Conclusies / beoordeling

2.7.1 Toepasselijkheid Chw

In een aantal gevallen heeft de vraag of de Chw van toepassing is tot complicaties geleid. Soms is de vraag naar de toepasselijkheid van de Chw niet moeilijk te beantwoorden. Dat lijkt met name het geval voor projecten die als zodanig worden genoemd in een bijlage bij de Chw. Maar ook dan blijken zich soms afbakeningsproblemen voor te doen: wat hoort nog wel tot het project en wat niet meer? In andere gevallen kan worden gezegd dat toepasselijkheid van de Chw een serieuze vraag oplevert, zoals bij de verwijzing in artikel 1.1 van Bijlage I naar artikel 9e Elektriciteitswet. Men kan zeggen dat dit in belangrijke mate gerekend moet worden tot aanvangsproblematiek, die verdwenen is zodra in de rechtspraak duidelijkheid is ontstaan.

De meeste complicaties lijken te ontstaan in gevallen waarin het gaat om de toepassing van die onderdelen uit Bijlage I, waarbij een betrekkelijk open omschrijving is gehanteerd (zoals in onderdeel 3.1 van Bijlage I) en dan vooral wanneer het gaat om besluiten die niet rechtstreeks worden aangeduid (zoals de bestemmingsplannen waarop onderdeel 3.1 doelt), maar de bijkomende vraag beantwoord moet worden of het betreffende besluit ‘krachtens enig wettelijk voorschrift [is] vereist’ voor de (…) verwezenlijking van een in de bijlage

aan-88

geduid project.²⁴⁷ Aangetekend moet nog worden dat ook als bij de betrokken bestuursorga-nen wel bekend is dat de Chw van toepassing is, dit bij de rechterlijke colleges niet vanzelf-sprekend het geval hoeft te zijn. Daarbij moet worden bedacht dat de vraag naar de toepasse-lijkheid niet altijd op het niveau van administratief personeel te beantwoorden is, terwijl het antwoord op de vraag wel heel relevant is voor de wijze waarop de zaak behandeld dient te worden.

2.7.2 Versoepeling MER-plicht

De versoepeling van de MER-plicht, geregeld in artikel 1.11 Chw lijkt juridisch aanvaardbaar. Er is nog geen jurisprudentie waaruit het tegendeel blijkt. Aangenomen kan worden dat de versoepeling van de MER-plicht, waar relevant, leidt tot een zekere verlaging van bestuurs- en burger/bedrijfslasten.

2.7.3 Vergewisplicht

De Raad van State was van oordeel dat het niet zinvol is om te bepalen dat ook bij wettelijk niet voorgeschreven advisering kan worden volstaan met een vergewisplicht zoals deze in artikel 3:9 Awb en in de jurisprudentie is neergelegd. Dat oordeel vinden wij niet overtuigend. De omstandigheid dat die plicht een wisselende inhoud zal hebben, zien wij niet als een om-standigheid die artikel 1.3 Chw overbodig maakt. Een wisselende inhoud heeft de plicht tot zorgvuldig omgaan met advisering op basis van de algemene jurisprudentie tenslotte ook. De Raad van State heeft er echter ook aandacht voor gevraagd dat artikel 3:9 Awb alleen betrek-king heeft op de wijze van totstandkoming van het advies, en dus niet op de inhoud. Wij me-nen – met de Raad van State – dat de memorie van toelichting bij artikel 1.3 Chw een onjuist beeld schetst door te suggereren dat de omstandigheid dat artikel 3:9 Awb van overeenkom-stige toepassing wordt verklaard zou meebrengen dat met een globaal onderzoek van de in-houd van een advies zou kunnen worden volstaan. Eisen aan controle van de inhoud maken geen deel uit van artikel 3:9 Awb. In de toelichting zou een opmerking over de eisen van de artikelen 3:2 en 3:49 Awb (bepalingen waar ook de Raad van State aandacht voor vroeg) niet hebben misstaan. Wij zien de regeling in de Chw over het omgaan met adviezen ook los van de toelichting als enigszins onevenwichtig. Het zou erg voor de hand hebben gelegen om ook de eis van artikel 3:8 Awb (dat is de eis dat in het besluit de adviseur wordt vermeld die ad-vies heeft uitgebracht) van overeenkomstige toepassing te verklaren. De verdienste van arti-kel 1.3 Chw is dat het expliciet maakt dat het ook bij niet wettelijk verplichte advisering niet altijd realistisch is te verlangen dat een bestuursorgaan de uitkomsten van externe advisering die het (mede) aan een besluit ten grondslag legt volledig voor eigen rekening en verant-woording neemt. De praktische meerwaarde van artikel 1.3 Chw vanuit een oogpunt van juri-dische kwaliteit is verder dat de bepaling bestuursorganen er toe dwingt te verantwoorden hoe met een advies is omgegaan. De – ook al in de memorie van toelichting genoemde – lite-ratuur wettigt overigens het vermoeden dat artikel 1.3 Chw niet bewerkstelligt dat op dit punt lagere eisen gelden dan de eisen die thans al voortvloeien uit de buiten de Chw gevormde ju-risprudentie. Gelet op deze juridische eisen is het dan ook niet waarschijnlijk dat deze

247

Vgl. het voorbeeld van de monumentvergunning in de zojuist besproken zaak Rb Utrecht 8 november 2011, .LJN BU3683 (monumentenvergunning gemeentehuis Zeist).

89

ling uit een oogpunt van versnelling winst van betekenis zal opleveren, nu van het bestuurs-orgaan nog altijd zorgvuldigheid in het omgaan met adviezen mag worden verlangd. Wij gaan er van uit dat de bepaling praktisch gesproken geen afbreuk zal doen aan de kwaliteit van de besluitvorming.

2.7.4 Beperking beroepsrecht voor decentrale overheden

Er kan worden geconcludeerd dat de beperking van het beroepsrecht van decentrale overhe-den een maatregel lijkt te zijn die op zich slechts een kleine bijdrage aan de versnelling van procedures kan leveren en zelfs het risico inhoudt contraproductief te werken. Het komt im-mers zelden voor dat de bestuurlijke overheid de enige partij is die beroep instelt tegen een besluit als het gaat om grote projecten die onder de Chw vallen. Het uitsluiten van beroep op de bestuursrechter verhoogt het risico op procedures voor de burgerlijke rechter door be-stuursorganen. De kans op tegenstrijdige rechtspraak wordt daarmee reëel. Daarenboven du-ren burgerlijke procedures gemiddeld langer dan bestuursrechtelijke procedures zodat het ef-fect van deze bepaling net omgekeerd kan zijn dan wat wordt beoogd, in het bijzonder een vertraging in plaats van een versnelling van de procedures. Of het concreet tot dergelijke ge-volgen zal komen, moet blijken uit toekomstige rechtspraak. Artikel 1.4 Chw lijkt evenwel geen strijdigheid op te leveren met de Europese regels die onder meer een effectieve toegang tot de rechter waarborgen – als ze al van toepassing zouden zijn – omdat de rechtsgang bij de burgerlijke rechter openstaat.

2.7.5 Versnelde procedure en verkorte uitspraaktermijnen

Wij verwachten dat de inzet van instrumenten van de versnelde procedure op zichzelf geen procedurele versnelling van betekenis teweeg zal kunnen brengen. Versnelling van Chw-beroepen lijkt wel te verwachten van de verkorte uitspraaktermijnen. Voor een behandeling van dit punt verwijzen wij naar het empirische deel van dit onderzoek.

2.7.6 Lex silencio positivo

Artikel 1.12 Chw heeft geen actuele betekenis nu Bijlage III bij de Chw slechts verwijst naar een bepaling uit de Wro die inmiddels is vervallen.

2.7.7 Beperking aanvoeren beroepsgronden

De hier besproken bepalingen (art. 1.6, tweede lid en art. 1.6a Chw) beperken de mogelijkhe-den tot het indienen van gronmogelijkhe-den aanzienlijk, op een wijze die afwijkt van het algemeen deel van het bestuurs(proces)recht.

• Louter procedureel gezien is dan een belangrijk probleem of potentiële appellanten op de hoogte zijn van deze bijzondere regeling en de omstandigheid dat deze in het betreffende geval van toepassing is. Getracht is dat probleem te ondervangen, via artikel 11 van het

90

Besluit uitvoering Chw en de jurisprudentie, doordat expliciete rechtsmiddelvoorlichting door bestuur en rechter in eerste aanleg wordt verlangd.²⁴⁸

• Hierboven werd gesteld dat dit op zich een geschikt middel is om procedurele fouten te voorkomen. De formulering van artikel 11 Besluit uitvoering Chw werd echter sterk bekri-tiseerd. Kernpunt van die kritiek is dat in dit model voor de rechtsmiddelvoorlichting niet tot uitdrukking komt:

o dat niet-ontvankelijkverklaring zal volgen als een bezwaar- of beroepschrift niet of on-voldoende van gronden is voorzien,

o en wel zonder dat eerst gelegenheid tot herstel van het vormverzuim zal worden gebo-den.

• Meer inhoudelijk gesproken: de wettelijke eis dat de bezwaar- of beroepsgronden binnen de termijn naar voren moeten zijn gebracht is fors, mede gelet op de consequenties en ge-zien het feit dat het dikwijls om complexe besluiten gaat. In de (nationale) jurisprudentie is vastgesteld dat de Chw op dit punt niet strijdig is met EU- of verdragsrecht. Het staat ech-ter nog niet vast dat bovennationale rechech-ters dit standpunt zullen delen.²⁴⁹

• Het ingrijpende karakter van de eis dat de gronden binnen de beroepstermijn moeten zijn ingebracht, wordt verzacht doordat in de rechtspraak wordt aanvaard dat ‘aanvulling’ van een binnen de beroepstermijn naar voren gebrachte klacht mogelijk is. Men kan zich af-vragen of deze jurisprudentie afbreuk doet aan de doelstelling die de wetgever voor ogen stond: als het beknopt aanduiden van beroepsgronden en het na einde van de termijn aan-vullen van de gronden mogelijk is, wordt de beoogde tijdwinst dan wel in voldoende mate bereikt? Ook als dit zo zou zijn pleiten met name de volgende vier argumenten in het voordeel van deze jurisprudentie.

o In de eerste plaats mag worden aangenomen dat er wel degelijk tijdwinst zal worden geboekt. Als een grond wel binnen de termijn is genoemd, kunnen de betrokken partij-en partij-en de rechter zich op behandeling van die grond voorbereidpartij-en. Dat maakt verschil met de situatie dat ook na het einde van de termijn nieuwe gronden kunnen worden in-gebracht, zoals in andere zaken dan Chw-zaken het geval is.

o Als gronden tenminste globaal moeten worden genoemd heeft dat voor appellanten het evidente nadeel van tijdsdruk. Als het aan appellanten bekend is dat dit binnen de be-roepstermijn dient te gebeuren, dan heeft dat het voordeel van de duidelijkheid. Zij we-ten dan wanneer de gronden moewe-ten zijn aangegeven (een duidelijke termijn) en zij mogen er op rekenen dat de gronden nog mogen worden aangevuld. Die zekerheid is in andere dan Chw-zaken vaak kleiner, omdat het criterium dat de rechter gebruikt om te beoordelen of nieuwe gronden nog aanvaard kunnen worden (‘strijd met de goede pro-cesorde’) nogal vaag is.

o Ten derde: als na het einde van de beroepstermijn gronden worden aangevoerd dan is het zeker niet altijd zo dat het onduidelijk is of het een aanvulling van reeds genoemde gronden betreft of nieuwe gronden. Als het gaat om een grond die niet te herleiden is

248

In de praktijk kan het nog steeds mis gaan, bijvoorbeeld doordat betrokkene de rechtsmiddelvoorlichting niet is opgevallen. Het is echter volstrekt begrijpelijk dat de rechtspraak dit niet als excuus aanvaardt. Vgl. Rb Utrecht 4 mei 2011, LJN BQ5237 (Gigawiek, windmolens Houten): ‘De gevolgen van het feit dat eisers deze in het bestreden besluit opgenomen clausule niet hebben opgemerkt, zoals door hun gemachtigde ter zitting desge-vraagd is gesteld, komen voor hun rekening en risico.’

249

Vgl. hetgeen hierboven is opgemerkt n.a.v. de annotatie van Widdershoven in AB, bij ABRvS 17 november 2010, LJN BO4217, AB 2011/42 (Haak om Leeuwarden),.

91

tot hetgeen tijdig aan de orde is gesteld, kan de door de Chw-bepaling beoogde tijd-winst gewoon worden geboekt.

o In de vierde plaats: het is mogelijk dat bij het Hof van Justitie en/of het Europees Hof voor de Rechten van de mens zal worden aangevoerd dat de regeling in de Chw strijd oplevert met het recht op een eerlijk proces. De jurisprudentie die het mogelijk maakt dat aangevoerde gronden later worden aangevuld zou een grond kunnen vormen om de stelling te verwerpen dat het recht op een eerlijk proces is geschonden.

• Een nadeel van de omstandigheid dat ‘aanvulling’ van gronden mogelijk wordt geacht, is dat discussie mogelijk is over de vraag of in een bepaald geval sprake is van een nieuwe grond, dan wel van aanvulling van een reeds naar voren gebrachte grond. Naar ons oordeel is deze onzekerheid te prefereren boven de zekerheid die ontstaat als na het einde van de bezwaar- of beroepstermijn geen enkel argument meer naar voren mag worden gebracht. Behoorlijke geschilbeslechting kan niet zonder een gelegenheid om gronden toe te lichten. Daaraan is inherent dat de vraag opkomt wat de grens is tussen toelichten van reeds inge-brachte gronden en het aanvoeren van nieuwe gronden.

2.7.8 Passeren gebreken

In de literatuur bestonden geen al te hoge verwachtingen van artikel 1.5 Chw als het gaat om versnelling, vanwege de beschikbaarheid van andere mogelijkheden om efficiënt geschillen te beslechten en omdat nog steeds wordt geëist dat de bepaling niet wordt toegepast als een reële kans bestaat dat het gebrek belangenschending tot gevolg heeft gehad. Die eis brengt onzes inziens ook mee dat artikel 1.5 Chw alleen voor het passeren van kleine gebreken mag worden gebruikt. De jurisprudentie tot nu toe is met dat beeld in lijn. Er zijn geen duidelijke voorbeelden waaruit blijkt dat met deze bepaling winst behaald wordt. Anderzijds: de toepas-sing van de bepaling leidt tot nog toe ook niet tot bijzondere kritiek. Het belangrijkste voor-deel van de bepaling lijkt te zijn dat geen hoofdbrekens meer nodig zijn over de vraag of een gebrek dat niet tot benadeling van belanghebbenden leidt, aangemerkt kan worden als schen-ding van een vormvoorschrift. De onderzoekers beoordelen de bepaling, hoewel hoewel deze vanuit een oogpunt van juridische kwaliteit van het openbaar bestuur en de rechtspleging risi-co’s meebrengt, als een acceptabele codificatie van een uitgangspunt waar de praktijk behoef-te aan heeft.

2.7.9 Relativiteitsvereiste

2.7.9.1 De gevallen waarin artikel 1.9 Chw wordt toegepast

Een belangrijke drijfveer bij het in het leven roepen van artikel 1.9 Chw lijkt te zijn geweest dat wordt voorkomen dat appellanten slagen met argumenten die niet te maken hebben met de beweegreden die hebben geleid tot hun beroep; met name als het daarbij gaat om schen-dingen waar een ander mogelijk last van heeft, maar zij zelf niet; en al helemaal als de gron-den niet congruent zijn met de belangen van de appellant. Blijkens de jurisprugron-dentie is de be-paling in zoverre geslaagd. Punt van zorg is echter, dat het beschermingsbereik van wettelijke normen soms ook in de weg staat aan het slagen van gronden die wel degelijk de belangen van de appellant (zelf) raken. Dat komt omdat het criterium in artikel 1.9 Chw niet is welk effect een normschending op de belangen van de appellant heeft, maar welke bedoeling van de wettelijke regeling heeft.

92 2.7.9.2 Stemloze belangen

Een ander effect is dat bepaalde belangen ‘stemloos’ worden, als gevolg van artikel 1.9 Chw. Dit geldt niet alleen het zeggekorfslakje,²⁵⁰ maar ook toekomstige bewoners. Dit effect zou negatief beoordeeld kunnen worden, maar is zodanig inherent aan invoering van het relativi-teitsvereiste dat aangenomen moet worden dat de wetgever dit effect heeft ingecalculeerd. 2.7.9.3 Bij algemeen maken relativiteitseis meer problemen te verwachten

Wij vermoeden overigens dat de problematiek van het bepalen van het beschermingsbereik van normen in de context van de Chw veel beperkter is dan als in het algemeen bestuursrecht een relativiteitsvereiste zou gelden (vgl. het voorgestelde art. 8:69a Awb). Veel van de in het kader van de Chw relevante wetgeving kan immers geacht worden mede te strekken tot be-scherming van een ‘woon- of leefomgeving’, het belang waar ook veel derden voor opkomen. 2.7.9.4 Kennelijkheidsvereiste

Het ziet er naar uit dat het kennelijkheidsvereiste in een aantal kwesties heeft voorkomen dat een beroep van appellanten is gestrand op artikel 1.9 Chw. Dat geldt mogelijk in de zaak van de waterkrachtcentrale Borgharen²⁵¹ en vermoedelijk ook bij het oordeel dat de belangen van natuurlijke personen, ‘omwonenden’, onder het beschermingsbereik van de Natuurbescher-mingswet 1998 kunnen vallen.²⁵² In monumentenzaken zou het de andere kant uit kunnen gaan. De besproken uitspraak van de Rechtbank ’s-Hertogenbosch over de aanhoudingsplicht van artikel 52 Woningwet zien wij als een voorbeeld waarin het beschermingsbereik erg be-perkt is opgevat en het kennelijkheidsvereiste ertoe had kunnen leiden dat de aangevoerde grond wel was beoordeeld.

2.7.9.5 Veelvuldig in stelling brengen van artikel 1.9 Chw

In veel van de zaken die onder de Chw vallen wordt door het betrokken bestuursorgaan of door een derde-partij betoogd dat bepaalde argumenten geen grond mogen vormen voor ver-nietiging in verband met het bepaalde in artikel 1.9 Chw. In de eerste uitspraak waarin de Af-deling oordeelde dat artikel 1.9 Chw zich tegen een vernietiging verzette, die over het Brum-mens Elzenbos, gebruikte de Afdeling een flinke hoeveelheid tekst om tot die conclusie te bereiken (768 woorden). Dat zal derhalve wel hoofdbrekens hebben gekost, maar een om-standige uiteenzetting was bij deze eerste toepassing ook nuttig. Maar daarna weet de recht-spraak de discussies tamelijk beknopt af te doen. Aangenomen mag worden dat het kennelijk-heidsvereiste ook op dit punt een nuttige rol speelt. Daarnaast is voor de werklast van belang dat de rechter de vraag naar de betekenis van artikel 1.9 Chw voor het voorliggende geval niet behandelt als dat niet nodig is.

2.7.9.6 Volgorde van toetsing

Zoals zojuist gezegd, is het zo dat de rechter niet altijd ingaat op de vraag of artikel 1.9 Chw aan vernietiging in de weg staat. Als duidelijk is dat de aangevoerde gronden niet kunnen

250

Vgl. de ondertitel van Verburg 2011. 251

ABRvS 14 september 2011, LJN BS8857, BR 2011, 191 m.nt. H.E. Woldendorp, JB 2011/252 m.nt. R.J.N. Schlössels (wkc Borgharen Nbw 1998).

252

ABRvS 13 juli 2011, LJN BR1412, MenR 2011, 189 m.nt. De Graaf; TBR 2011/152 (bestemmingsplan Tui-brug Hoorn), r.o. 2.6.4.

93

gen, kiest de rechter in beginsel voor daar te laten welke betekenis artikel 1.9 Chw in de voorliggende zaak heeft. Het zou zuiverder zijn als eerst een oordeel over de gegrondheid zou worden gegeven, maar de pragmatische aanpak waarbij geen dwingende volgorde van toet-sing wordt aangehouden heeft duidelijke voordelen en uit een oogpunt van juridische kwali-teit aanvaardbaar.

2.7.9.7 Relativiteitseis in voorlopige voorzieningenprocedures

In voorlopige voorzieningenprocedures is aanvankelijk een aantal malen uitgesproken dat de-ze procedure zich niet leent voor beantwoording van de vraag waar toepassing van artikel 1.9 Chw in de betreffende procedure toe zou moeten leiden. Na deze wat aarzelende start lijkt het er op dat de rechtspraak in voorlopige voorzieningenprocedures geen bijzondere problemen ervaart – althans niet in zaken die vergelijkbaar zijn met die waarin in bodemprocedures al met het relativiteitsvereiste is gewerkt.

2.7.10 Nieuw besluit kan worden gebaseerd op feiten waarop het vernietigde besluit berustte Het opnieuw doen onderzoeken van feiten en omstandigheden kan besluitvorming aanzienlijk ophouden en met kosten gepaard gaan. Als een bestuursorgaan daartoe verplicht zou zijn, kan dat onder omstandigheden leiden tot een zorgvuldigheidsinspanning die niet in verhouding staat tot de te verwachten opbrengst. In zoverre kan artikel 1.10 Chw worden gezien als een bepaling die heel goed past in een wet als de Chw. Vanuit een oogpunt van juridische kwali-teit is de bepaling op zichzelf ook aanvaardbaar. Wel is ook bij deze bepaling belangrijk dat zij door het bestuur prudent wordt gebruikt. In de memorie van toelichting wordt uitdrukke-lijk aangegeven dat het bestuursorgaan bevoegd blijft om toch nieuw feitenonderzoek te doen. Dat sluit aan bij de redactie van artikel 1.10 Chw als discretionaire bevoegdheid (‘een be-stuursorgaan (…) kan’). Het gebruik van een dergelijke bevoegdheid is rechtens aan grenzen gebonden. Onder bijzondere omstandigheden zou dus ook de rechter tot de conclusie kunnen komen dat het bestuursorgaan niet alleen bevoegd maar zelfs verplicht was tot nieuw onder-zoek.

94