Reikwijdte artikel 7:611a BW

Art. 7:611a BW is door amendering in de wet gekomen en sluit aan bij art. 7:669 lid 1 en 7:669 lid 3 sub d BW, die reeds in het initiële wetsvoorstel van de WWZ zijn opgenomen.100 Het eerste lid van art. 7:669 BW stelt als voorwaarde voor opzegging door de werkgever dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Het derde lid onder d bepaalt meer specifiek voor opzegging wegens disfunctioneren dat de werknemer in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer. Nu art. 7:611a BW als een algemene uitwerking kan worden beschouwd van voornoemde bepalingen omtrent scholing bij ontslag, dienen zij in onderlinge samenhang te worden onderzocht.

Art. 7:611a BW luidt als volgt:

“De werkgever stelt de werknemer in staat scholing te volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn functie en, voor zover dat redelijkerwijs van hem kan worden verlangd, voor het voortzetten van de arbeidsovereenkomst indien de functie van de werknemer komt te vervallen of hij niet langer in staat is deze te vervullen.”

De toelichting bij het amendement is op zijn minst summier te noemen. Daarnaast is vervolgens in de verdere behandeling van het voorstel weinig over de bepaling gesproken. De parlementaire geschiedenis biedt daardoor weinig aanknopingspunten voor de reikwijdte en gevolgen van de bepaling. Toch kan uit de tekst in samenhang met art. 7:669 lid 1 en 669 lid 3 sub d het een en ander worden afgeleid. Zo blijkt evident uit de bepaling dat de werkgever slechts is verplicht tot het bieden van scholing die “noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn functie”[cursivering RHB]. Hieruit volgt dat scholing ten behoeve van een bredere inzetbaarheid op de arbeidsmarkt, ofwel algemene scholing, er niet onder valt.101 Onduidelijk is echter welke scholing als ‘noodzakelijk’ moet worden aangemerkt. Tegen de achtergrond van de in hoofdstuk 1 geschetste

99 _{Heerma van Voss, ‘Naar een algemeen recht op en algemene plicht tot scholing’, In: Heerma van Voss (red.),}

Scholing in het sociaal recht, Deventer: Kluwer 2008, p. 310.

100 _{Amendement van de leden Van Weyenberg (D66) en Hamer (PvdA), Kamerstukken II 2013-2014, 29.} 101 _{Zie ook: de Wolff 2015, p ?.}

32

ontwikkelingen kan worden aangenomen dat het gaat om scholing die is vereist om mee te veranderen met de functie die, zoals gezegd, tegenwoordig onderhevig is aan gestage technologische en economische ontwikkelingen.

Het tweede element uit art. 7:611a betreft een verplichting tot scholing die noodzakelijk is voor het voortzetten van de arbeidsovereenkomst indien de functie van de werknemer komt te vervallen of hij niet langer in staat is deze te vervullen. Deze verplichting is beperkt tot wat ‘redelijkerwijs’ van de werkgever kan worden verlangd.

Bij wat van een werkgever kan worden verlangd indien een functie komt te vervallen, kan aansluiting worden gezocht bij art. 7:669 lid 1 en de Ontslagregeling102 waarin deze laatste bepaling nader is uitgewerkt. Blijkens de toelichting van de Ontslagregeling is de verplichting tot scholing gekoppeld aan het eventuele bestaan van een mogelijkheid tot herplaatsing. Deze verplichting bestaat derhalve niet als er geen zicht is op herplaatsing in een passende functie. Wat van de werkgever kan worden gevergd als deze mogelijkheid wel bestaat, wordt (mede) bepaald door de duur en de kosten van de - voor de passende functie - vereiste scholing, alsmede de financiële positie van de onderneming.103

De verplichting tot scholing indien de werknemer niet langer in staat is de functie te vervullen, roept een aantal vragen op. Wat wordt bedoeld met ‘niet langer in staat’ zijn? Hierbij kan mijns inziens gedacht worden aan enige vorm van ongeschiktheid of disfunctioneren. Dit kan uiteenlopende oorzaken hebben. Bij welke oorzaak geldt deze verplichting? Aansluiting kan worden gezocht bij art. 7:669 lid 3 onder d. Uit deze bepaling kan worden afgeleid dat de verplichting tot scholing in elk geval bestaat indien functievereisten veranderen ten gevolge van technologische en economische ontwikkelingen en de werknemer scholing behoeft om aan deze functievereisten te blijven voldoen. De oorzaak van ongeschiktheid zou in dat geval liggen in de nalatigheid van de werkgever om benodigde scholing te bieden. Dit vloeit mijns inziens ook al voort uit het eerste element van artikel 7:611a BW, dat de werkgever immers verplicht scholing te faciliteren die noodzakelijk is voor de uitoefening van de functie. Twee andere mogelijke oorzaken van ongeschiktheid zijn gelegen bij de werknemer zelf. Ten eerste kan zijn ongeschiktheid het gevolg zijn van ziekte of een ongeval of, met andere woorden, van arbeidsongeschiktheid. Aangenomen wordt dat de scholingsplicht in het geval van de arbeidsongeschikte werknemer reeds voortvloeit uit de reïntegratieverplichtingen van de

102 _{Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, 2015-0000102290, tot} vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding (Ontslagregeling), Staatscourant 2015, nr. 12685.

33

werkgever, opgenomen in art. 7:658a BW.104 Ten tweede komt dikwijls voor dat het disfunctioneren niet zozeer het gevolg is van nalatigheid van de werkgever om scholing te faciliteren, maar van incompetentie van de werknemer. In dat geval is de werknemer in eerste instantie nooit geschikt geweest voor de functie of zijn de omstandigheden die ten grondslag liggen aan zijn disfunctioneren hem zelf toe te rekenen. Bestaat in dat geval ook een scholingsplicht voor de werkgever op grond van art. 7:611a BW? Het valt te betwijfelen of art. 7:611a BW zo ruim zal worden uitgelegd. Mijns inziens volgt uit de zinsnede dat de werknemer ‘niet langer’ in staat is de functie te vervullen, dat deze verplichting in elk geval niet geldt voor de werknemer die van meet af aan niet geschikt is geweest voor de functie. De woorden ‘niet langer’ impliceren immers dat de werknemer op enig moment wel in staat was zijn functie naar behoren te vervullen. Wel volgt uit het eerste lid van art. 7:669 BW dat gekeken moet worden naar de mogelijkheid tot herplaatsing in een passende (lagere) functie en uit het derde lid onder d dat de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld om zijn functioneren te verbeteren. In het laatste lees ik echter geen plicht tot scholing, doch slechts een verplichting om de werknemer ‘een tweede kans’ te geven.

De scholingsplicht van de werkgever uit art. 7:611a BW lijkt aldus te zijn beperkt tot scholing gericht op uitoefening van de - aan verandering onderhevige - functie, of op herplaatsing in een andere functie indien de eerdere functie vervalt. Zij vindt haar begrenzing in scholing die gericht is op een bredere inzetbaarheid op de arbeidsmarkt. Hiertoe is de werkgever niet verplicht. Het is daarnaast nog maar de vraag of scholing van een incompetente werknemer binnen de reikwijdte valt. De precieze reikwijdte van art. 7:611a BW zal in de rechtspraak en in cao’s vorm moeten krijgen.

3.1.2.1 Scholing bij herplaatsing: verplichting voor de werknemer?

Interessant is de rechtspositie van de werknemer wiens functie dreigt te vervallen. Onder omstandigheden (zie hierboven) is de werkgever dan verplicht om de werknemer scholing aan te bieden om hem vervolgens te kunnen herplaatsen een andere, passende functie. Is de werknemer verplicht om op dit aanbod in te gaan? Uit het arrest Van der Lely/Taxi Hofman blijkt dat de werknemer uit hoofde van goed werknemerschap ex art. 7:611a BW gehouden is op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op werk, in het algemeen positief in te gaan en dergelijke voorstellen alleen af te wijzen wanneer aanvaarding

104 _{J.P. Quist, ‘Burgerlijk Wetboek Boek 7, artikel 611a (zie art. 611.)’, Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch} 2015.

34

ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Dit geldt ook indien het gaat om gewijzigde omstandigheden die in de risicosfeer van de werkgever liggen.105 Dit lijkt op het eerste gezicht een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid voor de werkgever, doch is dat niet. De werknemer kan zich op het standpunt blijven stellen dat hij niet ingaat op het (redelijke) voorstel van de werkgever. Hij kan niet door de werkgever via de rechter tot aanvaarding worden gedwongen. Het gevolg is wel dat de werknemer in strijd handelt met goed werknemerschap.106 Dit kan meespelen in een eventuele latere ontslagprocedure.107

De werknemer die een aanbod tot scholing en herplaatsing krijgt bij dreigend verval van zijn functie, behoudt dus juridisch gezien een zekere vrijheid om niet op het voorstel in te gaan. De vraag is echter of hij deze vrijheid praktisch ook heeft. Hij heeft in die situatie twee opties: ingaan op het aanbod tot scholing en herplaatsing, of berusten in het vervallen van zijn functie, met werkeloosheid als gevolg. De tweede optie zou voor de werknemer vervelende consequenties kunnen hebben. Op grond van art. 27 lid 1 jo. 24 WW kan het UWV blijvend een bedrag op een eventuele WW-uitkering in mindering brengen indien de werknemer verwijtbaar werkeloos is geworden. Volgens art. 24 lid 2 WW is de werknemer verwijtbaar werkeloos wanneer “de dienstbetrekking is beëindigd door of op verzoek van de werknemer zonder dat aan de voortzetting ervan zodanige bezwaren waren verbonden, dat deze voortzetting redelijkerwijs niet van hem kon worden gevergd.” Het UWV zou tot de conclusie kunnen komen dat de dienstbetrekking door (dankzij) de werknemer is geëindigd, gezien hij niet is ingegaan op het aanbod tot herplaatsing terwijl dit wel van hem kon worden gevergd. Werknemers die zich bewust zijn van dit risico en voor wie een lange periode van werkeloosheid binnen de lijn der verwachting ligt, - denk aan werknemers met een slechte arbeidsmarktpositie, zoals werknemers op leeftijd - zullen zich genoodzaakt voelen om op het aanbod tot scholing en herplaatsing in te gaan. De werkgever heeft vervolgens de mogelijkheid om in de scholingsovereenkomst een studiekostenbeding op te nemen. De werknemer in deze situatie heeft weinig andere keuze dan akkoord te gaan met het beding en de passende functie, ondanks dat hij deze functie wellicht helemaal niet wil. Het alternatief lijkt immers een stuk minder aantrekkelijk.

Het probleem in deze situatie is dat de eerder beschreven machtsongelijkheid in de onderhandelingen tussen werkgever en werknemer wordt vergroot. De werknemer wordt voor het

105 _{HR 26 juni 1998, JAR 1998, 199 (Van der Lely/Taxi Hofman).}

106 _{A.F. Bungener, ‘Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst in vermogensrechtelijk perspectief’, Monografieën}

Sociaal Recht 2008, nr 45, p. 213.

35

blok gezet. Dit maakt de huidige stand van zaken, waarin het studiekostenbeding niet aan duidelijk voorwaarden is gebonden, bezwaarlijk voor de werknemer. De werknemer zou door een te ruim geformuleerd studiekostenbeding kunnen worden gebonden aan een (passende) functie die hij eigenlijk helemaal niet wil. Het recht op vrije arbeidskeuze, waarover meer in hoofdstuk 4, komt hierdoor temeer in het gedrang.