Vergelijkende analyse van het Amerikaanse en Europese systeem

In de voorgaande hoofdstukken zijn NPEs binnen het Amerikaanse en Europese

octrooisysteem, zou het in de lijn der verwachting liggen dat zij ook elders succesvol zouden kunnen zijn. In Europa zou dit zeker kunnen, omdat het opstarten van een gerechtelijke procedure stukken goedkoper is in de EU en er een geheel nieuwe bron van potentiële licentienemers voorhanden is, aldus Luxardo.161 Toch is uit de voorgaande hoofdstukken gebleken dat NPEs voornamelijk als Amerikaans fenomeen kunnen worden beschouwd en dat zij tot op heden nog nauwelijks opereren binnen de EU. Om diverse redenen is het

Amerikaanse systeem vatbaarder voor NPEs dan het Europese systeem.162

Octrooien op software en methoden voor bedrijfsvoering worden als één van de grootste stimulansen voor NPEs gezien. In het Amerikaanse octrooisysteem is het lange tijd relatief makkelijk geweest om dit soort vaak breed geformuleerde octrooien te verkrijgen en hier maakten NPEs veelvoudig misbruik van. Binnen de EU ligt dit anders: art. 52 lid 2 EOV bepaalt namelijk dat niet als uitvindingen worden beschouwd: ontdekkingen, alsmede

natuurwetenschappelijke en wiskundige methoden, esthetische vormgevingen, stelsels, regels en methoden voor het verrichten van geestelijke arbeid, voor het spelen of voor de

bedrijfsvoering, alsmede computerprogramma’s en de presentatie van gegevens. “Het tweede lid sluit de octrooibaarheid van de aldaar genoemde onderwerpen of werkzaamheden alleen dan uit voor zover de Europese octrooiaanvrage of het Europees octrooi betrekking heeft op een van die onderwerpen of werkzaamheden als zodanig.”163

Wat betreft computerprogramma’s wordt bepaald dat zij “eigenlijk een species van regels en methoden vormen, en zijn uitgesloten voor zover het de programma’s als zodanig betreft; programma's in combinatie met een apparaat zijn wel octrooieerbaar, hierbij vervult het apparaat de rol van het technische karakter. Door adequate formulering kan een

computerprogramma dus relatief gemakkelijk onder deze uitzondering uitkomen. Echter, niet- technische elementen (dus, bijvoorbeeld het computerprogramma) worden niet betrokken bij het beoordelen van inventiviteit. Daardoor kan voor computerprogramma’s vaak geen octrooi verkregen worden.”164 Wel heeft de EC in 2002 een voorstel gedaan voor een richtlijn betreffende de octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen.165 Deze richtlijn beoogt in de eerste plaats de rechtszekerheid te vergroten door vast te leggen aan welke eisen “in computers geïmplementeerde uitvindingen” moeten voldoen om voor octrooi

161 _{Luxardo 2006, p. 805.}

162

De hierna besproken oorzaken zijn van niet-limitatieve aard.

163 _{Art.52 lid 3 EOV.}

164 _{Tekst & Commentaar Intellectueel eigendom, Den Hartog, Uitvinding bij: Rijksoctrooiwet 1995, Artikel 2.}

165 _{Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de raad betreffende de octrooieerbaarheid van in computers}

in aanmerking te komen. Bovendien zou de richtlijn de rechtseenheid bevorderen. Materieel gezien wordt er in grote lijnen naar gestreefd om de mogelijkheden tot het verkrijgen van software-octrooien te verruimen noch te beperken.166 De desbetreffende richtlijn is echter nooit ingevoerd, aangezien het EP tegen de richtlijn heeft gestemd.

Recentelijk ontstond de angst dat het nieuwe unitaire octrooi de octrooiverlening voor computerprogramma’s zou faciliteren. De EC ontkracht dit en zegt hier het volgende over:

“The patentability requirements for European patents with unitary effect are identical to those of “classical” European patents. The envisaged regulation on unitary patent protection does not contain any particular disposition or derogation on the patentability conditions for inventions. As to the patentability of software, Article 52(2) of the European Patent

Convention provides that programs for computers do not constitute a patentable invention. However, patentability is only excluded for programs for computers ‘as such’. An invention which involves the use of a computer, a computer network or other programmable apparatus, where one or more features are realised wholly or partly by means of a computer program (so called computer-implemented inventions, “CII”) can be patented if it fulfils the strict patentability requirements, in particular, it must have a technical character, be new and make an inventive technical contribution to the knowledge available at the date on which the application was first filed.”167 De Verenigde Staten zouden er verstandig aan doen om het Europese voorbeeld te volgen en restricties in de wet vast te leggen. De Bilski-uitspraak is een stap in de goede richting. Indien men NPEs echt wil aanpakken zal dit toch wettelijk moeten worden vastgelegd, aangezien de uitspraak alleen van toepassing is op nieuw verleende octrooien en niet op bestaande octrooien.

Octrooirechtszaken in de VS staan erom bekend gepaard te gaan met hoge proceskosten, waarbij de regel geldt dat, ongeacht winst of verlies, iedere partij zelf opdraait voor de eigen proceskosten.168 Zoals eerder aangegeven kan een beroep worden gedaan op art. 35 U.S.C. §285 om zo de wederpartij op te laten draaien voor de gemaakte proceskosten, maar hier moet wel met duidelijk en overtuigend bewijs worden aangetoond dat er sprake is geweest van opzet, wat vaak lastig is aan te tonen.169 Dit systeem werkt in het voordeel van NPEs, want ‘bedrijven die veel geld hebben worden door dit systeem aangemoedigd om procedures te starten die gebaseerd zijn op dubieuze claims, waarbij de wederpartij veelal gedwongen is om

166 _{Bakels 2003, p. 215 <www.ivir.nl/publicaties/download/41> voor het laatst geraadpleegd op 30 mei 2015.}

167

European Commission FAQs patents <ec.europa.eu/growth/industry/intellectual-property/industrial- property/patent/faqs/index_en.htm> voor het laatst geraadpleegd op 30 mei 2015.

168 _{Gryphon 2008, p. 3 <www.manhattan-institute.org/pdf/cjr_11.pdf> voor het laatst geraadpleegd op 31 mei 2015.}

169 _{In slechts 1% van de gevallen zou deze uitzondering toegepast worden door de rechter. Zie Bessen & Meurer 2005, p.18}

snel te schikken. In het geval van NPEs zijn bedrijven dus gedwongen in te gaan op vaak onredelijke licentiedeals of hoge kosten te maken om zich te verdedigen. Hierdoor worden bedrijven gedwongen om de prijzen voor hun producten en diensten te verhogen om zo de kosten te dekken, waardoor uiteindelijk de consument de dupe is van de juridische strijd.’170

Binnen de EU geldt het Losers Pay-principe, wat inhoudt dat de verliezende partij opdraait voor de proceskosten en advocaatkosten van de tegenpartij. In de literatuur wordt dit principe door velen als een van de hoofdoorzaken beschouwd voor de geringe aanwezigheid van NPEs op de Europese markt.171 Ook onder het UPP blijft het losers pay-principe gelden.172 De dreiging om voor alle kosten op te draaien zal partijen nog eens goed doen nadenken voordat er een claim wordt ingediend. Daarnaast kan dit de druk voor de wederpartij ook verminderen om een licentieovereenkomst aan te gaan. Alleen voor kleinere bedrijven met een beperkt budget kan een dergelijke dreiging toch de nodige druk met zich mee brengen. Ten slotte liggen de proceskosten en de hoogte van de toegewezen schadevergoedingen in Europa een stuk lager, waardoor de wederpartij eerder geneigd zal zijn om de claims aan te vechten. Al deze redenen leiden er dan ook toe dat NPEs in de EU minder snel zullen overgaan tot gerechtelijke procedures.173

Ook wordt de mogelijkheid om een oppositieprocedure te voeren gezien als een oorzaak voor de beperkte aanwezigheid van NPEs op de Europese markt. De Europese oppositie is zeer effectief gebleken: ‘tussen 1980 en 1995 is een derde van de octrooien in een dergelijke procedure herroepen. Ook is de reikwijdte van een derde deel van de octrooien verkleind door aanpassingen te eisen’. Slechts 28% van alle octrooien is ongeschonden uit zulke procedures gekomen.174 De kosten voor het voeren van een oppositie liggen stukken lager dan die van het voeren van een gerechtelijke procedure. Daarnaast kunnen door middel van deze procedure verdachte of zwakke octrooien vroegtijdig worden herroepen, wat leidt tot minder

rechtszaken gebaseerd op vage claims. In Amerika is de oppositieprocedure inmiddels ook ingevoerd, maar alleen voor octrooien die na 16 maart 2013 zijn verleend. Dit is positief voor de toekomst, maar zal niet direct een groot verschil maken voor de octrooien die al in handen zijn van NPEs.

170 _{Gryphon 2008, p. 3.}

171

Zie o.a. Macdonald 2005, Brennan e.a. 2006, Gryphon 2008, Mayergoyzl 2009, Harhoff 2009, Helmers & McDonagh 2012.

172 _{Art. 69 UPC-overeenkomst.}

173 _{De Backere & De Lathauwer 2012-2013, p. 123-124 <www.law.kuleuven.be/jura/art/49n1/debackere_delathauwer.pdf > voor}

het laatst geraadpleegd op 31 mei 2015.

5.2 Conclusie

Uit dit onderzoek is gebleken dat het Amerikaanse systeem om diverse redenen een stuk vatbaarder blijkt te zijn voor NPEs dan het Europese systeem. Het gemak waarmee octrooien op software en methoden voor bedrijfsvoering worden verleend in Amerika is een van die oorzaken. In Europa is in het EOV een uitzondering opgenomen waardoor het een stuk moeilijker is om een octrooi op software te verkrijgen. Hoewel Amerika al stappen heeft gezet richting het Europese systeem door uitspraken van het Supreme Court die het moeilijker maken om software-octrooien te verkrijgen, geldt dit alleen voor nieuw verleende octrooien. Daarnaast worden de hoge proceskosten van het Amerikaanse systeem ook als een van de oorzaken gezien. In dit systeem draait iedere partij op voor de eigen kosten. Dit kan vooral voor kleinere bedrijven met weinig budget een reden zijn om geen juridische strijd aan te gaan, maar in te gaan op een aangeboden licentieovereenkomst. In Europa kennen we het

Losers Pay-principe, wat inhoudt dat de verliezende partij opdraait voor de proceskosten en

advocaatkosten van de tegenpartij. De dreiging om voor alle kosten op te draaien zal partijen nog eens goed doen nadenken voor dat er een claim wordt ingediend. Tot slot kan er gewezen worden op de oppossitieprocedure, die tot voor kort niet aanwezig was in het Amerikaanse systeem. Deze procedure is een effectief middel geweest op de Europese markt om dubieuze octrooien te weren.

Het is dus duidelijk dat de Verenigde Staten met betrekking tot de aanpak van NPEs een voorbeeld kunnen nemen aan het Europese systeem. Hoewel er al stappen worden gezet richting het Europese systeem is er nog genoeg ruimte voor verbetering. Zo lijkt het mij verstandig om de Amerikaanse oppositieprocedure uit te breiden en deze ook mogelijk te maken voor octrooien die vóór de invoering van de procedure zijn verleend. Op deze manier wordt er meer vertrouwen gecreërd op de Amerikaanse markt. Dit kan het dienen als effectief middel tegen alle octrooien. Dit zou naar mijn mening direct tot een significant verschil kunnen leiden, omdat de oppositieprocedure een goed alternatief voor een rechtszaak kan zijn vanwege de lagere kosten. Daardoor zullen partijen minder snel geneigd zijn om een

licentieovereenkomst te sluiten. Daarnaast zal dit ook de kwaliteit van de octrooien op de Amerikaanse octrooimarkt verbeteren. Ook lijkt het me verstandig dat Amerika een vorm van het Loser Pays-principe implementeert. Dit principe zal ervoor zorgen dat er met een grotere zorgvuldigheid claims zullen worden ingediend. Daarnaast kan het de financiële druk op NPEs vergroten omdat zij de kans lopen op te draaien voor de kosten van de tegenpartij. Dit zal uiteindelijk de verhoudingen tussen partijen ook doen veranderen en ervoor zorgen dat de onderhandelingspositie van NPEs verslechtert en die van de tegenpartij verbetert.

6. Remedies

In dit hoofdstuk komen (bestaande) gerechtelijke wapens aan bod die, in de Verenigde Staten en binnen de EU, (kunnen) worden ingezet in de strijd tegen NPEs.