Het voorgaande roept de vraag op hoe de scholingsplicht en het Besluit zich verhouden tot het studiekostenbeding. Heeft de werkgever nog steeds de mogelijkheid om een dergelijk beding
114 Idem, p. 6.
115 Zie ook: De Wolff 2015.
116 Besluit transitievergoeding 2015, p. 6.
117 Kamerstukken I 2013-2014, 33 818, nr. c (MvA), p. 85. 118 Besluit transitievergoeding 2015, p. 8.
38
overeen te komen voor elk type scholing? Of heeft hij deze enkel voor scholingskosten die zijn gemaakt ten behoeve van bredere inzetbaarheid? Heeft dit laatste überhaupt nog toegevoegde waarde naast de mogelijkheid om dergelijke kosten af te trekken van de transitievergoeding? In deze paragraaf zal ingaan op deze vragen.
3.3.1 Invloed van de scholingsplicht
Tijdens de behandeling van art. 7:611a BW in de Eerste Kamer is door de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) de vraag gesteld of met het artikel een wijziging is beoogd van de mogelijkheid om een studiekostenbeding op te nemen in de arbeidsovereenkomst. De minister heeft hierop als volgt gereageerd:
“Zoals uit het desbetreffende artikel blijkt, betreft het hier scholing gericht op het vervullen van de eigen functie van de werknemer, dan wel scholing gericht op het vervullen van een andere functie binnen de organisatie van de werkgever als de eigen functie niet langer kan worden verricht. In beide gevallen geldt, zoals ook nu al het geval, dat de werkgever gehouden is dergelijke scholing te financieren (en de hieraan verbonden kosten, gelet op de formulering van artikel 7:673, zesde lid, BW, ook niet in mindering kan brengen op een toekomstige transitievergoeding). De bepaling laat het gebruik van zogenoemde scholingsbedingen onverlet. Op grond van een dergelijk beding kan een werknemer, dus nog steeds verplicht worden bij een door hemzelf genomen ontslag, kosten van scholing (als hier bedoeld) aan de werkgever te vergoeden.”120 [cursivering R.H.B]
Uit het antwoord van de minister blijkt ten eerste evident dat het thans nog steeds mogelijk is om de werknemer middels een studiekostenbeding te verplichten tot terugbetaling van functiegerichte scholingskosten bij vroegtijdig vertrek. Hieruit volgt logischerwijs dat hetzelfde geldt voor kosten die zijn gemaakt ten behoeve van bredere inzetbaarheid van de werknemer. De minister beperkt echter de gevallen waarin functiegerichte scholingskosten kunnen worden teruggevorderd tot de situatie dat de werknemer zelf ontslag neemt. Daarmee lijkt de minister uit te sluiten dat dergelijke kosten kunnen worden teruggevorderd bij beëindiging op initiatief, of door toedoen van de werkgever.121 Dit is een strengere toets dan wordt aangelegd in de rechtspraak, waarin terugvordering na beëindiging op initiatief van de werkgever wordt getoetst aan goed werkgeverschap c.q. de redelijkheid en billijkheid.122 Of de minister deze aanscherping
120 Kamerstukken I 2013-2014, 33 818, nr. c, p. 100. 121 Houweling 2015, p. 359.
122 Zie voor een voorbeeld waarin een terugbetalingsverplichting wordt aangenomen, ondanks dat het om functiegerichte scholing gaat en de werkgever het initiatief tot beëindiging heeft genomen: Hof ‘s-Gravenhage 17 februari 2009, RAR 2009, 101. Zie ook Hoofdstuk 2, par. 2.1.5 van deze scriptie.
39
ook daadwerkelijk heeft beoogd, is niet duidelijk, noch kan met zekerheid worden gezegd of de rechtspraak deze zienswijze zal volgen. Niettemin valt hier wel wat voor te zeggen. Uit het bovenstaande antwoord van de minister blijkt dat de scholingsplicht meebrengt dat de werkgever ‘gehouden’ is functiegerichte scholing te financieren. Deze plicht geldt zowel bij behoud van de huidige functie, als bij herplaatsing in een andere functie indien de oude functie komt te vervallen. De werkgever zou te makkelijk ontkomen aan deze financieringsplicht als hij de gemaakte studiekosten via een studiekostenbeding zou kunnen verhalen op de werknemer door zelf het initiatief te nemen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De werknemer heeft dan niet de kans gekregen om de kosten na afronding van de opleiding voor de werkgever terug te verdienen en toch wordt een last bij hem gelegd die eigenlijk in het domein van de werkgever ligt.
Hier lijkt mij echter belangrijk om aan te tekenen dat onder ‘zelf ontslag nemen’ door de werknemer mijns inziens ook moet worden geschaard het geval waarin de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd door de werkgever, maar door toedoen van de werknemer. Denk aan de werknemer die kort nadat hij op kosten van de werkgever een opleiding heeft afgerond, op staande voet wordt ontslagen omdat hij heeft gestolen. In die situatie is terugvordering van de studiekosten gerechtvaardigd.123
3.3.2 Invloed van het Besluit transitievergoeding
Samenloop van de mogelijkheid om bepaalde scholingskosten van de transitievergoeding af te trekken en verhaal via het studiekostenbeding, kan zich slechts onder bepaalde omstandigheden voordoen. In de eerste plaats moet er een transitievergoeding verschuldigd zijn. Dit is blijkens art. 7:673 BW niet het geval wanneer de werknemer zelf ontslag neemt of de opzegging door de werkgever het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Alleen als de arbeidsovereenkomst op initiatief, of door toedoen van de werkgever eindigt, is een transitievergoeding verschuldigd en kan derhalve samenloop zijn tussen beide verhaalsmogelijkheden. Echter, zoals besproken loopt verhaal via een studiekostenbeding in dat geval veelal stuk bij de rechter.124
Voorts kan samenloop zich alleen voordoen wanneer de gemaakte scholingskosten (deels) zijn te kwalificeren als transitie- of inzetbaarheidskosten in de zin van het Besluit. Alleen die kosten
123 Vgl. de voorwaarden waaronder een transitievergoeding is verschuldigd door de werkgever, zie art. 7:673 lid 1 en 7 onder c BW.
40
komen immers voor aftrek van de transitievergoeding in aanmerking. Functiegerichte scholingskosten niet.
Uit het voorgaande volgt dat samenloop zich alleen kan voordoen wanneer een werkgever transitie- of inzetbaarheidskosten heeft gemaakt ten behoeve van een werknemer en de arbeidsovereenkomst met die werknemer op zijn initiatief of door zijn toedoen eindigt (waardoor hij een transitievergoeding is verschuldigd). Wolff en Houweling stellen dat in deze situatie het gevaar bestaat dat de werkgever de studiekosten ‘dubbel’ in rekening brengt bij de werknemer, namelijk zowel via het studiekostenbeding als via aftrek van de transitievergoeding.125 Zij miskennen echter dat in art. 2 lid 1 onder h Besluit de mogelijkheid tot aftrek uitdrukkelijk is uitgesloten wanneer de mogelijkheid bestaat om de kosten via een andere weg op de werknemer te verhalen. In de toelichting wordt het studiekostenbeding expliciet genoemd als voorbeeld.126
3.4 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk heb ik de reikwijdte en gevolgen van de scholingsplicht en het Besluit transitievergoeding, alsmede hun invloed op het studiekostenbeding onderzocht. De reikwijdte van de scholingsplicht ex art. 7:611a BW lijkt te zijn beperkt tot scholing gericht op de uitoefening van de - aan verandering onderhevige - functie, of op herplaatsing in een andere functie indien de eerdere functie vervalt. In dit kader heb ik gewezen op de benarde positie van de werknemer die scholing krijgt aangeboden in het kader van herplaatsing.
De scholingsplicht vindt haar begrenzing in scholing die is gericht op bredere inzetbaarheid van de werknemer op de arbeidsmarkt (‘algemene’ scholing). Hiertoe is de werkgever niet verplicht. Daarnaast is het onwaarschijnlijk dat scholing van een incompetente werknemer onder de verplichting valt. De precieze reikwijdte van art. 7:611a BW zal in de rechtspraak en in cao’s vorm moeten krijgen.
De mogelijkheid om scholingskosten af te trekken van de transitievergoeding bestaat voor transitie- en inzetbaarheidskosten. Dit zijn uitdrukkelijk niet de (functiegerichte) scholingskosten die de werkgever maakt in het kader van de scholingsplicht ex art. 7:611a BW. Voor beide type kosten kan evenwel nog steeds een studiekostenbeding worden overeengekomen. Uit de parlementaire geschiedenis lijkt echter te kunnen worden afgeleid, dat terugvordering van
125 Houweling 2015, p. 359. Wolff 2015. 126 Besluit transitievergoeding 2015, p. 9 en 10.
41
functiegerichte scholingskosten via een studiekostenbeding thans alleen mogelijk is, indien de arbeidsovereenkomst op initiatief, of door toedoen van de werknemer is geëindigd. Hier valt veel voor te zeggen. Vóór invoering van de WWZ was het faciliteren van scholing niet een verplichting, maar werd het slechts als verantwoordelijkheid van de werkgever gezien. Dit maakte het mogelijk voor werkgevers en werknemers om onderling afspraken te maken, op grond waarvan de verantwoordelijkheid meer bij de werknemer werd gelegd.127 Denk aan het beding dat luidt dat de terugbetalingsverplichting ook bestaat wanneer de werkgever het contract niet verlengt.128 Door invoering van de scholingsplicht is thans het uitgangspunt dat de werkgever functiegerichte scholing financiert. Deze verplichting kan de werkgever niet met behulp van een beding overhevelen naar de werknemer. Hieruit volgt dat terugvordering in geval van beëindiging op initiatief of door toedoen van de werkgever, zelfs indien het beding daarin voorziet, niet meer mogelijk is, althans niet strookt met art. 7:611a BW.
De mogelijkheid om onder bepaalde omstandigheden transitie- en inzetbaarheidskosten af te trekken van de transitievergoeding is niet van wezenlijke invloed op het studiekostenbeding. Samenloop komt slechts in een bepaalde situatie voor en in dat geval is de mogelijkheid om ‘dubbel’ verhaal te nemen op de werknemer uitgesloten in art. 2 lid 1 onder h Besluit. Kosten die worden afgetrokken van de transitievergoeding kunnen dus niet vervolgens ook via het studiekostenbeding in rekening worden gebracht bij de werknemer, en vice versa.
127 Even daargelaten dat dergelijke bedingen vaak niet de toets aan goed werkgeverschap c.q. de redelijkheid en billijkheid bij de rechter doorstonden.
42
Hoofdstuk 4:
Het recht op vrije arbeidskeuze en het studiekostenbeding
In hoofdstuk 2 is gebleken dat een beroep van de werkgever op een studiekostenbeding veelal stukloopt bij de rechter door een te ruime of gebrekkige formulering. Dit wordt verklaard door het ontbreken van duidelijke voorwaarden in zowel de jurisprudentie als in de wet. De vrijheid die de werkgever heeft om het beding naar eigen inzicht vorm te geven, bergt het gevaar in zich dat hij het beding zodanig ruim formuleert, dat het een wezenlijke belemmering gaat vormen voor de werknemer in zijn mobiliteit op de arbeidsmarkt. In hoofdstuk 1 kwam de invloed hiervan op werkzekerheid aan bod. In dit hoofdstuk zal ik deze problematiek vanuit een andere invalshoek belichten. Gesteld kan worden dat een te ruime toepassing van een studiekostenbeding een inbreuk vormt op het recht op vrije arbeidskeuze, zoals neergelegd in art. 19 lid 3 van de Grondwet. In dit hoofdstuk zal ik deze stelling verdedigen en daarbij een vergelijk maken met het concurrentiebeding. Allereerst behandel ik de reikwijdte van art. 19 lid 3 Grondwet.