4.2 Het concurrentiebeding
4.2.2 Verhouding tot het recht op vrije arbeidskeuze
Als gezegd kan de regeling van het concurrentiebeding in art. 7:653 BW worden beschouwd als een beperking in de zin van art. 19 lid 3 Gw van het recht op vrije arbeidskeuze. De regeling biedt de werkgever immers de mogelijkheid om de arbeidsmarktmobiliteit van de werknemer na afloop van de dienstbetrekking middels een beding te beperken. Ook kwam aan bod dat de kous echter niet af is met het opnemen van een beperking in een formele dan wel materiële wet. Beperkingen dienen te voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit houdt in dat de reikwijdte van het concurrentiebeding in verhouding moet staan tot de eventuele aantasting van het bedrijfsdebiet van de werkgever en dat minder verstrekkende maatregelen niet beschikbaar zijn.145
Al geruime tijd bestaat discussie in de politiek en literatuur of de regeling van art. 7:653 BW de werkgever teveel ruimte biedt in de formulering van het beding. Zo concludeert de werkgroep Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit (MDW) in het op 1 mei 1997 uitgebrachte onderzoeksrapport onder meer dat de vrijheid van arbeidskeuze als gevolg van het concurrentiebeding te zeer in het gedrang komt. Volgens de werkgroep is een van de oorzaken hiervan dat bij het aangaan van het beding de tegenstrijdige belangen van de werkgever en werknemer niet voldoende tegen elkaar worden afgewogen. Ook komt zij tot de conclusie dat het beding in praktijk oneigenlijk wordt gebruikt om de werknemer aan het bedrijf te binden, en dus niet alleen om concurrentie tegen te gaan. De werkgroep komt vervolgens met elf aanbevelingen, waarin zij onder meer pleit voor wettelijke begrenzing van de geldingsduur van het beding.146 In navolging van het rapport stelt de regering zich op het standpunt dat de regeling van het concurrentiebeding aanscherping behoeft. Zij wijst daarbij op de ongelijke machtsverhouding tussen werkgever en werknemer bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. Dit brengt mee dat de werkgever zijn belang sterker in het concurrentiebeding kan uitwerken en dat het recht op vrije
145 Kamerstukken II 2001-2002, 28 167, nr. 3, p. 6.
146 Als bijlage gevoegd bij de brief van de minister van SZW en de minister van Justitie aan de Tweede Kamer van 20 augustus 1997; Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24 036, nr. 58.
47
arbeidskeuze van de werknemer verder wordt beperkt dan het belang van de werkgever rechtvaardigt.147
De onvrede omtrent de regeling van het concurrentiebeding zoals opgenomen in art. 7:653 BW, heeft desondanks tot op heden niet tot ingrijpende wijzigingen geleid. Zoals blijkt uit paragraaf 4.2.1, stelt de regeling thans nog steeds geen inhoudelijke vereisten aan het beding. Voor partijen wordt daardoor pas nadat de rechter zich hierover heeft uitgesproken duidelijk of een beding toelaatbaar is. De rechter heeft zoals gezegd op grond van art. 7:653 lid 3 onder b de bevoegdheid om het beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen bij onbillijke benadeling. Daarvoor dient hij het belang van de werkgever om zijn bedrijfsdebiet te beschermen af te wegen tegen het belang de werknemer op vrije arbeidskeuze. Illustratief is een uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem uit 2007, waarin het overweegt:
“Suplacon heeft zelf aangegeven sterk aan handhaving van het beding te hechten gelet op de krapte op de arbeidsmarkt in de metaalnijverheid. Suplacon heeft in dat verband ook gewezen op de voorbeeldwerking van de naleving van dit concurrentiebeding. Het heeft er dan ook alle schijn van dat het onderhavige beding primair het oogmerk heeft om goed personeel (en volgens Suplacon was [appellant] een goede medewerker) vast te houden. Die intentie staat echter op gespannen voet met de vrijheid van arbeidskeuze zoals die in artikel 19 lid 3 van de Grondwet is neergelegd. Het binden van personeel op een krappe aebeidsmarkt, hetgeen een element is dat niet rechtstreeks het bedrijfsdebiet van Suplacon raakt, kan dan ook in de hier aan de orde zijnde belangenafweging niet in relevante mate ten gunste van Suplacon wegen”148
Het hof komt tot het oordeel dat het beding voor gehele vernietiging in aanmerking komt. De crux zit hem daarbij in het gegeven dat de intentie van het beding - het vasthouden van personeel vanwege de krappe arbeidsmarkt - het bedrijfsdebiet van de werkgever geheel niet raakt. Een uitspraak waarbij dat wel het geval is, doch waarin de rechter tot matiging van het beding overgaat na afweging van de betrokken belangen, is gedaan door het Gerechtshof te Arnhem- Leeuwarden in 2013. Daarin overweegt het hof:
“In het licht van het grondrecht op vrijheid van arbeidskeuze (artikel 19 Grondwet) en gelet op het functieniveau, het daarbij behorende salaris, de betrekkelijk korte duur van het dienstverband en de kennisvorming door praktijkervaring, is het hof van oordeel dat de in het geding zijnde belangen van ’t
147 Kamerstukken II 2001-2002, 28 167, nr. 3, p. 6. 148 Hof Arhem 24 juli 2007, JAR 2007, 207.
48 Stokertje (het voorkomen dat Stoks de opgedane kennis omtrent de in- en verkoop van kachels aanwendt ten gunste van zichzelf of de concurrentie) slechts een concurrentiebeding voor de duur van één jaar rechtvaardigen, zodat het hof de termijn waarvoor het beding gold, zal beperken tot 1 mei 2007.”149
Uit deze twee uitspraken blijkt hoe het recht op vrije arbeidskeuze wordt afgezet tegen het bedrijfsdebiet van de werkgever. Contractsvrijheid brengt met zich mee dat de werkgever de ruimte krijgt om met zijn werknemers concurrentiebedingen overeen te komen. De werking van art. 19 lid 3 Gw heeft echter tot gevolg dat deze vrijheid op grond van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit strikt beperkt moet blijven tot het belang op bescherming van zijn bedrijfsdebiet.150 De mate waarin de werkgever wordt geschaad in dit belang, bepaalt in overwegende mate hoe ruim de strekking van het beding mag zijn. Ook zijn de uitspraken illustratief voor hoe art. 19 lid 3 Gw zijn ingang vindt in de horizontale verhouding tussen werkgever en werknemer via de open norm van de redelijkheid en billijkheid in art. 7:653 lid 3 onder b BW.151
De rechter kan aldus middels de belangafweging ex. art. 7:653 lid 3 onder b BW recht doen aan het grondrecht op vrije arbeidskeuze en daarmee werknemers beschermen tegen onoorbare concurrentiebedingen. In een uitvoerig jurisprudentieonderzoek van Houweling & Loonstra naar de belangenafweging van de rechter in het kader van de vernietigingsbevoegdheid ex art. 7:653 BW, komen zij tot de conclusie dat deze doorgaans zorgvuldig plaatsvindt en dat er zeer zeker rekening wordt gehouden met de belangen die voor de werknemer op het spel staan.152 Dit neemt niet weg dat het bezwarend is voor de werknemer dat hij pas bij de rechter duidelijkheid verkrijgt over de toelaatbaarheid van het beding. Het grootste bezwaar tegen de huidige regeling van het concurrentiebeding blijft bestaan: bij het aangaan van het beding staat de werknemer zowel inhoudelijk als procesrechtelijk op een te grote achterstand. Deze onevenwichtigheid in de te beschermen belangen schaadt de werknemer in zijn vrijheid van arbeidskeuze.153
149 Hof Arnhem-Leeuwarden 9 april 2013, JAR 2013, 122. 150 Houweling & Loonstra 2011, p. 30.
151 Mak 2003, p. 429.
152 Houweling & Loonstra 2011, p. 165-179. De auteurs hebben de lagere rechtspraak tot en met 2010 geanalyseerd. Zij hebben daarbij geabstraheerd van de concrete casusposities en zich gericht op het opsporen van hoofdlijnen. Zie p. 166.
153 Houweling 2015, p. 341. Zie ook: C.J. Loonstra, ‘Het nieuwe art. 7:653 BW gewogen in het licht van art. 19 lid 3 Gw’, SMA 2005.
49 4.3 Het studiekostenbeding als verkapt concurrentiebeding
In tegenstelling tot het concurrentiebeding wordt het studiekostenbeding vaak niet gezien als een beperking van het recht op vrije arbeidskeuze.154 Dat onderscheid vind ik niet gerechtvaardigd. Beide bedingen beperken de werknemer in zijn vrijheid om elders te gaan werken. Beide bedingen beletten de werknemer niet feitelijk om dit wel te doen, doch verbinden een financiële sanctie aan niet-nakoming. Het grote verschil is dat het studiekostenbeding de werknemer
gedurende de arbeidsovereenkomst beperkt, terwijl het concurrentiebeding de werknemer na afloop van de arbeidsovereenkomst beperkt in zijn mogelijkheden. Zoals echter in paragraaf 4.1.1
naar voren kwam, omvat het recht op vrije arbeidskeuze zowel het recht om een eenmaal gemaakte keuze te realiseren, als ook de vrijheid om die keuze te herzien. De facto wordt een werknemer door een studiekostenbeding gedurende een bepaalde periode na het afronden van een opleiding beperkt in zijn vrijheid om zijn keuze voor die functie te herzien, alsmede om zijn keuze voor een functie elders te realiseren. Hij dient immers de studiekosten geheel of gedeeltelijk terug te betalen indien hij vertrekt gedurende de baatperiode. Deze kunnen aanzienlijk hoog zijn. Mijns inziens vormt een studiekostenbeding daarom altijd een beperking van het recht op vrije arbeidskeuze, hoe gering die in bepaalde gevallen ook moge zijn.
Vervolgens dient zich dezelfde vraag aan als bij het concurrentiebeding: staat het belang van de werkgever bij het beding in redelijke verhouding tot de beperking van het grondrecht? Zoals reeds aan bod is gekomen, wordt het veiligstellen van diens investering in geld als een gerechtvaardigd belang gezien van de werkgever. Hij belet dat een andere werkgever profiteert van zijn investering zonder dat hij er zelf iets van terugziet. Dit stimuleert zijn bereidheid om werknemers te scholen. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor het opnemen van een concurrentiebeding ter bescherming van zijn bedrijfsdebiet.155 Het belang van de werkgever op bescherming van zijn bedrijfsdebiet moet echter de inbreuk op het recht op vrije arbeidskeuze rechtvaardigen. Dit kan, zoals bleek in paragraaf 4.2.2, leiden tot matiging van het concurrentiebeding door de rechter of zelfs tot gehele vernietiging, wanneer de intentie van het beding het bedrijfsdebiet van de werkgever geheel niet raakt. Het ontbeert de werkgever in dat geval aan een gerechtvaardigd belang bij beperking van het recht op vrije arbeidskeuze van de werknemer. Dezelfde redenatie gaat mijns inziens ook op voor het studiekostenbeding. Als de werkgever een dergelijk beding te ruim formuleert, en de werknemer aldus nog steeds gebonden
154 Zekic 2010.
50
is aan het beding op het moment dat de werkgever zijn investering heeft terugverdiend, gaat de strekking van het beding aan het gerechtvaardigde belang van de werkgever voorbij. Het beding strekt dan niet meer slechts ter bescherming van zijn investering in geld, maar mede om de werknemer te binden of om concurrentie tegen te gaan. In dat geval kan worden gesproken van een verkapt concurrentiebeding156 en van oneigenlijk gebruik van het studiekostenbeding. De werkgever maakt in dat geval met het beding een onrechtmatige inbreuk op het recht op vrije arbeidskeuze van de werknemer.
Als gezegd komt het veelvuldig voor dat studiekostenbedingen gebrekkig of te ruim worden geformuleerd. Vandaar dat terugvordering van studiekosten vaak strandt bij de rechter.157 Bij zowel het studiekostenbeding, als het concurrentiebeding weegt de rechter de betrokken belangen af in het kader van de redelijkheid en billijkheid, waarbij grote betekenis toekomt aan het beginsel van gelijkheidscompensatie. Contractsvrijheid wordt beperkt ter bescherming van de werknemer als zwakkere partij. Dit heeft zich ook vertaald in het strenge schriftelijkheidsvereiste bij het concurrentiebeding enerzijds, en het kenbaarheidsvereiste bij het studiekostenbeding anderzijds. De consequenties moeten van meet af aan duidelijk zijn voor de werknemer.