid van een uitgebracht advies dikwijls niet volledig kan controleren. De vergewisplicht komt daaraan tegemoet: het bestuursorgaan mag in plaats van een volledige verificatie volstaan met een controle op min of meer uitwendige punten. Daarbij geldt dat gemakkelijker aan de verge-wisplicht kan worden voldaan naar gelang er een langduriger relatie tussen bestuursorgaan en adviseur bestaat en/of wanneer de advisering is geprotocolliseerd.³⁹ De verruiming van artikel 1.3 Chw houdt in dat ook in geval van advisering zonder wettelijke grondslag met de verge-wisplicht kan worden volstaan. De memorie van toelichting wettigt het vermoeden dat artikel 1.3 Chw alleen betrekking heeft op onderzoeken door derden en zich dus niet tot advisering door ondergeschikten. Uitbreiding met advisering (‘onderzoeken’) door ondergeschikten ligt ook niet voor de hand, omdat het dan gaat om deskundigheid die het bestuursorgaan zelf in huis heeft. Het is overigens niet zo dat de vergewisplicht louter tot verlichting van bestuurs-lasten leidt. De plicht brengt niet alleen mee dat een bestuursorgaan een zekere controle pleegt van een advies dat aan een besluit ten grondslag wordt gelegd. Daarnaast moet uit het besluit ook blijken dat dit vergewissen heeft plaatsgevonden en dient in voorkomende geval-len te worden gemotiveerd waarom het advies (gedeeltelijk) niet wordt gevolgd.

De memorie van toelichting bij de Chw wijst er op dat er in de literatuur een aantal malen voor is gepleit dat de vergewisplicht van artikel 3:9 Awb zou gelden voor alle vormen van onderzoek door deskundigen en dus niet alleen voor advisering die wettelijk is voorgeschre-ven; ⁴⁰ ja zelfs niet voor advisering die strikt genomen ‘intern’ is. Wat dit laatste betreft noemt Koenraad (Koenraad 2006, p. 20) het voorbeeld van een verzekeringsarts, in dienst van het UWV, die moet bezien of een persoon medisch objectiveerbare klachten heeft. Of artikel 1.3 Chw tot andere uitkomsten leidt, staat niet vast. want naast de vergewisplicht geldt uiteraard de algemene zorgvuldigheidseis van artikel 3:2 Awb. Op basis van die bepaling worden in de jurisprudentie wel eisen gesteld aan het gebruik van advisering in gevallen die niet onder artikel 3:9 Awb vallen.⁴¹

De Raad van State was erg kritisch over artikel 1.3 Chw. De Raad van State wees er op dat een bestuursorgaan op grond van artikel 3:49 en artikel 3:2 Awb verplicht is om te beoorde-len of het advies inhoudelijk overtuigt. De Raad was van oordeel dat de opmerking in de toe-lichting, dat toepassing van artikel 3:9 Awb ertoe leidt dat het bestuursorgaan als regel kan volstaan met een globaal onderzoek naar de totstandkoming en inhoud van het advies of

38

CRvB 4 november 2003 LJN AN8943, USZ 2004, 11. 39

Zie bijv. Koenraad 2006, p. 29. Koenraad verwijst daar onder meer naar ABRvS 29 april 1999, AB 1999, 266 en CRvB 5 oktober 2001, USZ 2001, 289.

40

Kamerstukken II, 2009/10, 32 127, nr. 3, p. 44, met verwijzing naar Koenraad 2006 en R.J. Koopman, ‘Be-wijslast en bewijsmiddelen in duale geschillen’, in: Bestuursrechtelijk bewijsrecht: wetgever of rechter?,VAR-reeks 142, Den Haag: Bju 2009, p. 198.

41

Koenraad 2006. Zowel Koenraad als Koopman 2009, p. 198, geeft ook aan dat de bepalingen van de Afdeling 3.3 Awb (waar artikel 3:9 Awb deel van uitmaakt) zonder enig probleem naar analogie kunnen worden gehan-teerd.

32

port, niet overeenstemt met de jurisprudentie op dit punt. De Raad concludeerde dat het voor-stel niet leidt tot versnelling of vereenvoudiging van de besluitvorming.⁴²

De Raad oordeelde verder:

‘De voorgestelde medegelding van artikel 3:9 Awb voor niet wettelijk verplichte adviezen is niet zinvol, omdat de vergewisplicht, afhankelijk van de status van de adviseur en de gevolgde procedure, een steeds wisselende inhoud zal hebben.’⁴³

2.3.2.2 Jurisprudentie

Er is nog niet veel jurisprudentie in Chw-zaken waarin de vergewisplicht aan de orde is ge-komen. Wel kan gewezen worden op een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State,⁴⁴ waarin de Afdeling overweegt:

‘Anders dan de rechtbank echter heeft overwogen, kan uit het bij haar bestreden besluit niet wor-den afgeleid dat de minister voormelde adviezen van Visadvies met betrekking tot uitgestelde vissterfte in de beoordeling heeft betrokken. Uit het besluit kan evenmin worden afgeleid dat de minister overigens de mogelijke uitgestelde vissterfte in de beoordeling heeft betrokken. Daartoe was de minister wel gehouden, nu, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, aannemelijk is dat dit een niet te verwaarlozen percentage van de vissterfte betreft.’⁴⁵

De uitspraak laat onzes inziens zien, dat de Afdeling de plichten met betrekking tot het zorg-vuldig omgaan met adviezen serieus neemt, ook in Chw-zaken. Los van de plicht om zich er-van te vergewissen dat een onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden (art. 1.3 Chw jo. art. 3:9 Awb) dient een bestuursorgaan te verantwoorden in hoeverre het advies de besluitvorming heeft beïnvloed.

2.3.2.3 Conclusie / beoordeling

De Raad van State was van oordeel dat het niet zinvol is om te bepalen dat ook bij wettelijk niet voorgeschreven advisering kan worden volstaan met een vergewisplicht zoals deze in artikel 3:9 Awb en in de jurisprudentie is neergelegd.⁴⁶ Dat standpunt vinden wij niet over-tuigend. De omstandigheid dat die plicht een wisselende inhoud zal hebben, zien wij niet als een omstandigheid die artikel 1.3 Chw overbodig maakt. Een wisselende inhoud heeft de plicht tot zorgvuldig omgaan met advisering op basis van de algemene jurisprudentie tenslot-te ook. De Raad van Statenslot-te heeft er echtenslot-ter ook aandacht voor gevraagd dat artikel 3:9 Awb al-leen betrekking heeft op de wijze van totstandkoming van het advies, en dus niet op de inhoud. Wij menen – met de Raad van State – dat de memorie van toelichting bij artikel 1.3 Chw een onjuist beeld schetst door te suggereren dat de omstandigheid dat artikel 3:9 Awb van 42 Kamerstukken II, 2009/10, 32 127, nr. 4, p. 33. 43 Kamerstukken II 2009/10, 32 127, nr. 4, p. 32. 44

Hierna spreken wij kortheidshalve, in overeenstemming met het gebruik in juridische literatuur, van ‘de Afde-ling’, waar wordt gedoeld op de Afdeling bestuursrechtspraak RvS. Sinds de op 1 september 2010 in werking getreden wijziging van de Wet op de Raad van State (Stb. 2010, 175) is dit strikt genomen verwarrend, omdat de Raad sindsdien naast de Afdeling bestuursrechtspraak de Afdeling advisering kent (vgl. art. 16a e.v. Wet RvS).

45

ABRvS 14 september 2011, LJN BS8857, BR 2011, 191 m.nt. H.E. Woldendorp, JB 2011/252 m.nt. R.J.N. Schlössels (wkc Borgharen Nbw 1998 hb),.

46

33

eenkomstige toepassing wordt verklaard zou meebrengen dat met een globaal onderzoek van de inhoud van een advies zou kunnen worden volstaan. Eisen aan controle van de inhoud ma-ken geen deel uit van artikel 3:9 Awb. In de toelichting zou een opmerking over de eisen van de artikelen 3:2 en 3:49 Awb (bepalingen waar ook de Raad van State aandacht voor vroeg) niet hebben misstaan. Wij zien de regeling in de Chw over het omgaan met adviezen ook los van de toelichting als enigszins onevenwichtig. Het zou ten minste erg voor de hand hebben gelegen om ook de eis van artikel 3:8 Awb (dat is de eis dat in het besluit de adviseur wordt vermeld die advies heeft uitgebracht) van overeenkomstige toepassing te verklaren. De ver-dienste van artikel 1.3 Chw is dat het expliciet maakt dat het ook bij niet wettelijk verplichte advisering niet altijd realistisch is te verlangen dat een bestuursorgaan de uitkomsten van ex-terne advisering die het (mede) aan een besluit ten grondslag legt volledig voor eigen reke-ning en verantwoording neemt. De praktische meerwaarde van artikel 1.3 Chw vanuit een oogpunt van juridische kwaliteit is verder dat de bepaling bestuursorganen er toe dwingt te verantwoorden hoe met een advies is omgegaan. De – ook al in de memorie van toelichting genoemde – literatuur wettigt overigens het vermoeden dat artikel 1.3 Chw niet bewerkstel-ligt dat op dit punt lagere eisen gelden dan de eisen die thans al voortvloeien uit de buiten de Chw gevormde jurisprudentie. Gelet op deze juridische eisen is het dan ook niet waarschijn-lijk dat deze bepaling uit een oogpunt van versnelling veel winst zal opleveren, nu van het bestuursorgaan nog altijd zorgvuldigheid in het omgaan met adviezen mag worden verlangd. Om dezelfde redenen gaan wij er van uit dat de bepaling praktisch gesproken geen afbreuk zal doen aan de kwaliteit van de besluitvorming.

2.3.3 Lex silencio positivo (art. 1.12 Chw) 2.3.3.1 Bespreking

De lex silencio positivo houdt in dat na het ongebruikt verstrijken van de termijn om op een aanvraag om een vergunning te beslissen de vergunning wordt geacht van rechtswege te zijn verleend. Deze positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen is geregeld in § 4.1.3.3 Awb (artikelen 4:20a-4:20f Awb). Artikel 4:20a, eerste lid, Awb bepaalt dat deze paragraaf van toepassing is indien dat bij wettelijk voorschrift is bepaald. Artikel 1.12, eerste lid, Chw vormt een wettelijk voorschrift dat deze paragraaf van toepassing verklaart. Meer specifiek bepaalt het dat de lex silencio positivo van toepassing is waar het gaat om een vergunning als bedoeld in de in Bijlage III bij de Chw genoemde wettelijke voorschriften. In deze bijlage wordt alleen artikel 3.16 Wet ruimtelijke ordening (Wro) genoemd, wat impliceert dat de lex silencio positivo alleen op de aanlegvergunning van toepassing is. Zie ook het derde lid van artikel 1.12 Chw, dat artikel 3.16, vierde lid, Wro (inwerkingtreding zevende week na dag bekendmaking) laat prevaleren boven artikel 4:20b, derde lid, Awb (inwerkingtreding derde dag na afloop beslistermijn).

Voor het onderzoek is van belang dat de verwijzing in Bijlage III naar artikel 3.16 Wro wellicht effecten heeft gehad in de periode van 31 maart tot 1 oktober 2010, maar vanaf laatstgenoemde datum zinloos is, omdat het toestemmingsvereiste van artikel 3.16 Wro is vervangen door de omgevingsvergunning op grond van de Wet algemene bepalingen omge-vingsrecht (Wabo). Artikel 3.9 Wabo verklaart overigens voor de omgevingsvergunning die enkel ziet op de activiteit vermeld onder artikel 2.1, eerste lid onder b, Wabo ook de lex si-lencio positivo van toepassing. De huidige Bijlage III is echter irrelevant. Ook aanvulling van die bijlage (op grond van artikel 1.2 Chw) lijkt niet te verwachten, gelet op het feit dat de

34

Dienstenwet verplicht tot invoering van de lex silencio positivo en dat het staand beleid is die rechtsfiguur zo vaak als juridisch verantwoord van toepassing te verklaren op bestaande wet-telijke toestemmingsstelsels.⁴⁷

2.3.3.2 Conclusies/beoordeling

Artikel 1.12 Chw heeft geen actuele betekenis nu Bijlage III bij de Chw slechts verwijst naar een bepaling uit de Wro die inmiddels is vervallen.